Fallo Completo STJ

SAN CARLOS DE BARILOCHE, a los 20 días de Septiembre de 2023

Habiendo celebrado Acuerdo, la Cámara Segunda del Trabajo de la Tercera Circunscripción Judicial, integrada por las Dras. Alejandra M. Paolino y M. de los Angeles Pérez Pysny y Dr. Jorge A. Serra, quienes deliberaron sobre la temática de la causa "GABIÑO FALASCO, PABLO CHRISTIAN C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO" - Expte. Nro. BA-00627-L-2021 y qué pronunciamiento corresponde dictar, se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 55 de la Ley 5631:
--- La. Dra. M. de los Angeles Pérez Pysny dijo:
--- I) ANTECEDENTES:
--- I. a) Por movimiento I0001 se presenta el Dr. Adolfo Diaz Mendizabal, patrocinado por la Dra. Florencia Rodríguez Bartokow, e inicia demanda en su carácter de apoderado del Sr. Pablo Cristian Gabiño Falasco contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, por la suma de $ 6.276.679,90, o lo que resulte de la prueba a rendirse, más intereses y costas.-

--- Señala que su mandante comenzó a laborar para la demandada el 02/02/2003 como guardavidas, y luego como coordinador de guardavidas hasta el inicio de la temporada 2020/2021. Que prestó tareas durante los meses de diciembre, enero y febrero, cumpliendo una jornada de 7 horas diarias, 42 horas semanales, con un franco a concertar con el coordinador.-

--- Reseña la duración de las diferentes temporadas correspondientes a los años 2003 a 2006, y que sus tareas consistían en las propias de la actividad: prevención, atención, vigilancia, supervisión y brindar respuesta al rescate acuático y/o primeros auxilios en las 9 playas habilitadas en la ciudad.-

Indica que las tareas se encuentran definidas en la ley 27155 y resulta aplicable el CCT 179/91.-

--- Detalla los lugares donde prestó servicios en las diferentes temporadas (ver hoja 4 escrito de inicio); que durante las temporadas 2010- 2012 fue coordinador de guardavidas -por lo que lo citaban 15 días antes del inicio de la temporada para coordinarla-; que en tal carácter recorría 4 playas, y sus tareas incluían supervisar a los guardavidas, hacer que firmen las planillas de presentismo, confección de botiquines, y en el caso de la pileta municipal, tenía a su cargo el manejo del libro de actas, control de personal, limpieza, también botiquines, suministros, etc.-

Asimismo, señala que durante las temporadas 2013 a 2020 se ocupaba como jefe de sector de playas, teniendo a su cargo 3 playas.-

--- Refiere que, concluidas las temporadas de verano, trabajaba el resto del año como profesor de educación física para la subsecretaría de deportes de la MSCB, detallando los cargos y periodos; fue además casero entre 2005 y 2016 de un predio municipal en Playa Bonita, por lo que celebró contratos de comodato con la intendente.-

--- Indica que en el mes de Octubre de 2020 manifestó su voluntad en reanudar las tareas como supervisor de guardavidas mediante CD077582700, pero que la convocatoria por parte de la MSCB no se lleva a cabo, aduciendo que la temporada iniciaría el 23/12/2020, por las causas que señala; y que además manifestó el municipio cambios radicales en las condiciones laborales y salariales, modificando abusivamente las condiciones esenciales del contrato de trabajo, por lo que refiere haber remitido CD 077583798.-

--- Indica que desde el inicio de la relación laboral los salarios fueron abonados por debajo de la escala salarial del CCT aplicable; enumera las resoluciones municipales que dispusieron los nombramientos de guardavidas desde la temporada año 2009 y la 2019/2020, de las que se desprenden las modalidad y características de la contratación. Asimismo que no se le abonaron horas extras, en tanto la jornada laboral fue de 7 horas, y que por ser tarea insalubre, debía ser de 6.-

--- Por otro lado, sostiene que la antigüedad del trabajador se encuentra acreditada con los recibos de haberes que acompaña, y que de acuerdo a la Ley nacional 27155 y la provincial 811, debe computarse un año por temporada.-

--- Previo a detallar el intercambio epistolar, indica que el municipio, para la temporada 2020, pretendía abonar el 50% de los haberes en relación a la temporada anterior, además de computar la antigüedad de manera diferente, reducir la temporada, no pagar feriados, entre otras.-

Así, señala que el 10/12/2020 remitió CD requiriendo le aclaren situación laboral y se le otorguen tareas -en tanto efectuó reserva de plaza- y los cambios antes detallados en la convocatoria; la cual fue rechazada por el municipio local por CD 088622245, y que por ello, se consideró injuriado y en consecuencia despedido (CD 9285107232).-

--- Enumera los incumplimientos a las leyes laborales que atribuye a la demandada.-

--- Funda en derecho, cita jurisprudencia, solicita aplicación de la ley 25323, DNU 34/2019, Art. 80 LCT. Practica liquidación, presta juramente, ofrece prueba, reserva caso federal y solicita se haga lugar a la demanda con costas.-

--- I. b) Por movimiento E0002 se presenta la Dra. M. Mercedes Lasmartres, en su doble carácter de apoderada y asesora letrada del Departamento Ejecutivo Municipal, con el patrocinio de la Dra. Natalia Lafont y contesta demanda.-

--- En primer lugar plantea que el actor no agotó la vía administrativa, en tanto basa su reclamo en las supuestas injurias que le ocasionaron las resoluciones 2576-I-2020 y 2679-I- 2020, las cuales revisten carácter de actos administrativos, las que no fueron impugnadas en los términos de las ordenanzas 20 y 21 del año 1978 y Ley 5106. Por ello, dichas resoluciones se encuentran firmes y consentidas.-

Indica que el actor debía cumplir con las condiciones impuestas por las resoluciones, por lo que, por su omisión, quedó automáticamente excluido del proceso de ingreso y selección, por su exclusiva culpa, responsabilidad y decisión, en tanto no se presentó a la convocatoria de selección, no realizó los exámenes psicofísicos y tampoco rindió las pruebas de nado, optando por considerarse despedido en forma intempestiva y caprichosa previo al inicio de la temporada.-

--- Luego de plantear la existencia de litispendencia (punto IV), en subsidio contesta demanda.-

--- Efectúa negativas; detalla el marco legal que entiende resulta aplicable para contextualizar el conflicto.-

Así, indica que en el marco de la Constitución Provincial, se consagra la autonomía municipal y la facultad de municipalizar los servicios públicos locales que estimen convenientes (Art. 225 y 229 inc. 13). Asimismo, que la Carta Orgánica Municipal refuerza en distintos artículos la noción de autonomía, dándole expresas facultades para dictar su propia normativa y nombrar y remover a los agentes y funcionarios públicos. Y que en este esquema, la municipalidad local no adhirió a la Ley 3487, dictando normativa expresa y propia para regular la prestación del servicio de Guardavidas en las playas públicas.-

Señala que en consecuencia rige la Ordenanza 583-CM-96, y que bajo la misma, tradicionalmente el servicio de guardavidas se ha contratado mediante la convocatoria anual realizada por la resolución que dicte la intendencia, que con carácter previo a cada temporada de verano, para cubrir los puestos de trabajo en la medida que los postulantes cumplan los exámenes psicofísicos y pruebas de reválida establecidas.-

Enfatiza que no hay estabilidad en el empleo, en tanto el salvavidas ingresa por temporada, siempre y cuando supere y cumpla con los exámenes preocupacionales y técnicos; sostiene entonces que toda norma que disponga la estabilidad del empleo es inconstitucional, por irrazonable y vulnerar la autonomía municipal.-

Efectúa consideraciones en torno al tiempo de prestación de servicios -climáticas, operativas, económicas- y respecto de la estabilidad -en el marco de la Ordenanza 137-C-88 (Estatuto de los Obreros y Empleados Municipales)-. Señala en este sentido que el Art. 2 establece las excepciones al régimen del estatuto empleo público, y que por su estacionalidad y particularidades, los guardavidas quedan excluidos del mismo.-

--- Destaca que la Ley 27155 que regula el ejercicio de la profesión, dentro de las facultades no delegadas que conserva la Nación, se excede en sus facultades e interfiere directamente en las autonomías municipales, al pretender regular el empleo público en el orden local. Por ello entiende que es inconstitucional, al igual que el CCT 179/91. Cita doctrina y jurisprudencia; se detiene en el articulado que refiere es inconstitucional; indica que la ley 3708 de la provincia invita a los municipios a adherir a la misma, como claro reconocimiento de la autonomía municipal.-

--- En relación a los hechos, señala que mediante ordenanza 3150-CM-20 se declaró el estado de Emergencia Económica, Social y de Servicios en S. C. de Bariloche, en virtud de la pandemia COVID-19. Al tiempo de evaluarse la apertura del turismo local, y la necesidad de disponer el operativo de seguridad en las playas, se tuvieron en cuenta además de factores epidemiológicos otras variables; el decreto Nacional 956-20 dispuso el aislamiento social preventivo obligatorio hasta el 21/12/2020.-

Relata las dificultades que atravesó el municipio con motivo de la pandemia, y que en tal contexto, hacia fines del año 2020 se hizo la convocatoria de 40 guardavidas, con los requisitos que la convocatoria estableció en las resoluciones dictadas y que insiste se encuentran firmes y consentidas por el actor, lo que entiende es determinante para sellar el resultado de la demanda, en tanto, indica, ante la situación de incertidumbre, actuó de manera intolerante y caprichosa, considerando que la demora en la convocatoria le ocasionaba injuria que justificara la extinción del vínculo.-

Efectúa un detalle de las contrataciones del actor y periodos laborados, por lo que entiende que no podría ser reputado empleado municipal en los términos de la Ordenanza 137-O-88.-

--- Se refiere a los salarios, a la categoría de supervisor de guardavidas, jornada laboral, falta de declaración de insalubridad de la tarea por la autoridad administrativa, antigüedad y consecuente pago del adicional. Analiza la reserva de puesto efectuada por el actor y sus alcances.-

--- Se explaya sobre la improcedencia de aplicación de la ley 25323, decretos 329/20 y 34/2019 y Art. 80 LCT.

--- Impugna liquidación, ofrece prueba, funda en derecho, reserva caso federal, y solicita el rechazo de la demanda con costas.-

--- I. c) Siendo que he de referirme a las distintas cuestiones planteadas y que componen la litis, me remito a la lectura de los fundamentos expuestos por las partes, a los fines de evitar extender en forma innecesaria el presente voto.-

--- I. d) Por sentencia 2022-I-27 se rechazó la excepción de litispendencia interpuesta por la accionada; interpuso por ello recurso extraordinario, el que fue declarado inadmisible por sentencia 2022-I-99.-

--- I. e) Ante el infructuoso resultado de la audiencia de conciliación celebrada el 01/08/2022, por movimiento I0019 se abrió la causa a prueba.-

Habiéndose diligenciado aquella que obra agregada al Sistema Puma, y celebrada audiencia de vista de causa el 11/10/2022, las partes alegaron conforme presentaciones E0030 y E0031.-
--- Habiéndose ordenado el pase de los autos al Acuerdo, se puso el registro audiovisual a disposición del Dr. Serra; con posterioridad, y con motivo de la licencia por razones humanitarias otorgada por el STJ al Dr. Carlos Rinaldis, se integró el Tribunal con la suscripta, efectuándose el sorteo pertinente.-

--- I. f) Por movimiento I0045 fueron extraídos los autos del acuerdo, corriéndose traslado de los planteos de inconstitucionalidad introducidos por la accionada al contestar demanda; contestados los mismos por movimiento E0033, se efectuó nuevo cómputo, encontrándose los autos en condiciones de recibir el presente pronunciamiento.-

--- II- HECHOS:
--- Conforme lo dispuesto por el Art. 55 de la Ley 5631, me referiré a las cuestiones de hecho que considero relevantes y conducentes a los fines de resolver la presente litis.-
--- En tal sentido, cabe señalar que:
--- II-1) De la relación habida entre las partes y su fecha de inicio: No existe controversia entre las partes respecto de la vinculación entre ambas, los sucesivos contratos celebrados desde el año 2003 y hasta la temporada 2020, por los cuales el actor prestó servicios como guardavidas para el municipio local.-
--- Se encuentra debatido en autos la modalidad de dicha contratación, en tanto el actor sostiene existía relación de dependencia bajo la figura del contrato por temporada, y el municipio sostiene que si bien se celebraban contratos de temporada para el servicio de guardavidas de acuerdo a la convocatoria que cada año se realizaba, no existía estabilidad en el puesto, por las especiales consecuencias que los exámenes preocupacionales y técnicos imponían para hacer efectiva la contratación.-

--- II-2) De la categoría del actor y su salario: El Sr. Gabiño Falasco se hallaba registrado por la Municipalidad local como "profesor" en sus primeras contrataciones, y como "guardavidas" o "supervisor de playas" en las posteriores, tal como las partes reseñan.-

Surgen tales condiciones consignadas en los recibos de haberes que acompañó el actor y resultan coincidentes con los contratos de locación de servicios a plazo determinado por hora cátedra y contratos de supervisores correspondientes a los años periodos 2016/2017, 2024/2015, 2012/2013, 2007/2008 y 2005/2006, y los agregados por la demandada (2017/2018, 2018/2019 y 2019/2020), como así también de otros periodos, acompañados por la accionada por mov. I00027.-

--- II- 3) De la metodología de convocatoria y reserva de plaza: Las partes no difieren en que todos los años, la municipalidad local convocaba a los postulantes en prestar funciones como guardavidas mediante una resolución, que establecía los plazos, condiciones y requisitos que debían cumplir a fin obtener la habilitación correspondiente para ejercer dicha actividad en todo el ejido de la ciudad.-

--- Ello surge del expreso reconocimiento de las partes, y del testimonio brindado por el Sr. Daniel O. Ljunberg en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de causa.-

Dijo el testigo que "se hacía una convocatoria, por ... una cuestión que ya estaba estipulada, que venía a través del área de legales y de recursos humanos del municipio, donde ponían las bases de la contratación ,y nosotros, el área, los años que tuve a mi cargo el operativo -después cambió de órbita a otra subsecretaría- se realizaba así digamos, por una cuestión, como decir casi por un uso de costumbre de contratación, de una resolución que marcaba los llamados". (Recuerdo en este punto que el deponente señaló que fue Subsecretario de Deportes del municipio, por lo que conocía acabadamente la mecánica de convocatoria).-

Preguntado cuándo se convocaba a los guardavidas, señaló que el llamado se hacía en Octubre/Noviembre.-

También indicó que el mismo se notificaba a través de la base de datos que disponía la municipalidad de todas las personas interesadas en presentarse para las convocatorias; que siempre se hacía de manera pública, medios radiales, gráficos. Señaló "siempre fue público". Luego los guardavidas contestaban y llevaban la documentación al área de recursos humanos.-

--- II-4) Surge del intercambio epistolar agregado por la actora en el archivo adjunto "Documental Gabiño 7.pdf", que no fuera desconocido por la accionada, que:

--- II- 4- a) Mediante CD 077582700 en fecha 06/10/2020 el actor, señalando que la demandada no dio cumplimiento con lo dispuesto por el Art. 98 de la LCT, solicitó se aclare su situación laboral, y comunicó su decisión de continuar la relación laboral.-

Nuevamente, por CD 07785798 de fecha 23/10/2020 intimó a que se le asignen tareas inherentes a la función para la que fue contratado.-

Dichas misivas no fueron contestadas por el municipio.-

--- II- 4- b) El 10/12/20, mediante CD 076826913, por la cual señala que siendo que el 01/12/20 debía iniciar sus tareas, y que a la fecha de remisión de la misiva aún no le habían sido otorgadas -indicando que el municipio adujo que la temporada iniciaría el 23/12/20, la remuneración sería inferior a la del año anterior y sin aumentos- y que con posterioridad a la reserva de puesto se emitió una convocatoria con requisitos diferentes a lo que se venía pidiendo, intima aclare situación laboral, otorguen tareas iguales a las que venía cumpliendo, con los aumentos salariales que correspondan, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales y/o considerarse injuriado y despedido.-

--- Dicha misiva fue contestada por el Municipio el 16/12/2020 (CD 088622245), negando la existencia de relación de dependencia, sosteniendo que la contratación efectuada se corresponde con un contrato por temporada para el servicio de guardavidas, no existiendo estabilidad en el puesto, en tanto la contratación se encuentra supeditada al cumplimientos de aptos psicofísicos y técnicos, que determina el municipio en forma previa y sin indispensables para el ingreso; que habiendo dictado la Res. convocatoria 2576-I-2020 y 2679-I-2020, la intimación deviene improcedente, en tanto debe presentarse a esa convocatoria y cumplimentar con los requisitos establecidos.-

--- II- 4- c) Finalmente, el 22/12/2020, remitió el actor CD928510723 considerándose injuriado y despedido, en tanto la accionada negó relación laboral, tareas y horarios, etc. (sic), intimando al pago de los rubros que detalla.-

--- Contestó la MSCB (CD 088577691), refiriendo que no se presentó a la convocatoria, que supedita su ingreso a los aptos psicofísicos y técnicos, bajo apercibimiento de que dar excluido por su exclusiva responsabilidad, por lo que nada adeuda el municipio.-

--- II- 5) Que en tal contexto epistolar, como directa e inmediata consecuencia de ambas versiones fácticas, el núcleo controversial se encuentra circunscripto, en mi opinión, a las circunstancias que rodearon la extinción del contrato por misiva del 22/12/2020, acaso con especial referencia a si el Sr. Gabiño Falasco estaba o no en condiciones en considerarse injuriado y despedido ante la negativa de la accionada de existencia de relación laboral, tareas y horarios, o si por el contrario, y en definitiva, la posición asumida por el Municipio sobrevino ajustada a derecho.-

Y para así resolverlo, he de realizar algunas consideraciones:

--- II- 5- a) En primer lugar, se debe contextualizar temporalmente el reclamo.

--- En tal sentido, con el fundamento inmediato de la emergencia sanitaria desencadenada a partir de la irrupción del Covid-19 y en concordancia con lo establecido por los Decretos Nacionales Nº 260/20 (Ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria, publicado en el Boletín Oficial el 12-03-20) y Nº 297/20 (Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio -ASPO-, publicado en el Boletín Oficial el 20-03-20), Decreto de Necesidad y Urgencia 01/20 de la Provincia de Río Negro, sus modificatorias y prórrogas respectivas, mediante la Ordenanza Nº 3150-CM-20, extendida en su vigencia por Ordenanza 3167-CM-20, se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y de Servicios en San Carlos de Bariloche, en virtud de la pandemia.-

En este sentido, y contextualizando temporalmente aún más el reclamo, mediante el Decretos Nros. 792/20 (11/10/20), 814/20 (25/10/20), 875/20 (01/11/20) y 956-20 (29/11/20) del Poder Ejecutivo Nacional, se dispuso para nuestra ciudad, el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) hasta el 21 de diciembre del 2020, extremo que lógicamente, como señala la accionada, cobra relevancia en el proceso de toma de decisiones respecto a la temporada de verano y contratación del personal de servicios de guardavidas, en tanto se desconocía si las playas se encontrarían abiertas.-

--- Como consecuencia de ello, lógico resulta pensar que la convocatoria de temporada de guardavidas no se haya hecho efectiva en los meses de Octubre o Noviembre como solía efectuarse, en tanto, claramente el servicio de guardavidas no resultaba una tarea de las enumeradas como esenciales en los decretos indicados.-

--- II- 5- b) Por otro lado, por su propia naturaleza, la actividad que los guardavidas prestan en el marco del operativo de seguridad en playas, detenta los rasgos típicos y definitorios de la estacionalidad, toda vez que está llamada a cumplirse sólo en una época preestablecida y cierta del año (en el caso de nuestra ciudad, durante temporada estival, acotada y limitada no sólo por las condiciones climáticas de la zona, sino por las bajas temperaturas de los lagos), a cuyo término cesan momentáneamente las causas que justifican la implementación del servicio.-

En definitiva, tal modalidad de trabajo responde a necesidades puramente objetivas (ajenas por tanto a la voluntad de las partes), asociadas -como se dijo- a la índole de las prestaciones y las características propias de la relación.-

--- II- 5- c) De allí que quienes desempeñan actividades de este tenor en el ámbito público puedan -por regla- ser válidamente encuadrados dentro de la plantilla de agentes sin estabilidad de las Municipalidades (como ocurre en el caso de la ley 11.757 de la Provincia de Buenos Aires -art. 92-, o en el caso del Estatuto General y Básico para el Personal de la Administración Pública de la Provincia de Río Negro -Ley 3487, Art. 90-, que refieren expresamente a las labores de índole estacional como a una de las categorías pasibles de ser aprehendidas por el régimen de empleo público temporario o mensualizado), o bien, quedar excluidos de aquellas, como ocurre en el caso del municipio local, que no adhirió a la normativa provincial y dictó su propio estatuto.-

Asi, en el año 1988 la Ordenza 137-C-88 "Estatuto de los obreros y empleados municipales", estableció en su art. 2do. inc. c que el personal transitorio o contratado cuya relación laboral está regida por un contrato de plazo determinado y es empleado para la ejecución de servicios, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizadas por personal permanente, no es considerado empleado municipal, no gozando por lo tanto, de la estabilidad que el Art. 18.-

Frente a tal realidad normativa, en el año 1996 se dictó la Ordenanza N° 583 (publicada en el B.O el 08/07/96), brindando el marco reglamentario del servicio de guardavidas.-

--- II- 5- d) Que ahora bien, y más allá del encuadre que pudiera asignarse a la designación del trabajador guardavidas y su contratación, la cual claramente se encuadra dentro del género administrativo laboral y del análisis que pudiera corresponder a la aplicación de la ley nacional 27155 (BO. 03/07/2015) que regula el ejercicio profesional de los guardavidas y del CCT 179/11, lo cierto es que tanto la normativa que el municipio tacha de inconstitucional -cuyos planteos fueron oportunamente contestados por el accionante por mov. E0033-, como así también la Res. 2576-I-2020 de convocatoria -modificada por Res. 2679-I-2020- dictada en el mes de Diciembre de 2020, imponen la obligación al trabajador guardavidas de cumplir ciertos requisitos para aspirar su ingreso al plantel.-

--- Asi estableció fechas para efectuar la inscripción, el examen preocupacional y la reválida, como así también, cuándo se publicaría el listado de ingresantes y la emisión del acto administrativo de ingreso:

--- A) En relación a la inscripción, de acuerdo a lo dispuesto en el anexo de la convocatoria municipal, quienes estuvieren interesados en continuar la relación de trabajo debían:

• Expresar antes del 04 de diciembre, mediante telegrama dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Municipalidad, su decisión de continuar con la misma. Indica el anexo que "Se tomarán como válidos los telegramas que ya hayan sido presentados en la Dirección de Recursos Humanos".

• Presentar certificado de antecedentes penales otorgados por el RNR.-

• Copia del CBU.

• Datos de contacto actualizados, teléfono y dirección de mail.

• Acreditación de residencia en la ciudad de al menos 2 años (texto modificado por Res. 2679-I-2020, en tanto la Res. 2576 requería una antigüedad de residencia de 15 años);

--- B) Luego, debían someterse el examen preocupacional, presentándose indefectiblemente en las fechas y lugares establecidos por Medina Laboral; se establecía que en caso de no hacerlo, se lo tendría por no presentado, sin poder fijar una nueva fecha a tal fin, como así también que el dictamen de capacidad laboral funcional perfilada para el puesto era vinculante para determinar la contratación;
--- C) Se establecieron los parámetros para la prueba de suficiencia física (reválida): nado, simulacro de rescate.

--- De acuerdo a los antecedentes fácticos descriptos en los puntos precedentes, surge con claridad que el actor omitió cumplir con las resoluciones que efectuaron la convocatoria.-

En tal sentido, y si bien no remitió su telegrama de fecha 06/10/2020 a la Dirección de Recursos Humanos sino a la "Municipalidad de S. C. de Bariloche", considero -en clara aplicación del principio de continuidad del contrato de trabajo- que habría cumplido con la comunicación establecida en el primer punto de la inscripción, en tanto claramente disponía que se tomarían como válidos los telegramas que ya hubieran sido enviados a la Dirección de Recursos Humanos.

Claramente el municipio local tomó conocimiento de la intención del actor de continuar prestando tareas como guardavidas; pero a poco que se avance en el cumplimiento de los demás requisitos impuestos por la convocatoria, la omisión del actor me lleva a colegir que no le asistía derecho a considerarse injuriado y despedido como lo hizo.-

--- Así, no efectuó la inscripción presentando la documental requerida, quedando excluido del examen preocupacional y reválida, pese a que tal circunstancia no sólo era conocida por la convocatoria vigente, sino porque durante 15 años se sometió al regimen implementado -sin que ello impliquen o me lleven a desconocer la limitación aplicativa e interpretativa que corresponde asignar a la doctrina de los actos propios en el ámbito del derecho del trabajo respecto del trabajador-.

--- Cabe señalar que la Administración le comunicó de manera fehaciente que debía cumplimentar con los requisitos de la convocatoria (CD088622245), y que sin embargo, se consideró injuriado y despedido el 22/12/2020.-

Y en este punto, la falta de presentación a la misma resulta dirimente, teniendo en cuenta que ella establece requisitos que se deben cumplir de manera inexorable -en tanto resultan condicionantes y óbice para acceder al puesto en la temporada-; entiendo que los mismos no resultan ser requisitos meramente formales, sino esenciales a la tarea desarrollada.

Y en tal sentido, debo volver sobre la falta de estabilidad en el puesto de trabajo, ya no sólo por la expresa disposición del Art. 18 inc. c del Estatuto del empleado municipal, o de lo dispuesto por el Art. 51 de la Constitución Provincial, sino porque la aprobación de los exámenes de aptitud psicofísicos y la reválida (consistente en varias pruebas, una de natación, un simulacro de rescate, etc.) resultan obligatorias y excluyentes; en tal sentido me permito señalar que la aprobación de esta última es un requisito que se pide en todas las playas del país y municipios (conf. lo determina la propia Ley 27155 que el actor invoca) teniendo una vigencia de un año e implica la habilitación a prestar el servicio.-

--- Claremente no se puede dispensar el cumplimiento de tales condiciones (al menos sin invadir la órbita de actuación reservada a la administración), por la función propia que al trabajador guardavidas se le asigna, en tanto se encarga de la protección y seguridad de los ciudadanos que diariamente participan de actividades en las playas públicas de nuestra ciudad.

Y en este punto, la normativa que el actor invoca (ley 27155) establece en su Art. 9 inc. d que "Será obligatoria la realización de una prueba de suficiencia física de validez anual, denominada reválida, para la actualización de la libreta de guardavidas. Los requisitos de la reválida serán establecidos por el Registro Nacional de Guardavidas, no obstante lo cual prevalecerán las disposiciones municipales y/o provinciales cuando establecieran exigencias superiores a las que establezca el Registro Nacional" (énfasis añadido).-

Por ello entiendo que la exigencia impuesta por el municipio no se evidencia como una conducta manifiestamente arbitraria de la administración (máxime cuando la normativa vigente a nivel nacional, así también lo exige).-

--- Como señalé, ello resulta determinante en el marco de la negativa efectuada por la MSCB en su misiva CD088622245 que motivara que el actor se haya considerado injuriado y despedido: se le hizo saber que no existe relación de dependencia, sino que la contratación efectuada se corresponde con un contrato de temporada no existiendo estabilidad en el puesto, máxime cuando la contratación se encuentra supeditada al cumplimiento de los psicofísicos y técnicos, que en forma previa determina el municipio.-

--- Y en este contexto, es fácil colegir que si un trabajador guardavidas no se inscribe en la convocatoria, o no aprueba los exámenes precupacionales o la reválida, no existe consecuencia alguna que implique una atribución de responsabilidad del municipio y haga factible un reclamo indemnizatorio, ello al considerar que el mero transcurso del tiempo no podría trastocar per se la situación de revista de los guardavidas que ingresan como temporarios sólo en la medida que cumplan con los requisitos psicofísicos, lo que impide que se consolide una relación de empleo estable que permita desbaratar por entero el carácter precario de la designación.-

La presencia de condicionamientos de este tenor quita el rasgo o los visos de permanencia a una relación de empleo; sostener lo contrario cuanto menos desnaturalizaría la esencia misma de la actividad en análisis.-

--- II- 5- e) Sin perjuicio de lo antes indicado, lo cierto es que las resoluciones que convocaron a la temporada 2020/2021 fueron dictadas de manera legítima por el municipio local, máxime al considerar el contexto imperante (pandemia covid19); por ello, más allá de que fueron dictadas fuera del plazo consuetudinariamente establecido, entiendo que encuentra su justificativo en las medidas ASPO dispuesta para la ciudad, vigentes durante los meses de Octubre y Noviembre -y hasta el 21/12/2020.-

Asimismo, las mismas no fueron impugnada por el actor, quien se limitó a no presentarse como todos los años hizo, so pretexto de la existencia de una relación de trabajo típica en los términos del Art. 98 de la LCT, figura que claramente descarto como aplicable al caso, en función de la falta de estabilidad en el puesto, cuya permanencia se encontraba sujeta inexorablemente al cumplimiento de aptos psicofísicos y técnicos, circunstancia que le quita la nota típica del contrato por temporada en cuanto permanente de prestación discontinua, ya que la plaza no se encuentra garantizada con la sólo reserva que efectúe el trabajador guardavidas, sino supeditada a la aprobación de los exámenes.-

Así se ha dicho que "... la presunción de que un acto administrativo ha sido dictado de acuerdo con la normativa vigente subsiste mientras no se demuestre -en sede administrativa o mediante la impugnación judicial correspondiente-, que existe un error, un vicio o una omisión, de tal magnitud y naturaleza, que lo privan de validez y efectos jurídicos. Cabe destacar, además, que "es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio" (cf. CSJN, en Fallos: 218:312; 324 y 372; 294:69; entre otros) ... En ese mismo sentido, el máximo Tribunal ha establecido que los actos administrativos, por su misma condición tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio (cf. Fallos: 218:312)". STJ en autos "ASOCIACIÓN DE GUARDAVIDAS DE BARILOCHE Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE BARILOCHE S/ MEDIDAS CAUTELARES (L) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº E-3BA-138-L2020 // BA-07029-L-0000).-

--- II- 5- f) Finalmente, y en cuanto refiere al marco sobre el cual pretende el actor sustentar su reclamo, esto es, el incumplimiento de las leyes 27155 y CCT 179/91, que establecen las condiciones laborales de los trabajadores guardavidas (y más allá de los planteos de inconstitucionalidad introducidos por la accionada), entiendo que la causa del despido indirecto invocado (injuria) fue la negativa de la municipalidad local a la existencia de la relación laboral, tareas y horario (etc) como el mismo la sostuvo en su CD 928510723 (en los términos de un típico contrato de trabajo por temporada, como en su CD077582700 expuso).-

--- II - 6) A partir del análisis de los elementos fáctico-jurídicos precedentes postulo rechazar la procedencia de la ruptura asumida por el actor desde la perspectiva de la inexistencia de estabilidad laboral que sostuvo y en consecuencia al acuerdo propongo:

--- 1) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Pablo Christian Gabiño Falasco contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.-

--- 2) Imponer las costas al actor vencido (art. 31 ley 5631), pero eximiéndolo de su pago en tanto la valoración de la estabilidad en el puesto de trabajo ha quedado librada al análisis definitivo de este Tribunal y pudo considerarse con suficientes fundamentos para instar la acción (arts. 68, 69 y ccs. del CPCC).-

--- 3) Regular los honorarios del Dr. Adolfo Diaz Mendizábal y de la Dra. Florencia Rodríguez Bartkow por la representación ejercida por el actor, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $ 1.054.482,22 y los honorarios de las letradas de la demandada, Dras. M. Mercedes Lasmartres y Natalia Lafont, en la suma de $ 1.230.229,26, (M.B.: $ 6.276.679,90; regulaciones por el 12% + 40% para los letrados del actor, y del 14% más el 40% para las letradas de la demandada).-
--- Se deja constancia que para las mensuraciones arancelarias se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 8, 10, 11, 14, 20, 38, 40 y 48 L.A. G 2212).
--- 4) De forma.-

--- Mi voto.-
--- El Dr. Jorge A. Serra dijo:
--- Compartiendo los fundamentos que lo sustentan y la forma en que postula resolver la causa, adhiero al voto de la Dra. Pérez Pysny.-

--- Considero que todo lo argumentado por mi colega es más que suficiente para discernir la suerte de las cuestiones planteadas en la causa, debiendo tenerse en consideración que sólo deben tratarse las alegaciones y pruebas conducentes para resolver en cada caso lo que corresponda, resultando bien sabido que los Jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas ni a seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, bastando que lo hagan respecto de lo que estimaren conducente o decisivo para resolver el caso y pudiendo preferir algunas de las pruebas en vez de otras u omitir toda
referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (CSJN, Fallos 308:584; 308:2172; 310:1853; 310:2012; etc.; STJRN, 11/03/2014,"Guentemil", Se. 14/14; STJRN, 28/06/2013, "Ordoñez", Se. 37/13, etc., recientemente en autos "FRANCAVILLA, CARLA YANINA C/ EL REINO DE LOS CHOCOLATES S.A S/ ORDINARIO - RECLAMO LEY DE CONTRATO DE TRABAJO" - Expte. Nro. BA-00128-L-2022 ).-

--- En concordancia con dicho principio, el claro y acabado análisis que ha efectuado mi colega, me eximen de otras consideraciones.-

--- Mi voto.-
--- La Dra. Alejandra M. Paolino dijo:
--- Existiendo criterios coincidentes de los restantes integrantes del Tribunal, me abstengo de emitir opinión (Art. 55 inc 6to. Ley 5631).-
--- Mi voto.-
---Por todo lo expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIª Circunscripción Judicial, RESUELVE:
--- I) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Pablo Christian Gabiño Falasco contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche.-

--- II) Imponer las costas al actor vencido (art. 31 ley 5631), pero eximiéndolo de su pago en tanto la valoración de la estabilidad en el puesto de trabajo ha quedado librada al análisis definitivo de este Tribunal y pudo considerarse con suficientes fundamentos para instar la acción (arts. 68, 69 y ccs. del CPCC).-

--- III) Regular los honorarios del Dr. Adolfo Diaz Mendizabal y de la Dra. Florencia Rodriguez Bartkow por la representación ejercida por el actor, en conjunto e idénticas proporciones, en la suma de $ 1.054.482,22 y los honorarios de las letradas de la demandada, Dras. M. Mercedes Lasmartres y Natalia Lafont, en la suma de $ 1.230.229,26, (M.B.: $ 6.276.679,90; regulaciones por el 12% + 40% para los letrados del actor, y del 14% más el 40% para las letradas de la demandada).-
Se deja constancia que para las mensuraciones arancelarias se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 8, 10, 11, 14, 20, 38, 40 y 48 L.A. G 2212).

--- IV) Registrese y protocolícese por sistema.
--- V) En los términos de la Ley 5631, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 25.-