Fallo Completo STJ

//neral Roca, 28 de agosto de 2019.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "JAQUE RETAMAL MARIO ROLANDO, JAQUE TILLERIA VANESA ELIZABET, JAQUE TILLERIA MARIA BELEN, JAQUE TILLERIA JUAN RAMON , JAQUE TILLERIA MARCELO LUCIANO E INALAF JORGE OMAR EN SU CARACTER DE HEREDEROS DE S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l) (JAQUE PEREZ MARIO RAMON C/ SAN FORMERIO S.R.L. Y PREVENCION ART S.A.)" (Expte.Nº H-2RO-308-L2012- H-2RO-308-L2-12).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Se inician las actuaciones con la demanda interpuesta por el Sr. Mario Ramón Jaque Pérez, a través de su letrado apoderado Dr. Omar Rubén Jurgeit, contra Prevención ART S.A. y San Formerio S.R.L., en procura del cobro de la suma de $544.059 que estima en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente laboral, conforme lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 904, 1074, 1109, 1113, y concordantes del Código Civil.
Subsidiariamente, solicita para el caso de que no se determine responsabilidad civil de la ART, se la condene en el marco de la LRT, por prestaciones sistémicas.
Comienza explicando que el actor se desempeñaba como trabajador rural para San Formerio desde el 23/06/2004, cumpliendo tareas de regador en la chacra 92 de Guerrico, trabajando jornada completa en forma permanente y continua, aunque la empleadora lo registró deficientemente abonando una parte de su salario en negro.
Continúa explicando que ingresó en perfectas condiciones de salud y que el 09-01-2012, siendo las 6.30 horas aproximadamente, siguiendo instrucciones de su capataz, Jaque intentó accionar el botón de encendido de una bomba de riego ubicada en una casilla de material que se encontraba en deficiente estado de mantenimiento, cuando sufrió una descarga eléctrica que lo despidió como a tres metros del lugar donde estaba haciendo la operación.
Aclara que la llave se encontraba en un tablero cuya tapa metálica estaba desprendida, situación que era conocida por sus superiores por haber sido denunciado en reiteradas oportunidades por el personal; agregando que, por esta deficiencia, los operarios debían sostener con una mano la tapa del tablero y con la otra accionar los botones de encendido de la bomba eléctrica, todo lo que aduce será corroborado por los operarios que menciona.
Luego de producida la descarga eléctrica, explica que Jaque quedó desvanecido unos 40 minutos hasta que despertó y salió a una calle cercana para pedir auxilio, siendo los primeros en socorrerlo sus compañeros Rubilar y Choiman y siendo trasladado a la Clínica Santa Catalina de Allen por el Sr. Marcelino Sepúlveda, permaneciendo internado durante 3 días por síntomas de debilidad muscular en el miembro superior derecho y pierna derecha.
La ART brindó prestaciones que define como superficiales y otorgó el alta médica el 10-02-2012, lo que fue apelado por el actor, interviniendo la Comisión Médica N° 9 que, en fecha 14-03-2012, le ordenó a la ART que realizara interconsulta con especialista en neurología.
Así las cosas, el Dr. Ayup determinó la existencia de daño neurológico. Estima su incapacidad en orden al 69,85%.
Agrega que el tablero que ocasionó el accidente del actor se encontraba en tal estado de peligrosidad que, el mismo día del hecho, la empleadora demandada lo hizo reparar, y así lo encontró la ART al inspeccionar las instalaciones 3 días después del accidente.
Funda la responsabilidad de las demandadas. Así explica que a San Formerio le cabe la responsabilidad objetiva en virtud del viejo art. 1113 del CC por haberse producido el hecho dañoso en ocasión de las tareas y con y por las cosas de propiedad de la empleadora, las que se tornaron viciosas, riesgosas y peligrosas.
Asimismo, invoca la responsabilidad subjetiva, señalando que el art. 49 disposición adicional primera inc. 1 de la LRT sustituye al art. 75 de la LCT, interpretándose dicha sustitución como una derogación del llamado ?deber de seguridad?. Sin embargo como lo destaca el Dr. Ackerman la norma de marras pone en cabeza del empleador la observancia sobre normas de higiene y seguridad en el trabajo, regidas por la ley 19587, cuyo incumplimiento genera responsabilidad subjetiva laboral.
Menciona que pese a la antiguedad del trabajador, no se le brindaron cursos de capacitación, como tampoco funcionaron adecuadamente los elementos de seguridad. Incumpliendo las normas de seguridad e higiene en el trabajo rural conforme Decreto 617.
Por otra parte, dice que la responsabilidad civil que le cabe a la ART demandada es la derivada del art. 1074 del CC, por haber incurrido en omisión culposa del deber de seguridad, enumerando las falencias en las que -entiende- ha incurrido la demandada. Agrega que en el caso de autos, la cosa (es decir el tablero eléctrico) se encontraba en estado deficiente, lo que acrecienta su peligrosidad, pudiéndose haber evitado el accidente si la ART hubiera fiscalizado oportunamente el estado de los elementos del establecimiento y recomendado a la empleadora su reparación.
Practica liquidación de los rubros que reclama, partiendo de la fórmula "Méndez" que considera aplicable al caso para estimar el daño patrimonial; a lo que además suma daño moral y gastos de tratamiento psicológico.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 de la Ley 24.557, solicitando la competencia de esta Cámara para entender en estas actuaciones. Continúa con la solicitud de la declaración de inconstitucionaldiad del art. 39 de la Ley 24.557 por entender que la reparación sistémica prevista en la referida normativa resulta perjudicial para el trabajador al ser notoriamente inferior a la indemnización que le correspondería con fundamento en los criterios del derecho común. Finalmente solicita la tacha de inconstitucionalidad del pago de las prestaciones a través de la modalidad de renta periódica por ser violatorio del derecho de propiedad; y de los arts. 21, 22, 46 y 50 de la LRT que obligan al trabajador a transitar el procedimiento previo ante las Comisiones Médicas y su posterior apelación ante la Cámara Federal.
Practica liquidación. Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal.
Peticiona se haga lugar a la demanda con costas e intereses.
2. Corrido el traslado de la acción a fs. 24, se presenta a estar a derecho y contestar la demanda, en primer término, el Dr. Juan Francisco Alberdi en su calidad de letrado apoderado de San Formerio S.R.L. solicitando el rechazo de la misma con costas.
Comienza efectuando la negativa general de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda y documentación acompañada, para luego realizar la negativa pormenorizada, negando que al actor se le abonaran sumas "en negro"; que hubiera ingresado en perfectas condiciones de salud; que siguiendo instrucciones del capataz hubiera accionado el botón de encendido de la bomba; que la casilla de material se encontrara en deficiente estado; que el tablero o la llave se encontraran desprendidas; que la supuesta deficiencia hubiera sido puesta de manifiesto; que el artefacto estuviera en estado de deficiencia; que el actor hubiera recibido una descarga eléctrica que lo despidiera 3 metros; que tuviera los síntomas y patologías invocadas; el porcentaje de incapacidad estimado; la aplicación de la responsabilidad prevista en el art. 1113 del CC o de la responsabilidad subjetiva por omisión del deber de seguridad; que existiere relación de causalidad entre el accidente y los daños; que sea de aplicación la fórmula Méndez, que se aduede suma alguna y menos por los rubros reclamados.
Continúa contestando los planteos de inconstitucionalidad, adviertiendo que la LRT es un sistema dentro del marco de la seguridad social, que va más allá de la reparación derivada del accidente de trabajo, como pretende reducir la parte actora con su planteo, transcribiendo sendas citas doctrinales y jurisprudenciales que fundamentan su postura.
Explica que, de conformidad con lo dispuesto en la LRT, su representada contrató a Prevención ART SA por lo que la citación a su parte deviene innecesaria.
En su versión de los hechos afirma que el tablero en cuestión era de reciente confección y se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, con todas las medidas de seguridad necesarias.
Por el contrario, invoca la negligencia o culpa del propio actor quien apoyó su mano húmeda sobre el sector de focos de fases del tablero y, a la vez, accionó la llave que prende el dispositivo, produciendo el arco voltaico que ocasionó la descarga eléctrica sobre el actor.
Rechaza la responsabilidad objetiva sobre su representada, invocando el eximente basado en la culpa de la víctima por la propia conducta asumida por el damnificado.
Impugna la liquidación. Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal.
Solicita se rechace la demanda con costas.
3. Por otra parte, comparecen a fs. 76/83 los letrados apoderados de PREVENCION ART SA., los Dres. Tomás Rodríguez y Tomás Alberto Rodríguez, contestan demanda y solicitan el rechazo con costas.
Comienzan rechazando los planteos de inconstitucionalidad de la LRT interpuestos por la parte actora. Continúa con la negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda, tales como la mecánica del accidente de trabajo, las patologías y porcentaje de incapacidad estimado, la responsabilidad en los términos del art. 1074 CC, el nexo de causalidad entre las pretendidas conductas omisivas y el hecho dañoso, el IBM y la liquidación practicada. Asimismo, desconoce por no constarle la documentación que identifica de la siguiente manera: recibos de haberes y certificado médico del Dr. Ayup.
Reconocen que existió contrato de afiliación entre las demandadas, en los términos de la LRT, encontrándose el actor cubierto por dicha póliza.
Explica que recibió denuncia de accidente de trabajo en fecha 09-01-2012 y procedió a la apertura del siniestro y a brindar prestaciones, aclarando que fue evaluado por especialista en neurología quien, al efectuar un electromiograma del miembro superior derecho, comprobó que el actor padece secuelas isquémicas inculpables en ambos lóbulos cerebrales, siendo tratado en tiempo y forma por su patología traumatológica y el shock eléctrico, y dado de alta sin incapacidad.
Interviene la Comisión Médica N° 9, la que indica a la ART que debe continuar brindando prestaciones hasta el alta definitiva o cumplimiento del tiempo legal, lo que así sucede hasta el momento de la presentación de la contestación de demanda.
Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal. Peticiona se rechace la demanda.
4. A fs. 85 se tiene por contestada la demanda por San Formerio S.R.L. y Prevención ART S.A. y se ordena el traslado del art. 32 Ley 1504, contestando a fs. 95, desconociendo la documental acompañada por San Formerio, en particular, las fotografías acompañadas, por cuanto no se corresponden con el estado del lugar donde ocurrió el accidente.
5. A fs. 92/93 la parte actora acompaña la notificación recibida por el actor, fechada 19-12-2012, del cese de la Incapacidad Laboral Temporaria a partir del 17-12-2012; la que es incorporada como hecho nuevo mediante Auto Interlocutorio de fs. 99/104.
6. A fs. 109/111 se realiza la apertura a prueba del expediente.
Se produce la siguiente prueba informativa: a fs. 144/155 a Superintendencia de Riesgos del Trabajo (Comisión Médica N° 9); a fs. 157/9 a Clínica Santa Catalina SRL; a 306/313 a AFIP.
A fs. 160/224 Prevención ART S.A. acompaña la instrumental requerida.
A fs. 243/7 el Dr. Daniel Roberto Ambroggio presenta pericia médica. La demandada San Formerio impugna el informe mediante presentación de fs. 259/260. Lo propio hace Prevención ART S.A. a fs. 263/4. El perito contesta el traslado de la impugnación a fs. 297/8.
A fs. 249/250 el Lic. Pablo A. Franco presenta pericia psicológica. A fs. 261/2 la demandada Prevención ART S.A. presenta impugnación al informe. El perito contesta el traslado de la impugnación a fs. 289/290.
A fs. 271/286 el Ing. Alberto Julio Delord presenta pericia técnica. A fs. 292 la parte actora solicita aclaraciones al informe.
A fs. 303 se provee la restante prueba ofrecida y se designan audiencia de conciliación y de vista de causa.
A fs. 337/8 se acompaña informe médico emitido por el Sanatorio Juan XXIII, de fecha 26-11-2016, de donde surge la imposibilidad del Sr. Jaque de concurrir a las audiencias lo que, sumado a la constatación efectuada por la Secretaria de esta Cámara, conforme lo plasmado a fs. 341, acreditan su grave estado de salud e internación en el Hospital de Allen.
A fs. 370 luce Acta de audiencia de vista de causa a la que comparecen los letrados de las partes. Abierto el acto, la demandada San Formerio insiste en la prueba confesional, designándose nueva audiencia para ello. Se produce prueba testimonial, fijándose audiencia continuatoria para los testigos incomparecientes. La demandada San Formerio exhibe legajo personal dejando constancia de que los exámenes médicos fueron acompañados a fs. 157/224; sin perjuicio de lo cual la parte actora solicita el apercibimiento del art. 42 Ley 1504 y 388 CPCC.
Finalmente, a fs. 376 se celebra audiencia continuatoria en la que se denuncia el fallecimiento del Sr. Jaque y se presentan los herederos del mismo, conforme declaratoria que se glosa en ese acto a fs. 375. Se fija nueva audiencia, la que se lleva a cabo a fs. 386 a la que comparecen los actores (herederos de Jaque) y los letrados de las partes, recibiéndose la declaración de un testigo y declarándose la caducidad de la prueba pendiente. Oídos los alegatos se pasan los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.
A fs. 407 se notifica a las partes la nueva integración del Tribunal como consecuencia de la destitución del Dr. Broggini.
CONSIDERANDO: I.- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que, el Sr. Mario Ramón Jaque Perez se desempeñó en relación de dependencia para SAN FORMERIO S.R.L., siendo su fecha de ingreso el 23-06-2004, cumpliendo tareas de ??Peón Fruticola?, trabajador permanente, en la Chacra Nº 91 ubicada en Guerrico. ( hechos no controvertidos, recibo de haberes de fs. 8 y dichos de los testigos).
2. Que, entre SAN FORMERIO S.R.L. y PREVENCION ART S.A. existía contratada al momento del hecho la póliza Nº 1917. (hecho reconocido en el responde de demanda de la ART).
3. Que, el 09-01-2012 siendo aproximadamente las 6.30 hs., el actor sufre accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando tareas en Chacra 91 ?donde vivía-, cuando va a prender la bomba de agua para el riego, recibió una descarga eléctrica que ingresó por su mano derecha y lo tiró hacia atrás, produciendo traumatismo en el hombro derecho. ( formulario de denuncia de fs. 3 , Dictamen de Comisión Médica de fs. 73/75 y 172/177, y dichos del testigo Seguel Cadiz).
4. Que, el día 10-02-2012 PREVENCION ART SA le otorga al actor el alta médica con el diagnóstico ?electrocusión leve?, con derivación a la Obra Social (Formulario de fs. 4).
5. Que, el 29-02-2012 el actor solicita la intervención de la Comisión Medica Nº09, dando inicio al Expte Nº 009-L-00434/12. Expidiéndose el 27-03-2012 previo examén médico concluye: ?... que el Sr. JAQUE PEREZ MARIO RAMON presentó SHOCK ELECTRICO, mientras cumplía con sus tareas laborales. Que el siniestro fue reconocido por la ART, la cual le brindó las prestaciones, hasta otorgarle el alta médica definitiva, el 10/02/12. Que el damnificado, por continuar con sintomatología somatosensitiva en el hemicuerpo derecho y además la persistencia de cefaleas, reclama la continuidad de las prestaciones en especie. Que esta Comisión Médica solicitó una valoración actual con especialista en neurología, que informa: ?Refiere persistencia de cefáleas con puntadas, más nocturnas, precordialgia y dolor con debilidad en miembros derechos, con disestesia en los dedos del pie. También en testículo derecho, inicia tryptanol y pregabalina? refiriendo que debe efectuar ?Control en un mes?. Por lo expuesto, que surge del análisis de la documentación obrante en el Expte del interrogatorio en la Audiencia, así como del examen físico realizado, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley 24557 y sus Decretos reglamentarios, ésta Comisión Médica dictamina: Que corresponde caracterizar a la contingencia como Accidente de Trabajo; Que la Aseguradora deberá continuar brindando las prestaciones correspondientes. Que continúa en ILT, hasta el alta médica definitiva o haber transcurrido un año legal desde la 1º manifestación invalidante....?. (Documental de fs. 73/75)-
6.- Que, en fecha 19 de Diciembre de 2012 la ART le comunica al actor el alta médica mediante Nota que dice: ?... Nos dirigimos a Ud. con el fin de comunicarle que el Departamento Médico de Prevención ART declaró el alta médica sin incapacidad para el caso de referencia. Habiendo cumplido esta aseguradora en tiempo y forma con todas las prestaciones según lo establece la ley 24557, se informa el fin de la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) a partir del 17/12/2012...?.- (Documental de fs. 92).
7.- Que, se acredita el daño físico sufrido por el actor mediante pericia médica efectuada por el Dr. Daniel Roberto Ambroggio glosada a fs. 243/247. En la misma, luego de realizar la entrevista, el exámen físico y efectuar sus consideraciones médico legales, el experto concluye que: ?... es mi opinión que el actor de referencia Don Mario Ramón Jaque Perez, de 60 años, padeció de una descarga eléctrica en ocasión de su trabajo la cual le ha dejado como secuela un síndrome de dolor regional complejo tipo I de tipo moderado a severo, dolor y parestesias en la región braquiocrural derecha de tipo crónico, irreversible a mi entender y con escasa respuesta a los tratamientos habituales instituidos y por lo cual debe ser tratado con un agonista opiode y para minimizar el cuadro álgico; asimismo se constata un cuadro de trastorno por estrés post traumatico y con estrecha vinculación al evento que motiva esta litis y sus secuelas que afectan al trabajador de referencia. Estas dolencias secuelares al accidente de trabajo padecido, lo incapacitan al señor Jaque Perez no sólo para sus tareas laborales, sino que también tienen una clara incidencia en sus relaciones familiares, sociales u otras. Asimismo se debe destacar el hecho de que el actor al momento del evento dañoso que se denuncia en autos, gozaba de un estado de salud práctica del 100 x 100 (cien por cien) y que le permitía desarrollar sus actividades en forma normal y habitual; es de destacar que en autos no constan exámenes médicos preocupacionales, periódicos u otros previstos por la Resoluciòn 37/10 de la SRT y modificatoria de la Res. 43/97 de la SRT y/o legajo médico del actor y que indiquen lo contrario... En base a lo expuesto, es mi opiniòn y salvo mejor criterio del señor Juez que existe relación de causalidad entre el accidente de trabajo denunciado en este litigio y la o las lesiones y/o secuelas que presenta actualmente el actor de referencia.? Continúa su informe con la determinación de incapacidad: ?...VALORACION DE LA INCAPACIDAD: A fin de valorar la incapacidad del actor se consideró conveniente utilizar la Tabla de Incapacidades de la Ley de Riesgos del Trabajo y cuyo detalle es el siguiente: INCAPACIDAD PURA: a. Hemiparesia braquio-crural derecha: 50% + (5% por miembro hábil) 2,50%: 52,50%, b. Sindrome de estrés post-traumático grado II: 20%.Se debe aplicar en el caso de autos la metodologìa de la capacidad restante y de los cual resulta: 52,50% +(20% del 47,50%), 9,50%= 60%. Total de Incapacidad Pura: 62,00%. FACTORES DE PONDERACION : Dificultad para realizar sus tareas habituales: Alta (20% del 62%)0 12,40%, Amerita recalificación: Si amerita (10% del 62%)= 6,20%, Total Factores: 20,60%. TOTAL DE INCAPACIDAD: 65,00%. En base a lo expuesto, es mi opinión y salvo el mejor y más justo criterio de V.S. que el actor de referencia Don Marío Ramón Jaque Perez, de 60 años de edad, padece la incapacidad parcial y permanente del 65% (sesenta y cinco por ciento de la total obrera...?.
8.- Que a fs. 259/260 el letrado de la co-demandada San Formerio SRL impugna la pericia médica, en los siguientes aspectos: 1- Sobre la Hemiparesia braquio-crural derecha: 50% falta de sustento médico científico del diagnóstico de la patología y de evaluaciòn de secuales dice:a) que no realiza el exámen semiológico que describa sintomaología patológica que evidencia Hemi-paresia; ni que permita evaluar su grado evolutivo, dice que sólo hace mención a la sintomatología ?que refiere el actor?, y 2) No haber realizado estudio diagnóstico etiopatogénico de lesión neurológica. Además dice que el perito no ingresa en la movilidad del miembro afectado derecho y la existencia o no de flogosis.
Por otra parte, impugnan el Síndrome de estrés postraumático GII respecto de: a) el diagnóstico por no incluir en el informe pericial referencia alguna sobre causas ajenas al accidente la personalidad previa del actor; b) por asignar incapacidad por esta enfermedad, y c) el Baremo de la LRT asigna por Reacciones Vivenciales Anormales al Grado II: 10% de incapacidad.
9.- A su turno, Prevención ART S.A. también impugna la pericia médica, y solicita explicaciones y aclaraciones al dictamen. Cuestiona: 1) que el actor no presenta una hemiparesia braquio crural derecha. Respecto de lo cual hace notar la ausencia de examen físico, aduciendo que la hemiparesia diagnosticada por el perito es otra cosa. 2) Dice que no existe en el peritaje una indicación de cuál es la movilidad del paciente. Aduciendo que no hay limitación en la movilidad, simplemete dolor que es otro cuadro clínico. 3) Cuestiona que al momento de diagnosticar hemiparesia braquio-crural 50% incapacidad, esto es muy distinto al cuadro clínico caracterizado por falta de movimiento de brazo y pierna derechas, que no es la situación del actor que presenta un síndrome de dolor regional complejo en hemicuerpo derecho, y trastornos sensitivos, pero indudablemente no existen o por lo menos no fueron acreditados en autos trastornos motores; 4) Sobre el diagnostico de estres post trumatico no se encuentra acreditado desde el punto de vista médico psiquiatrico, sin indicar estudios psiquiatricos, test y medicación que toma.
Responde el perito Dr. Ambroggio a fs. 297 y vta la impugnación de la aseguradora, respecto de la ausencia de examen físico en la pericia, que el mismo esta explicado en el punto 4) semiologìa médica que es la parte de la medicina que investiga y estudia los signos y síntomas (percepciones subjetivas) de un determinado paciente y mediante su organización en síndromes, jerarquización y razonamiento, hasta llegar al diagnóstico. Al planteo de que la ?...Hemiparesia es otra cosa...?, le dice al letrado impugnante y le reitera que: ? ... el actor y atento al examen pericial efectuado presenta en forma clara, contundente y objetiva, un cuadro clínico compatible con una paresia braquio-crural derecha, en donde el dolor y las disestesias son su componente principal...?. Por otra parte explica que el examen de la salud mental del actor demuestra claramente un cuadro clínico compatible con un trastorno por estrés post-traumático posterior y que es consecuencia del evento, presentando cuadros de cefáleas iteractivas, flashbacks, aislamiento social, vértigos, apatía, marcado desgano y anhedonia, afección que influye notoriamente en su vida cotidiana, no solo en lo laboral, sino también en lo personal y fundamentalmente en lo social. Esta signo-sintomatología es plenamente evidenciable en el examen semiológico practicado y que cumple ampliamente los criterios de DSM IV TR. En consecuencia, ratifica su trabajo pericial.
10. Que, respecto al daño psicológico, a fs. 249/250 el Lic. Pablo Franco presenta pericia informando: ? ...El actor ha sufrido síntomas como angustia, depresión, abulia, anhedonia, baja en su autoestima, trastornos en el sueño, introversión, pérdida de autonomía personal, lo que constituye un cuadro compatible con una depresión reactiva de grado moderado, parcial y transitorio, de un 20% de incapacidad psíquica según en Baremo de Castex y Silva. Los síntomas aparecieron luego del accidente, estableciéndose ahí el nexo cronológico entre causa y efecto. El peritado no refiere ni se observan trastornos mentales graves previos al accidente. No se observan desviaciones notables en su personalidad de base. Los síntomas sólo se explican a partir de la presencia de un accidente. Otras posibles causa, como un conflicto personal, familiar, laboral o social se manifiestan con otra configuración sindrómica, intensidad y evolución. El cuadro guarde proporcionalidad con la fueza del trauma sufrido. No se observan intentos de agrandar, ocultar o tergiversad datos, se descarta sinistrosis?. Por otra parte, dice: ?... El actor deberá realizar un tratamiento individual, con una frecuencia semanal, durante tres meses (12 sesiones) a un costo de $ 200 cada una da un total de $ 2400. Dadas las caracterísitcas personales del actor, y la evoluciòn del cuadro, el pronóstico es favorable... Sintesis Diagnostica: Rasgos depresivos-introversión-rigidez emocional- sentimientos de impotencia- baja autoestima...?.
11. A fs. 261/262 Prevención ART S.A. impugna la pericia psicológica por los siguientes motivos: A) con respecto a la metodología de evaluación, dice que las técnicas utilizadas no son contrastadas con datos objetivos que la ciencia psicológica brinda para la correcta manipulación de variables. Que hace referencia a una entrevista Psicodiagnóstica, sin especificar si es de carácter estructurado, o semiestructurado, entendiendo que el estado actual psíquico del agente lo amerita, en pos de favorecer la indagación. B) Con respecto a la validez del relato: 1) no da cuenta de los criterios utilizados a la hora de valorar simulación y credibilidad de la información ofrecia por el evaluado. 2) No se han tenido en cuenta las escalas de control de la validez, sinceridad, distorsiones y otras escalas de diversas prueba e instrumentos psicométricos cientificamente validados. 3) No explica cuáles han sido los procedimientos utilizados para evidenciar ausencia de trastornos anteriores al hecho denunciado en autos. C) Con respecto a las afirmaciones y al dictamen dice que no se acompañan con indicadores técnicos que las fundamenten, ya que ninguna de las pruebas utilizadas por el experto le pemiten afirmar los sintomas que refiere de Depresión Reactiva de grado moderado. D) Con respecto a las conclusiones: dice que las mismas tienen ausencia de condiciones de validez y confiabilidad en el procedimiento evaluativo realizado. Asimismo impugna la incapacidad determinada por el perito.
12. El perito psicológo responde a fs. 289/290. Dice sobre las metodología de evaluación que ? ...Las técnicas de recolección de datos fueron: la entrevista psicodiagnóstica, de tipo semiestructurada y tests gráficos como el HTP y test de dos personas. La entrevista es la herramienta privilegiada para la observación del peritado, ya que de allí surge la anamnesis, la descripción semiológica (signos y síntomas) y la transferencia- contratransferencia, los tests gráficos permiten chequear y ampliar los datos recogidos en la entrevista, mostrando especialmente los rasgos más notables y permanentes de la estructura psíquica del sujeto, privilegiamos aquí la entrevista, ya que es el instrumento que se utiliza universalmente en la practica de la salud pública como en la privada...?. En cuanto a la validez del relato, explica el perito los puntos a tener en cuenta para sospechar sobre la credibilidad de un testimonio como: a) Personalidad psicopático, b) Rasgos fabulatorios en la neurosis, c) Transferencia- contratransferencia, d) Relato confuso y contradictorio; y e) Signos observables, para concluir que ninguno de estos signos fue encontrado en el peritado, por lo que se puede considerar su dicurso dentro de los parámetros de fiabilidad. Respecto de los sintomas, dice que son los propuestos en el DSM IV, adaptados al Baremo de Castex y Silva.
13. Que, el Perito en Seguridad e Higiene Ing. Alberto Julio Delord presentó su informe pericial a fs. 271/286, quien realizó dos visitas a la chacra, donde fue atendido por el actor la primera vez, y en una segunda oportunidad por el electricista de la empresa. Pasa explicar en el informe sus observaciones y agrega distintas fotografías ilustrativas. Todo lo cual será merituado infra al momento de analizar la responsabilidad.
14.- En la audiencia de vista de causa se tomaron declaraciones testimoniales a Ramón Orlando Seguel Cadiz, Victor Manuel Carriqueo, José Feliciano Antorena, Carlos Leonel González,y Horacio Andres Nieto, los que serán meriturados infra.
15- Que, el Sr. Jaque Perez al momento del accidente tenía 59 años ( nacido el 19-01-1952), como surge del Dictamen de Comisión Médica de fs. 73/75 y 148/153).
16- Que, el actor falleció el día 29 de diciembre de 2015 ( Declaratoria de herederos de fs. 378)
17- Que, le suceden en carácter de únicos y universales herederos sus hijos: Mario Rolando Jaque Perez, Vanesa Elizabet, María Belen, Juan Ramon y Marcelo Luciano todos de apellido Jaque Retamal, y el Sr. Jorge Omar Inalaf. ( Declaratoria de fs. 378 ampliada a fs. 379).
II.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
Como surge del escrito de demanda, la pretensión que suscita estos autos, esta dirigida obtener la reparación integral de los daños, responsabilizando a la empleadora SAN FORMERIO SRL y Prevención ART S.A. en forma conjunta conforme lo dispuesto por los arts. 512, 901, 902, 903, 904, 1074,1109, 1113 y concordantes del Código Civil. Y subsidiariamente, para el caso de que no se determine responsabilidad civil de parte de la ART, se la condene en el marco tarifado de la LRT.
A.- Planteo de inconstitucionalidad de los arts. 46, 21 y 22 de la LRT y Decreto 717/96 sobre competencia del Tribunal e intervención de las Comisiones Médica: Si bien no ha sido planteada en los términos de la ley de rito la excepción de incompetencia, cabe comenzar este pronunciamiento con el tema de la competencia del Tribunal para entender en la presente causa, en tanto el actor pide la inconstitucionalidad de las normas de competencia de la LRT, y ambas demandadas defienden las constitucionalidad de las normas de la LRT.
Por lo que simplemente, ante este planteo de la parte actora debo remarcar que a partir del fallo de la CSJN en ?Castillo c/ Cerámica Alberdi? (2004), este Tribunal ha compartido la postura de que el art. 46 LRT es inconstitucional, al establecer la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, "...en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno...".- Por lo que tales contiendas deben dirimirse en los tribunales provinciales con competencia en lo laboral, razón por la cual este Tribunal asumió la competencia, sin cuestionamiento alguno de la parte contraria. Es más, el mencionado temperamento ha sido seguido por el STJRN en la causa ?Denicolai? ( Sentencia del 10/11/2004), entre muchos otros.
Esta Cámara II (antes Sala II) ya tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en primer término en autos: "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de octubre de 2.008, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.
Cabe agregar que luego de "CASTILLO" la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvió a reiterar el criterio en las causas "Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART" de fecha 13 de marzo de 2.007 y "Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja ART S.A. s/Ley 24.557" de fecha 4 de diciembre de 2.007, con lo que ha quedado declarada inconstitucional toda regla de competencia de la LRT, correspondiendo a los tribunales locales ordinarios conocer en todas las cuestiones relativas a conflictos de accidentes y enfermedades profesionales.
Por otra parte, este Tribunal resulta competente para entender en las acciones de derecho común. La Ley P 1504 al establecer la competencia por la materia de los Tribunales de Trabajo, dispone en su art. 6, I- ? En única instancia ordinaria en juicio oral y público: a) En los conflictos jurídicos individuales de trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores, o sus derecho habientes? aun que se funden en normas de derecho común aplicadas a aquél?.
Razón por la cual este Tribunal asumió la competencia sobre este conflicto.
Sorteado este primer paso del planteo, y siendo competente este Tribunal para entender, continuare con las consideraciones sobre los temas discutidos por las partes.
B- Inconstitucionalidad el art. 39 apart. I de la Ley 24557. La parte actora plantea la inconstitucionalidad de esta norma con la pretensión de que se reconozca íntegramente el derecho del trabajador a ser resarcido, de lo contrario se vulneraría los arts. 16, 17, 18, 19, 20, 31, 75 inc. 22 y 23 C.N., arts. 11, 15 Constitución Provincial, y distintos convenios internacionales.
Destacando que la norma de la LRT en cuestión colisiona con el derecho a la igualdad ante la ley, el principio Alterum non laeder ?la obligación de no dañar-, y el derecho de propiedad, invocando la doctrina de la CSJN en el caso ??Aquino?.
Ello, a partir de que el art.39, inc.1°, de la Ley 24.557, dispone que "...las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sóla excepción de la derivada del art.1072 del Código Civil...".
La empleadora en su defensa sostiene la constitucionalidad de la norma y se ampara en la LRT, citando nutrida jurisprudencia sobre el tema de la CSJN y de distintos Tribunales que no viene al caso tratar, dado que el tema quedo definido por el Máximo Tribunal en la causa ?Aquino?.
Por ello ante este planteo este Tribunal considera que in limine corresponde admitir, sin mayores consideraciones que la remisión a los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A." (Sentencia del 21/9/2004 en Fallos 327:3753), "Cura, Hugo O. c/ Frigorífico Riosma S.A." (Sentencia del 14/6/2005), "Díaz, Timoteo c/ Vaspia S.A." (Sentencia del 7/3/2006, en Fallos 329:473) y "Aróstegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía" (Sentencia del 8/4/2008 en Fallos 331:570), entre otras, que este Tribunal receptara casi desde su constitución, en autos "Quevedo, Estefanía Fabiana c/ Parmalat Argentina S.A. s/ Reclamo" (Expte.N° 2CT-15.660-03, Sentencia Definitiva del 27/2/2009), y ?Suarez Pedro Rolando c/ Diomedi Juan; Diomedi Alberto Eduardo y MAPFRE Aseguradora ART S.A. s/ Reclamo? (Expte.Nº 2CT-18900-06, Sentencia Definitiva del 11/12/09), criterio que ha sido reiterado en numerosas ocasiones.
A lo cual cabe añadir la doctrina también del Alto Tribunal de la Nación en autos "Llosco, Raúl c/ Irmi S.A." (Sentencia Definitiva del 12/6/2007, en Fallos 330:2696), en orden a que "...nada impide que la víctima de un infortunio laboral, luego de percibir la indemnización por incapacidad permanente a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo, pretenda obtener una reparación por la vía del derecho común de parte del empleador, previo planteo de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley de accidentes y riesgos del trabajo 24.557, ya que la percepción de la reparación tarifada sólo importa, para el reclamante, el sometimiento voluntario a las normas relativas a dicha reparación, mas no al resto de las disposiciones de la citada ley especial, sin que exista interdependencia o solidaridad inexcusable entre unas y otras...".
Claro que todo sujeto a un análisis diverso de aquél que frente a la simple comprobación del acaecimiento del infortunio "por el hecho o en ocasión del trabajo" (arg.art.6° de la LRT) posibilitara la consolidación del derecho resarcitorio en las condiciones sistémicas. Pues aquí, aunque acreditados desde el vamos el hecho y el daño, la atribuibilidad a los fines que se pretenden se halla sujeta a la comprobación del nexo causal eficiente entre ambos, lo cual ante los términos en que se formula el planteo depende de la acreditación de las acusadas condiciones riesgosas en que se cumplían las tareas al momento del infortunio.
De suerte que como primera cuestión habrán de esclarecerse las circunstancias en que se produjo el accidente, no profundizadas en la instancia anterior en razón de los requerimientos de la normativa especial, pero que aquí resultan en cambio fundamentales, desde que como sostuvo la Dra. Gabriela Gadano en su reciente voto en autos "Rubí, Pablo c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ accidente de trabajo" (Expte.N° H-2RO-676-L2013- H-2RO-676-L2013, Sentencia Definitiva del 23/2/2016), en la acción civil no da igual la forma en que ocurrió el hecho dañoso, ni la significación de la actividad desarrollada por el dañado para que el accidente se produjera. Pues así como ésta carece de trascendencia cuando nos encontramos de frente a la acción especial de la ley 24.557, en la que para excluir la responsabilidad del empleador se requiere que el dependiente haya actuado con "dolo", en el marco del derecho común pasa a ser un elemento esencial al momento de formular el mérito del accionar del dañado de frente a la cosa.
C- Pretensión de daños y perjuicios con fundamento en el Código Civil.
Debo partir el análisis de que tenemos certeza de la existencia del daño que le produjo una minusvalía física al trabajador conforme pericia médica de fs. 243/247 como dijera supra, como consecuencia del accidente de trabajo denunciado en autos que le produjo conforme opinión del perito ? Hemiparesia braquio-crural derecha? y ?Síndrome de estres post-traumatico grado II?, lo que a su vez considera que guarda relación causal con las circunstancias fácticas informadas por el damnificado.
Circunstancia por sí suficiente para operar como factor de atribución de responsabilidad bajo los parámetros del derecho común, desde que si para llevar adelante el objeto empresario se contratan dependientes que a cambio de una remuneración tienen la obligación de prestar tareas, el beneficiario de la fuerza de trabajo puesta a disposición debe además garantizar a quién lo preste que al hacerlo no comprometa ni su salud ni su vida.
El Dr. Horacio Schick, en su obra Riesgos del Trabajo- Temas Fundamentales, pág. 231, al analizar la teoría del riesgo en el contexto laboral, entre otras cosas dice: ? ? El empresario-empleador que es operador del mercado (en el sentido amplio de productor de bienes o prestador de servicios) en cualquier rama de la actividad (lucrativa o no) -subrayó para destacar- , aun con limitaciones con frecuencia dotadas de la coactividad, pone en marcha una determinada estructura organizativa predispuesta para la producción de bienes o el ofrecimiento de servicios que representa en sí misma un ámbito de riesgos que, en su gran mayoría, contiene específicas ?situaciones de peligro? para los terceros y, en particular, para los trabajadores, quienes, con su prestación, hacen posible la concreción material del fin perseguido por el empresario-empleador. La distinta situación formal de la conducta finalista de los trabajadores y empleadores se proyecta sobre la situación material de su realización y de los efectos que se derivan de ella. El prestador de trabajo se encuentra personal y socialmente bajo la coacción de obtener medios de subsistencia y esta coacción es extrajurídica, proviene de situaciones externas, objetivas y socio-económicas que precalifican su ingreso al mundo jurídico a través del contrato de trabajo. La coactividad, en consecuencia, no es jurídica y casi podría ser calificada de prejurídica, pero presenta ?a semejanza de la coacción jurídica- una forma de sanción indirecta ya que, si el trabajador no ingresa en el circuito jurídico del contrato de trabajo, pierde el acceso a la remuneración cuya función instrumental es la permitirle obtener en el mercado sus medios de subsistencia. En esas circunstancias y en el marco de limitaciones materiales tan severas, el trabajador ingresa en la esfera de riesgos de la actividad económica del empleador y, más aún, penetra en la ?zona de peligro? de la misma ?su face crítica-, de modo que, en relación a ambas, el ?riesgo? es un estado necesario, no eludible y potencial pero presente, cuya verificación origina la situación de daño??.
Como se sostuvo por esta Cámara en los citados autos "SUAREZ, PEDRO ROLANDO", es ello producto de representar la tarea encomendada en sí misma un riesgo trascendente y ser la transformación de ese riesgo en un resultado dañoso una consecuencia posible, aún cuando se tomen medidas para evitarlo y se proveyeren elementos de seguridad suficientes.
En el presente caso no se encuentran controvertidas las fechas, ni el lugar de trabajo, ni la tareas que el actor realizaba para la empresa.
La controversia reside en la responsabilidad extrasistémica que les cabe a las demandadas en el daño sufrido por el reclamante.
El actor funda el reclamo extrasistémico direccionado a su empleador, en la responsabilidad objetiva por el hecho y en ocasión de las tareas, con y por las cosas de propiedad de la empleadora de las cuales se sirve con fines de lucro y están bajo su guarda y cuidado, y que en el uso a que estaba obligado el trabajador que las tornaban viciosas, riesgosas o peligrosas, sufriendo las lesiones antes descriptas.
Daños que dice fueron ocasionados por el riesgo de las cosas afectadas a la explotación del establecimiento de San Formerio SRL, por lo que debe responder ya que no medió culpa de la víctima.
Por otra parte, también le reprocha responsabilidad subjetiva alegando que el art. 49 disposición adicional primera Inc. 1 de la LRT, sustituye al art. 75 de la LCT, interpretandose dicha sustitución como una derogación del llamado ?deber de seguridad?. Sin embargo, dice que como lo explica el Dr. Ackerman, la norma pone en cabeza del empleador la observancia de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
En este caso dice que no se le brindaron al actor, a pesar de la antiguedad en su tarea, cursos de capacitación, como tampoco funcionaron adecuadamente los elementos de seguridad. Cita las disposiciones del Decreto 617 (reglamentario de seguridad e higiene en el trabajo rural) afirmando que el tablero en cuestión no se encontraba convenientemente aislado, y tal deficiencia torna responsable por omisión en su obligación de control de las medidas de seguridad tanto a la empleadora como a la ART.
En tanto, la firma empleadora defiende la constitucionalidad de la LRT, y desde lo fáctico dice que el tablero era de reciente confección y se encontraba en perfecto estado de conservación y funcionamiento. Aduce que el hecho sucede por la negligencia o culpa del actor, quien apoya su mano húmeda sobre el sector de focos de fases del tablero y a la vez acciona la llave que prende el dispositivo. Y agrega que la causa del siniestro fue en gran medida su actuar negligente e imprudente, y no el deficiente estado del tablero.
Por esto dice que se dan los distintos requisitos para configurar el hecho de la víctima (culpa), a los efectos de que se articule la eximente de responsabildiad por el riesgo o vicio de la cosa, que contempla el art. 1113 Cód. Civil.
Ahora bien respecto de estos hechos controvertidos cabe pasar a hacer merito de la prueba producida en autos, de la que se extra lo siguiente:
1-Estamos en presencia de un trabajador rural permanente, que cumplía tareas de ?Peón Fruticola?, habiendo ingresado a la empresa el 15-12-1999 hasta su desvinculación el 23-06-2004. (hechos no controvertidos y se acredita con dobles ejemplares de recibos de haberes).
2- El informe pericial médico del Dr. Ambroggio determina que el actor padeció una descarga eléctrica en ocasión de su trabajo y la cual le ha dejado como secuela un síndrome de dolor regional complejo tipo I de tipo moderado a severo, dolor y parestesias de la región braquiocrural derecha de tipo crónico. Además, constata un cuadro de trastorno por estrés post-traumático (informe pericial de fs. 243/247).
3- El informe pericial técnico del Ing. Delord (fs. 271/286) dice: ?? El accidente se ha generado dentro de un local donde se ubica la bomba de riego del área? Este local está construido con paredes de mampostería, techo de chapa, piso alisado de cemento. En su interior se aloja la bomba de riego y el respectivo tablero eléctrico para su accionamiento??. Sobre los tableros explica: ??Los tableros eléctricos poseen dos situaciones concretas en materia de la prevención para preservar la seguridad de las personas el concepto de contactos directos e indirectos. Contacto directo: Sobre el primer concepto se indica que la normativa de la AEA indica contactos directos ?las partes activas peligrosas no deberán ser accesibles? este criterio parte de que todo punto o contacto eléctrico no debe ser accesible. Se debe evitar este tipo de posibilidad de contacto con la persona, bajo medios de limitación que impidan el alcance de cualquier zona o punto energizado. Esta condición se debe tener presente al abrir un tablero eléctrico donde luego de su apertura, solo deben existir partes aisladas, quedando cubierto todo el resto de los posibles puntos de contacto. En general los tableros poseen un frente de chapa calado, que deja la parte de las llaves con posibilidad de manipulación (accionamiento) aisladas hacia el frente, dejando tapado el resto del cableado y contactos cubiertos. En la FOTO 3 observamos el tablero del accidente, donde en su interior se observan elementos como interruptores cables etc, sin existir alguna limitación para su contacto directo, por una persona??. Continúa analizando en otro pasaje del dictamen: ?... Contacto indirecto: Se define a este criterio bajo el concepto que las masas eléctricas o partes conductoras expuesta o accesible no deberán volverse activas o peligrosas.... En el caso concreto de autos, el gabinete del tablero conformado por una estructura de chapa con puerta que aloja los componentes eléctricos, no debería esta energizada normalmente. Se supone que si uno toca exteriormente un tablero eléctrico (cerrado), aun siendo este de características constructivas metálicas, la persona no debe recibir ninguna descarga eléctrica con su contacto. Ahora supongamos que se desenganchara del interior del tablero un cable energizado y que dicho cable tocara la chapa del gabinete. Ahora con ese cable haciendo contacto en la chapa, generará una situación donde si una persona toca ese gabinete, recibiría una descarga eléctrica, generándose el concepto de un contacto indirecto.... Resumiendo una persona puede recibir una descarga eléctrica por cualquiera de las dos condiciones (contacto directo o indirecto) y las protecciones deber interrumpir la corriente en un tiro y bajo valores que no afecten a la persona que recibe esa descarga eléctrica....?.
Agrega el experto que ?...El actor conforme lo conversado y bajo un criterio lógico de análisis de su actividad tenía como misión el accionamiento (poner en marcha y parada del motor impulsor de la bomba), mediante el pulsado de arranque (color verde) parada (color rojo)... No cabe vincular al trabajador con un riesgo eléctrico, por no estar directamente relacionado a su actividad, ya que el poner en marcha la bomba su acción concreta era el accionamiento del pulsador, que luego dispara los mecanismos internos de energización del motor de la bomba... Dentro de las visitas realizadas a la chacra el trabajador habría indicado a este perito que para operar el pulsador, habría sostenido la puerta del tablero bajo apertura... Posiblemente con esta maniobra el trabajador tocó en forma accidental (haciendo contacto directo con alguna parte energizada)...?.
Asimismo explica que: ?... Sin entrar en el detalle de una maniobra posiblemente imprudente del actor de corresponder a lo comentado (accionamiento con puerta abierta), ahora debemos analizar el funcionamiento de las protecciones hacia la persona (actor). El tablero eléctrico posee en la actualidad un interruptor diferencial FOTO 10 y un circuito de puesta a tierra, FOTO 11 requerimiento exigidos por la normativa de la AEA. Bajo estas medidas de protección al generarse la pérdida de corriente por la descarga mediante el cuerpo del trabajador este mecanismo debería haber actuado (interruptor diferencial). Se aclara en este punto que la recepción de la descarga eléctrica pudo haber provenido de un contacto directo o indirecto pero para cualquiera de ambas situaciones las protecciones indicadas deberían haber actuado interrumpiendo la descarga sin generar daños a la persona?.
Sobre el intercambio de información sobre seguridad entre la ART y la empresa, el perito informa: ?... No se detectó documento oficial de comunicación entre las partes, pero a la fecha no están realizadas las correcciones ni verificación sobre el tablero eléctrico, causante del accidente. Tomando la referencia de la fecha del accidente 09/01/2012 y de la información obtenida y entregada por la ART Prevención Ver ANEXO DOCUMENTOS de donde podemos sacar ciertas conclusiones. Existe en el ANEXO DOCUMENTOS HOJA 2 que a fecha 30/06/11 conforme un PLAN DE RECOMENDACIONES ACORDADAS CON LA ART el punto 8, se observa un tema relacionado con la parte eléctrica donde se indica NO Cumple. En la HOJA 6 del ANEXO DOCUMENTOS a fecha 16/05/12 se indica el no cumplimiento de la temática RIESGO ELECTRICO. Finalmente HOJA 7 con fecha 26/09/12 aparece en el punto 8 la exigencia de hacer el relevamiento de las instalaciones eléctricas (es decir estaba detectada la falta de cumplimiento en materia eléctrica). De la documentación destacada se puede concluir que había observaciones por parte de la ART y de la propia empresa, resaltando la falta de acciones en materia de riesgo eléctrico..."..
En cuanto al argumento de la demandada San Formerio SRL de que el trabajador al operar un tablero eléctrico con las manos mojadas incrementó la posibilidad de recibir una descarga eléctrica, el experto explica: ? ... El concepto de piel húmeda es una situación muy considerada en materia de riesgo eléctrico... Se debe entender este tipo de condición donde la persona no posee ningún tipo de elemento en sus pies (calzado) y donde la planta de los pies o cuerpo estan húmedas. Bajo este aspecto tanto el Decreto 351/79 como la normativa de la AEA han definido una tensión de seguridad descripta en el ANEXO VI CAPITULO 14 Instalaciones Eléctricas. En el punto 1.1.2 Tensión de Seguridad (indica textualmente) ? en los ambientes secos y húmedos se considerará como tensión de seguridad hasta 24 V. Respecto a tierra. En los mojados o impregnados de líquidos conductores de la misma será determinada, en cada caso por el jefe del Servicio de Higiene y Seguridad de la empresa?. Finalmente la AEA en la Reglamentación para la Ejecución de Instalaciones Eléctricas en Inmuebles AEA 90364 Parte 7 en el punto 771.18,2 Protección Simultanea contra los contactos directos e indirectos. La protección contra los choques eléctricos por MBT (muy baja tensión) se considera asegurada tanto contra contacto directo como contra los contactos indirectos cuando: a) La tensión nominal no sea superior a los 24 V para ambientes secos, húmedos y mojadoos y de 12 V para lugares en donde el cuerpo este sumergido en el agua. ... Ante todo vemos que indica que la tensión no sea superior a 24 V, pero ese valor de tensión no es la tensión que utilizamos para los artefactos que es de 220V monofásica y 380v en trifásica, sino que es la tensión que puede soportar una persona cuando pasa corriente por su cuerpo. Hay que comprender que la forma de limitar que una persona no reciba toda la tensión existente 220V a 380V es mediante el uso de los interruptores diferenciales, la puesta a tierra y otras consideraciones. Pero lo que se quiere expresar puntualmente sobre la pregunta planteada es que nuestra legislación cubre en aspectos de seguridad para la persona con ese valor de 24 V, aun con manos mojadas. No es el caso de otros países, donde se adopta 48/50V situación donde la observación de manos mojadas sería relavante.... Ante lo expuesto se debe entender que la existencia del trabajador, con la mano húmeda a nivel cumplimiento de seguridad no tiene injerencia, ya que como lo indica la normativa, el cumplimiento es para ambientes secos y mojados. La interpretación de ambientes mojados sería que un cierto elemento esta mojado y coloco la mano seca sobre este, pero invirtiendo el concepto sería en este caso donde el trabajador con la mano mojada (húmeda) apoyando sobre un elemento seco...?.-
4- También resultan relevantes en este análisis, las testimoniales recibidas en audiencia de vista de causa, en consecuencia, pasaré a exponer las partes relevantes de las mismas.
El testigo Ramón Orlando Seguel Cadiz contó que trabajaron juntos con el actor en la Chacra de San Formerio. Que trabajó 10 años para la empresa. Jaque era regador y él era peón general. Que ese día tenían que ir y presentarse en el galpón, cuando llegaron unos amigos de Allen, que dijeron que encontraron a Jaque tirado en la calle y les pidió ayuda porque se había electrocutado parece. Había una bomba que tenía que activar para regar esa Chacra, estaba en una casilla, y en el tablero le dió corriente. No tenía descarga a tierra, era un tablero prendido por un tornillo para activar la bomba. Refirió que Jaque se manejaba sólo en la chacra y vivía allí. Que cuando avisaron que estaba tirado Juan Carlos Jaque el encargado ?primo de Ramón- le aviso a Eladio Muñoz, y éste le dijo que fuera a ver que podía hacer, y a ver la conexión. Dijo que un muchacho que trabajaba en la chacra lo llevó a Ramon a la Clínica en Allen. Llamaron un electricista, y acomodaron la bomba y el tablero, los vió de lejos. Contó que cuando lo vieron accidentado a Jaque decían que estaba en una posición encogida, lúcido pero arrastrándose. Que no alcanzó a regar nada, no tenía horario Jaque, es una Chacra de 100 héctareas y la regaba solo. Marcelino Sepulveda fue el hombre que lo llevo a la Clínica Santa Catalina. Estuvo internado varios días, después tuvo dificultades para caminar. Cuando la ART le dió el alta estaba mal, se le encogío el brazo y tenía dificultades en la pierna, además sentía que le tiraba el testículo. Después de eso no volvió a la normalidad. Contó que Jaque le dijo que el tablero tenía una llavecita chica y no estaba bien enganchada, fue a tocar y lo golpeo la corriente. Lo azotó contra la pared, y la puerta esta abierta, y ahí se acordó que a las 7 o 7.15 pasaban los que venían de Allen para que lo auxilien. Dijo que el accidente de Ramón fue tipo 6.30 o 7 cuando fue a encender la bomba. Se le exhibieron las fotografías de fs. 38/39 y dijo que ese era el lugar, pero no era el tablero, era rectángular de color celeste o azul. Que lo sabe por él hizo esa construcción y estaba cuando colocaron el tablero. Dijo que esa casilla de la bomba se terminó uno o dos meses antes del accidente, estaba a un costado de la chacra. Jaque y algunos tractoristas tenían acceso a la misma. La puerta permanecía cerrada.
Siguió la declaración de Victor Manuel Carriqueo quién dijo ser electricista de las plantas y chacras de la empresa. Que lo conoció a Jaque porque era regador en la Chacra 92, donde conectó una bomba de riego, esto fue en 2011 o 2012. La conexión la hicieron junto con Andrés Nieto. Dijo que solo hicieron la conexión eléctrica, se puso un gabinete de chapa de marca Dabetsel de 40 x 60 centimetros y una profundidad de 22 centimetros se coloca en superficie, con botonera doble uno verde y uno rojo que enciende y apaga. Y 3 luces piloto que indican las 3 fases. Eso es lo que se ve desde afuera. Que se llegó con cable de aluminio, con cable subterráneo de cobre. Se compró un arranque Estrella Tren, que ya viene armado para intalar. El motor de la bomba era nuevo, de marca Schneider. Esa bomba tenia la particularidad de que se instaló para usarla en épocas de heladas. Después de temporada se usaba muy pocas veces. En una ocasión habían robado el cable y cuando terminaba la temporada se retiraba el motor, los cables, el tablero y el gabinete. Cuando se iniciaba de nuevo la temporada se instalaba otra vez eso iba amurado con tarugos de 10 mm. Siempre fue ese el tablero. Les ofrecieron un sistema de arranque para 30 caballos para la potencia del motor y duro poco el contactor. Lo reemplazamos por una más grande, pero el tablero siempre fue el mismo. Exhibidas las fotografías de fs. 37 y 38 explicó que el botón verde enciende, el rojo lo para. Uno de los cables va hacia el equipo de alarma. Cuando sucedió el accidente el Sr. Jaque, lo llamaron a Nieto para que fuera a ver lo sucedido. Dijo que Jaque le manifestó que fue a poner la bomba en marcha a la mañana muy temprano, que la puerta del tablero estaba abierta, fue a prender la bomba y le agarró un golpe de corriente y lo expulso, lo hizo golpearse contra la bomba. Generalmente con una descarga electrica uno queda pegado a la electricidad. En este caso dice que lo expulso contra la bomba. Normalmente se aconseja que cuando se auxilie en estos casos se tome un elemento de madera para despegarlos, es raro que lo expulse. Manifesto desconocer porque la tapa estaba abierta. Eventualmente si se baja el interruptor termomagnetico se abre la tapa para levantarlo, normalmente hoy se preve todo para que no haya contacto directo. El tablero cumplía con la normativa de seguridad eléctrica. Los motores eléctricos trifásicos funcionan con 3 fases y si falla una de ellas y se utiliza una protección térmica, se pone un dispositivo para controlar cuando sube para que no se dañe. Se acciona un botón dentro del tablero. Que les explicó que el tablero se opera desde afuera, si había problemas tenían que llamarlo. Dijo que le ART dió indicaciones a la empresa, seguramente presentamos un plan de adecuación. Explicó que el contacto directo es el que realiza una persona directamente con material que conduce electricidad un cable o un bornet, y contacto indirecto se refiere con un elemento conectado a una red eléctrica y tiene una falla en su dispositivo de aislación. En ell tablero con la puerta abierta con otro material es posiblee el contacto directo. Manualmente no porque en los dispositivos eléctricos, desde la decada de 1980, el bornet esta hacia adentro y entra sólo una herramienta adentro. Se le exhibe fotografía de fs. 272 y dijo que se ve que no permite contacto directo. Y asimismo se le exhibe fotografía de fs. 6 de la pericia tecnica, y explicó que esa tapa estaba tapada con policarbonato después de eso. No necesitaba tener el tablero abierto para operar la bomba. Se instaló después del accidente el policarbonato por recomendación de seguridad e higiene. Dijo que no sabe porque Jaque manifestó que tenía que tener el tablero abierto para manipular la bomba.
Continúo con el testigo José Feliciano Antorena declaró que hace 13 años que trabaja para San Formerio como tractorista, que conoce al actor por ser compañeros de trabajo, que tuvo un accidente de trabajo y fue atentido por Prevención ART. Comentó que en el momento del accidente de Jaque no estaba, pero él le conto que el tablero de la bomba estaba abierto y justo toco ahí y le agarró corriente. Apoyó la mano en el tablero.Siempre estaba abierto. Èl tenia que apretar el botón de afuera, dice que apoyo la mano y le agarró corriente. Contó que frecuentaba la casita de la bomba porque lo mandaban a hacer trabajos ahí, como sacar la bomba, o tornillos. Fue el día del accidente y supo que los compañeros lo encontraron ahí que salió como pudo hasta la calle, que no sabe en qué condiciones lo encontraron, dado ingresaba a la chacra a las 8 horas. Refirió haber visto el tablero antes del accidente. Al exhibirle las fotografías de fs. 38 dijo que ese no era el tablero, que había otro más chico. Esto siempre estuvo abierto nunca cerrado. No tenia el mismo color. La tapa siempre estaba media abierta. Dice que la corriente lo expulsó porque tenía botas. Que cuando Ramon tuvo el accidente llegaron los de la empresa a ver el movimiento allí, y los electricistas fueron a reparar el tablero. Después del accidente no entro nunca más. Con posterioridad fue a poner el cableado de la bomba y nada más. La tarea consistió en ayudar a tirar el cable con un tractor hasta donde esta la bomba, para llevar trifásica porque son pesados.
El testigo Carlos Leonel González contó que conoce al actor de la chacra donde trabajaban, que es empleado de San Formerio desde 1992 cumpliendo tareas de tractorista. Que tuvo un accidente de trabajo lo atendió Prevención y lo largó, ahora lo está atendiendo OSPRERA. Dijo que le comunicaron que Jaque habÍa tenido un accidente en la Chacra, le comentaron unos compañeros que le había agarrado corriente. Dijo que frecuentaba la casilla de la bomba proque colocaban ellos los materiales, las cajas, los cables de electricidad, el motor y aparte tiraban el cable. Se hacia una vez al año cuando se iniciaba el riego por agosto, y después cuando finaliza la temporada se saca todo. Que antes del accidente había ido a dejar el material para levantar la casilla. Se le exhibieron las fotografías de fs. 38 y manifestó que no era el tablero que había. Era un tablero con la tapa siempre abierta, que eso lo sabe porque lo sacaban del galpón y lo llevaban. Hará 3 o 4 temporadas que se colocó el tablero, y después del accidente el tablero estaba en el galpón. Se cambio el tablero después del accidente. Dijo no saber porque quedaba abierta la tapa del tablero.
Por último, se recibió la declaración de Horacio Andrés Nieto dijo que conoció al actor en la chacra 92 de San Formerio. Que trabaja para la empresa desde 2007. Refirió ser ayudante junto a Carriqueo, hacen mantenimiento e instalaciones electricas. En esa circunstancia conoció al actor, dado que a esa chacra se llevo un tablero, se hizo una línea y se montó un motor para una bomba de riego. Que supo que Jaque apareció electrocutado, por que ese día lo llamaron para que fuera a verificar el tablero, si andaban el diferencial y la térmica. Lo que hizo fue testearlo a ver su funcionamiento, fue a verificar el disyuntor y todo le dió normal. No podría haberse dado cuenta si hubo un accidente, salvo que hubiera hecho corto circuito y hubiera quedado humo negro. Dejaban el tablero cerrado, y la forma de encender la bomba y el tablero estaba abierto, era lo único que podia haber indicado qué pasó. Que fue varias veces al lugar porque el motor era grande y la línea no tenia el voltaje y saltaba la termica, y ahí los llamaban para hacerlo arrancar. Esto se lo explicaron a Jaque porque era el encargado de riego. Este desfasaje no generaba riesgos para quien lo operaba. Dijo que el tablero se armó nuevo, se compraron las cosas y todo. Que tenían que armarlo y desmontarlo cuando no se utilizaba. Los elementos básicos de seguridad estaban, como descarga a tierra, terminal y disyuntor. No había problemas en los elementos. Cuando se electrocuta se produce una fuga, se exterioriza con el disyuntor. En este caso no había actuado el disyuntor. La bomba se accionaba con la botonera solamente. El tablero no indicaba la existencia de electrocución. Que, no sabe que intención tendría Jaque al abrir el tablero, quizas para resetear el motor. El reseteado no se lo explicaron a Jaque, Explicó que tiene dos botones para clikearlo para que abra el circuito. Se le había dado la directiva verbal de no tocar. Se había hablado en el lugar cuando se monto la parte del tablero y las cosas, se le dijo cual era el mecanismo si pasaba algo con el motor. No recordó si había algún símbolo de riesgo eléctrico. La chica de seguridad e higiene les advertía sobre riesgos eléctricos. Refirió que su función es de auxiliar electricista, que tiene estudios para ejercer la profesión con título de la escuela de ex-alumnos de Don Bosco. Que hizo un curso de electricidad domiciliaria y la parte industrial. Cuando sucedió el accidente le dijeron que fuera a chequear. Que fue cerca del mediodía. Jaque les comentó que le había sucedido en el tablero el problema que había tenido sin entrar en detalles. Que no preguntó más por que estaba enojado con ellos. Dijo que después del accidente les indicaron que tenían que poner en todos los tableros un policarbonato entre el comando y el cierre de otra tapa. Para que si alguien abre no se encuentre con ninguna parte viva.
De las declaraciones testimoniales puedo extraer la siguientes conclusiones: a- que el actor Sr. Jaque trabajaba y vivía en la Chacra, siendo el encargado del riego ( dichos de Seguel Cadiz y Antorena); b- Que había una casilla donde estaba la bomba de riego, en un costado de la chacra, donde entraba el caño de la perforación, y tenía un tablero para operarla ( dichos coincidentes de los testigos)-; c- Que el tablero era más rectángular de color celeste o azul, más chico, y permanecía abierto, que no es el que se exhibe en las fotografías de fs. 38/39 ( dichos coincidentes de Seguel Cadiz, Antorena y González); d- Que los Sres. Carriqueo y Nieto hicieron la conexión eléctrica. Que se puso gabinete de chapa de marca Dabetsel de 40 x 60 cms y una profundidad de 22 cms se pone en superficie, con botonera doble uno verde y uno rojo que enciende y apaga, y 3 luces piloto que indican las 3 fases. Se llegó con cable de alumnio y subterráneo de cobre. Que el motor de la bomba era nuevo, de marca Schneider ( dichos de los mencionados); e- Que esa bomba tenía la particularidad de que se instaló para usarla en época de heladas, en temporada se usaba muy pocas veces. Cuando terminaba la temporada se retiraba el motor, los cables, y el tablero para evitar robos ( dichos coincidentes de los testigos); f- Que Jaque le comentó que el tablero tenía una llavecita chica y no estaba bien enganchada, fue a tocar y lo golpeó la corriente eléctrica y lo azotó contra la pared (dichos de Seguel Cadiz); g- Que después del accidente los electricistas tuvieron que colocar en los tableros un policarbonato entre el comando y el cierre de la otra tapa, por recomendación del responsable en seguridad e higiene. (dichos de Carriqueo y Nieto).
Acreditados estos presupuestos fácticos controvertidos por las partes, pasaré a analizar la responsabilidad de la empleadora.
A los fines de considerar la aplicación del artículo 1113 Cód. Civil, en el ámbito laboral, debemos partir de que no existe una definición legal del riesgo, por lo que en general ha quedado librada a la apreciación de peligrosidad de la cosa al examen de los hechos.
Siguiendo el análisis del Dr. Schick: ?... En el ámbito laboral, es necesario realizar una apreciación conceptual amplia de la acepción de ?cosa?. En tanto, el trabajador desarrolla su actividad inmerso en un ambiente organizacional mediante el intercambio con su entorno y manejando dinámicamente su cuerpo, las herramientas y los materiales; los equipos, las máquinas y los demás instrumentos de trabajo y el ambiente físico, es decir, el piso, techo y paredes; el aire, el agua y los demás fluidos, así también como las radiaciones y la energía en todas sus formas. La manera en cómo se llevan adelante las posturas laborales, el modo en cómo se desembolsa la energía del trabajador para la realización de las tareas, forman parte del entorno laboral, es decir que la organización del trabajo es parte integrante de dicho entorno dado que según ésta se diseñe, los resultados del contenido de trabajo serán diferentes, más o menos productivos, más o menos confortables, más o menos estresantes y más o menos riesgosos y/o peligrosos.
También se deben incluir los factores organizacionales y de dirección de la empresa o establecimiento a que se haya sometido u obligado el trabajador, como la jornada, el descanso, las relaciones de mando, etc.
En resumen, cada entorno de trabajo queda definido por un cúmulo de ?cosas?, como el conjunto de elementos que conforman integralmente el entorno del puesto de trabajo, incluyendo los factores organizaciones, ambientales e instrumentales....? (Obra citada, pág. 235, nota 57 Geretto Jorge, Ponencia presentada en las XI Jornadas Latinoamericanas de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la ALASEHT, Santiago de Chile, Octubre de 1997).
La jurisprudencia más moderna ha extendido el concepto trascendiendo el puro criterio físico del término cosa incluyendo la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación porque en el ámbito del artículo 1113 no cabe una interpretación estrecha de dicho concepto. En otras palabras, el vocablo cosa se extiende para abarcar, en la actualidad, las tareas específicas del trabajador y toda actividad laboral. Si a ello se agrega que, cuando estas tareas pudieran generar un resultado dañoso, deberían ser incorporadas al concepto de cosas riesgosas, de donde se deriva su inclusión en las previsiones del artículo 1113 del Código Civil.
? No es admisible distinguir, a los efectos de determinar el derecho que pueda asistir al trabajador, si el daño fue producido por las cosas o en ocasión de realizar tareas con ellas propias de la actividad, pues ello implicaría un apartamiento del concepto jurídico que cabe asignar a aquel vocablo en el contexto del artículo 1113 del Código Civil. El daño en cuestión no puede dejar de asociarse con las tareas que cumplió el trabajador, si es propio de ellas; su pretensión no puede desecharse sin el debido análisis de las labores desarrolladas y de las circunstancias en que se cumplieron?. (CSJN, Fallo 311: 1694, ?Nobriega Horacio Julio c/YPF)?.
Que dentro de la teoría de la causalidad adecuada, se impone determinar cual es la causa de un daño. Que debe desentrañarse la causa jurídica, no la causa material. Que el juicio de probabilidad consiste en establecer si una acción es o no idónea para producir un determinado resultado, conforme cualquier hombre normal puede prever. En tal contexto incumbe al actor probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando cuando se trata de cosas inertes la posición o el comportamiento anormal de las cosas o su vicio, pues para que rija el art. 1113 del C. Civil, no se requiere que haya intervenido activamente en la causación del daño
En este caso ha quedado demostrado que el daño se produjo por la descarga eléctrica que recibió el trabajador al momento de accionar la llave del tablero para operar la bomba de riego de la Chaca nº 91 cuya explotación realizaba la empresa.
Que, los testigos describieron que entre las tareas asignadas al actor estaba el riego, que éste se realizaba con una bomba de riego que estaba en una casilla, con un tablero donde se activa la misma, y que el tablero no es el que luce en las fotografías de fs. 38/39, el que evidentemente fue cambiado después del siniestro.
El perito técnico elabora su informe pericial con fotografías actuales ?es decir posteriores al evento dañoso- así explica: ? ...El tablero eléctrico posee en la actualidad un interruptor diferencial FOTO 10 y un circuito de puesta a tierra, FOTO 11 requerimientos exigidos por la normativa de la AEA. Bajo éstas medidas de protección al generarse la perdida de corriente por la descarga mediante el cuerpo del trabajador, éste mecanismo debería haber actuado (interruptor diferencial). Se aclara en este punto que la recepción de la descarga eléctrica pudo haber provenido de un contacto directo o indirecto pero para cualquiera de ambas situaciones las protecciones indicadas deberían haber actuado interrumpiendo la descarga sin generar daños a la persona..?. Sobre lo que cabe interpretar que el tablero eléctrico peritado cumple con la normativa de la AEA, y que no tiene explicación técnica de porqué no actuaron los elementos de seguridad para interrumpir la descarga, y la respuesta lógica no es otra que el cambio del tablero con posterioridad al siniestro -como dijeron los testigos-, colocando uno que cumple con las condiciones de seguridad.
Todo lo cual deja en evidencia el riesgo al que estaba expuesto el trabajador al tener que activar un tablero con altos riesgos de descarga eléctrica. Y esto se corrobora con la documentación anexa que adjunta el perito como intercambiados entre las co-demandadas, que ponen en evidencia que los ? riesgos eléctricos?, no cumplen con la normativa contenida en la la Ley 19557 y Decretos 617/97.
A esto cabe agregar que la demandada no ha acreditado la culpa de la victima, pues el daño se produjo porque el tablero no cumplía con los requisitos de seguridad de la AEA, más allá de la posible imprudencia del trabajador o si activó la llave del tablero con la mano húmeda como alegó la empleadora demandada, lo que no ha sido probado en autos.
Pues estamos en presencia de una actividad riesgosa ante la exposición a conexiones eléctricas que no cumplen con la norma AEA, y que pese a los relevamientos de la ART hizo caso omiso a sus recomendaciones para evitar la siniestralidad, respecto de la Chacra Nº 91.
Es por ello que el supuesto cuadra en las disposiciones del art.1113 del Código Civil, por aplicación del factor objetivo de atribución del riesgo creado, al margen de cualquier noción de culpa y como una imputación ajena a factores subjetivos, habida cuenta que el riesgo se instala por el carácter riesgoso en sí de la cosa, independientemente en la forma en que ésta se hubiera llevado a cabo.
Ni más ni menos que de la denominada "responsabilidad objetiva basada en una imputabilidad por riesgo creado", que como bien explica Jorge Mosset Iturraspe, requiere la presencia de éste último como elemento positivo no equiparable con la mera ausencia de culpa y en cuya sustancia es imputable "...quien conoce y domina en general la fuente del riesgo; quien es el centro ... de una organización, ... de una empresa: porque emplea personas, usa cosas muebles o inmuebles, automotores, etcétera. Y 'por este simple hecho' debe esa persona cargar con las resultancias dañosas...". Pues "...una organización o empresa es creada con fines de lucro, para la obtención de ganancias o beneficios y si, en el ejercicio de sus actividades propias surge la posibilidad de un riesgo al margen de todo comportamiento culposo o doloso que se traduce luego en un daño, es justo que sea indemnizado por quien 'conocía y dominaba en general la fuente del riesgo'..." (cfr. "Responsabilidad por Daños", Rubinzal Culzoni Editores, 2004, Tomo I, pág.189 y ss.).
Resultando tales principios, como sostiene el destacado autor, aplicables a las actividades riesgosas o peligrosas, bajo una interpretación del antiguo texto del art.1113 del Código Civil (subsumido en los actuales arts. 1717, 1749, 1753 del Código Civil y Comercial), amplia, inteligente y que "...demuestra la riqueza de las normas, su vida autónoma al margen de la mens legislator y su aptitud para dar respuesta a las exigencias sociales nuevas...".
Máxime cuando "...el descubrimiento de las actividades riesgosas en el art.1113, fue el resultado de la colaboración entre 'laboralistas' y 'civilistas', a partir del uso intenso de esa norma para la solución de conflictos nacidos por accidentes de trabajo..." (op.cit.pág.209).
Porque en el marco de la teoría del riesgo creado, la cosa riesgosa y/o defectuosa, según se lo vea, el hecho ocurrió mientras la actora estaba en ejercicio y ocasión de las funciones encomendadas y no intervino ni voluntaria ni involuntariamente sobre la cosa para que ocurriera lo que pasó.
Como refuerzo de lo dicho los actuales arts.1757 y 1758 se refieren a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades detallando con más precisión lo que del art.1113 del Código Civil la jurisprudencia y doctrina contribuyeron a desarrollar. El primero dice: "...Hecho de las cosas y actividades riesgosas: Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención...". El art.1758 agrega: "...Sujetos responsables: El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien la obtiene un provecho de ella...". En consecuencia, cabe sin dudas responsabilizar a SAN FORMERIO SRL. por las consecuencias dañosas derivadas del accidente de trabajo.
Cuando además, no puede adjudicarse falta alguna atribuible al trabajador como producto de una maniobra prohibida o indebida, de la omisión de alguna medida de seguridad obligatoria, de un caso fortuito, del hecho de un tercero por quien el empleador no deba responder o del empleo contra su voluntad de un cosa de su propiedad; todo en las condiciones eximentes de la norma que se viene analizando. Pues no basta para ello el hecho de que ante cualquier cosa que sucediera con la bomba tenía que llamar a los electricista de la empresa ?dichos de los testigos de la empresa-, pues el que debía resguardar el riesgos cumpliendo con la normas técnicas de seguridad de la conexión era la empleadora, y no cuando hubiera problemas en su funcionamiento, sino de manera permanente para que el trabajador pudiera cumplir su débito laboral en adecuadas condiciones de seguridad para reguardar su integridad psicofísica.
A todo esto cabe agregar, que esta Cámara II se ha expedido sobre los conceptos de ?actividad riesgosa?, en la causa ?Pérez Eduardo Juan c/ Mansilla José Luis y Edersa S.A. s/ Reclamo? (Expte. 2CT-21408-09) Sentencia del 26-06-2012, con voto rector de la Dra. Gabriela Gadano, al cual adhiero y me remitó en honor a la brevedad.
A este análisis de la actividad riesgosa, se conecta con el mérito que cabe hacer de la responsabilidad desde la perspectiva del art. 1109 del Cód. Civil en cuanto prevé: ?Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio??, lo que a su vez enlaza con la obligación contractual del deber de seguridad, que en este caso muestra una serie de negligencias del empleador, que en definitiva le ocasionaron el daño al trabajador.
El empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4º apart. 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza ?condiciones dignas y equitativas de labor? (art. 14 bis CN). De ahí que el principal no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible el buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y ccts. LCT).
El Dr. Fernández Madrid destaca el deber de previsión en cabeza del empleador, que abarca el conjunto de medidas que éste debe adoptar en relación a las condiciones particulares de la tarea o función, a fin de evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes o se afecte su dignidad. En tal sentido, debe adecuar su conducta para la obtención de dicha finalidad, extremando su diligencia en el ejercicio del poder de dirección, excluyendo toda forma de abuso de derecho y considerando siempre en la toma de decisiones, como prevaleciente, el cuidado de la persona y bienes del trabajador. A través del ejercicio de este deber se manifiesta en toda su importancia el principio protectorio. El fundamento del deber de previsión es el principio de indemnidad ínsito en el cumplimiento regular del contrato, que se expresa a través de distintas disposiciones de la ley, de convenio colectivo y de los reglamentos de empresa. En definitiva, el empleador debe cumplir con los deberes que le impone el contrato (implícitos o explícitos) con cuidado y previsión, como es él quien organiza y dirige la empresa, debe actuar en ese ámbito al que pertenece atendiendo a la persona del trabajador y al cuidado de sus bienes (patrimonio) para que, quien aporta su trabajo, no sufra menoscabos espirituales o materiales por causa del ejercicio de dichos poderes y facultades.( ?Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 3ª. Ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Lay 2007, T II, pp. 1281-2).
La mayor parte de las manifestaciones de este deber están establecidas implícita o explícitamente en la normativa aplicable. Por ejemplo, el deber de seguridad, en reglas precisas que provienen de la ley 19.587 y de su decreto reglamentario, encuentra un espectro más amplio en las disposiciones de los artículos 62 y 63 LCT, y 19 de la Constitución Nacional.
Las normas que disponen el deber de seguridad estiman la integridad del trabajador como un bien socialmente predominante frente a otros bienes y determinan, en consecuencia, cuál ha de ser la conducta del empleador a fin de que se conforme a dicha valoración. Por lo que puede afirmarse que, en cumplimiento del deber de seguridad, debe adecuar su conducta a las siguientes pautas generales:
1- Crear condiciones de trabajo idóneas y seguras de acuerdo con los dictados de la experiencia y de la técnica. En tal sentido, deben adoptarse todas las medidas necesarias para excluir el daño evitable, impuestas por la ley (ley 19857, sus decreto reglamentarios 351/79, 911/96; 617/97 y demás resoluciones de la SRT y reglamentaciones) y las que sean necesarias según el tipo de trabajo y las condiciones en que se realiza, aunque no estén previstas por la ley o convenio colectivo (v. gr. la introducción de una nueva tecnología);
2- Abstenerse de emplear el poder de dirección en forma que pueda atentar contra la salud del trabajador, a cuyo efecto debe actuar con diligencia.
3- Abstenerse de emplear en la explotación, maquinaria obsoleta que implique un riesgo adicional para los trabajadores, generando una responsabilidad más para el empleador.
4- Las distintas manifestaciones del poder de dirección en su vinculación con el deber de seguridad llevan a exigir que la asignación de la tarea a una máquina determinada, por ejemplo, deba ser precedida del examen del elemento de trabajo, que debe ser conservado en buen estado de funcionamiento. Por ello, el poder de dirección no consiste solamente en ordenar y organizar la tarea necesaria para la producción del bien o la realización del servicio, sino en rodear la orden de todas las garantías necesarias, para que su cumplimiento no sea perjudicial.
5- En la misma línea, el trabajo agrario tiene una serie de normas que se ocupan de la condiciones de seguridad e higiene que imponen deberes al empleador, así tenemos:
a.- La ley 22248 ?vigente al momento del siniestro- en su art. 97 dice: ?? El trabajo agrario deberá realizarse en adecuadas condiciones de higiene y seguridad a fin de evitar enfermedades profesionales o accidentes de trabajo?, y en el art. 98 dispone: ??La reglamentación establecerá las condiciones de higiene y seguridad que deberán reunir los lugares de trabajo, maquinaria, herramientas y demás elementos?.
b.-Lo que se reglamentó mediante el Decreto 617/97 (BO 11/07/1997) ?? Reglamento de Higiene y Seguridad para la Actividad Agraria?, que establece en las consideraciones generales (título I) art.1 que ?...El empleador debe aplicar los criterios de prevención para evitar eventos dañosos en el trabajo. A tal fin, en el marco de sus responsabilidades, el empleador desarrollará una acción permanente con el fin de mejorar los niveles de seguridad y de protección existentes. El empleador, con el asesoramiento y el seguimiento de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo a la que se encuentre afiliado, debe: a.- identificar, evaluar y eliminar los factores de riesgo existentes en su establecimiento; b.- priorizar la prevención de accidentes y enfermedades profesionales a partir de la minimización de los riesgos en la fuente; c.- proveer los elementos de protección personal a los trabajadores que se encuentren desempeñando tareas en su establecimiento. Siempre que existan en el mercado elementos y equipos de protección personal homologados, se utilizarán éstos en lugar de otros que no reúnan tal condición; d.- informar y capacitar a los trabajadores acerca de los riesgos relacionados con las tareas que desarrollan en su establecimiento; e.- llevar a cabo un programa de prevención de accidentes y enfermedades profesionales, f.- instrumentar las acciones necesarias para que la prevención, la higiene y la seguridad sean actividades integradas a las tareas que cada trabajador desarrolle en la empresa; g- cumplir con las normas de higiene y seguridad en el trabajo establecidas por la autoridad competente??.
En el art.3º del mismo decreto antes mencionado dice: ?...Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, respecto de los empleadores afiliados a ellas, deben: a.- identificar y evaluar los factores de riesgo existentes en los establecimientos; b.- priorizar la prevención de siniestros a partir de la minimización de los riesgos en la fuente; c.- colaborar en la selección de elementos y equipos de protección personal, d.- suministrar información relacionada con la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos; e.- informar y asesorar a los empleadores en materia de cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad, como así también respecto de las acciones necesarias a implementar con el fin de ir superando los niveles de cumplimiento de la normativa de Higiene y Seguridad; f.- elaborar y arbitrar los medios técnicos para implementar los módulos de capacitación en higiene y seguridad del trabajo, atendiendo al nivel de instrucción de los trabajadores dependientes del empleador y a los riesgos que entrañen las tareas que desarrollen los trabajadores. Entre los temas que formen parte de los módulos de capacitación, deben incluirse además, todo lo concerniente al uso de los elementos de protección personal necesarios; g.- denunciar ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las del Plan de Mejoramiento, h.- tener acceso a la información necesaria para cumplir con las prestaciones de la LRT, i.- promover la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas, j.- mantener un registro de siniestralidad por establecimiento, k-informar a los interesados acerca de la composición de la entidad, de sus balances, de su régimen de alícuotas y demás elementos que establezca la reglamentación. ..?.
A su vez, su Titulo V ? Riesgos Eléctricos?, en sus normas dice: Art. 18: ?Las instalaciones eléctricas deben cumplir con la reglamentación de la Asociación Electrotécnica Argentina. Será de aplicación supletoria la normativa establecida por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD?; Art. 19 : ? Los equipos eléctricos deben contar con conexión a tierra, instalada conforme a la normativa plicable según el artículo anterior?; el art. 20 prevé: ?...Los trabajos de mantenimiento o limpieza de equipos o de instalación eléctica serán realizados exclusivamente por personal capacitado, debidamente autorizado por el empleador para su ejecución y además: a) No se ejecutará ningún trabajo sin antes haber desconectado el paso de energía eléctrica mediante el retiro de fusibles u otro medio. Se exceptúa de esta indicación cuando la tarea sea realizada por una persona especializada y cuando se requiera la intervención de equipos energizados. b) La restauración de la energía eléctrica se efectuará solamente por la persona que ejecutó el trabajo?.
Sobre motores y otros elementos eléctricos dispone: ? Art. 21: Los motores, disyuntores, conductores eléctricos, los tableros y cualquier otro elemento eléctrico que puedan provocar chispas, deben ser de materiales para atmósferas explosivas cuando se deban instalar en sectores con presencia de concentraciones de polvos vegetales o almacenamiento de líquidos inflamables, capaces de producir incendios o explosiones?, en el art. 22 ? Los motores, disyuntores, conductores eléctricos, los tableros y cualquier otro elemento eléctrico deben estar convenientemente aislados. El material eléctrico que requiera estar expuesto a la intemperie debera estar protegido y aislado contra la lluvia?.
Como sostiene el Dr. Horacio Schick ?? Desde una perspectiva práctica y sucinta, cabe destacar que, para la viabilidad de esta acción fundada en el deber de seguridad, es necesaria la alegación oportuna y la ulterior prueba en un proceso pleno de conocimiento de las siguientes circunstancias: 1) incumplimiento de una norma precisa de seguridad encuadrable en el genérico deber de previsión; 2) presencia de un daño resarcible; y 3) relación de causalidad directa e inmediata entre aquel incumplimiento y el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, de acuerdo con lo previsto por el artículo 521 del Código Civil?? ( Riesgos del Trabajo ? Temas fundamentales, Tomo I, Edit. David Gringberg, pág. 253 y sts).
Puedo concluir en el presente caso conforme la valoración en conciencia de la prueba, que la empleadora no ha cumplido con el deber de seguridad que le impone la LCT, la LRT y puntualmente la Ley de Higiene y Seguridad Industrial y Decreto 351/79 y Decreto 617/1997 que prescribe en su articulado, la adopción por parte de los responsables de las medidas protectorias y preventivas que resguarden la integridad psicofísica de los trabajadores y prevengan los riesgos en los puestos de trabajo.
Así, el art. 8 inc. b de la Ley 19.587, establece que todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores.
Respecto del deber de seguridad el Dr. Schick ?citando a Alterini- dice: ? ? cuando el trabajo se desarrolla en el establecimiento y de acuerdo con las condiciones que ordena el empleador ?como ocurre en la mayoría de los supuestos- es razonable presumir que, si el dependiente sufre un daño físico, éste se haya producido porque el empleador ha incumplido los deberes de seguridad que la ley y el contrato le han impuesto, precisamente, la adopción de todas las medidas necesaria para evitar el daño. En esta inteligencia, la producción del evento dañoso acarrearía una inversión de la carga probatoria, ya que el principal deberá demostrar que ha cumplido con la obligación que le impone el art. 75 de la LCT y, para el supuesto de que no lo acredite, sólo podrá eximirse de responsabilidad probando que tal incumplimiento no le es imputable por haber mediado una situación de fuerza mayor o caso fortuito??. (obra citada, pág. 257).
Lo cual importa un fundamento más que suficiente para generar el deber de responder en cabeza de la empleadora demandada por los daños que se reclaman y sobre cuya procedencia se analizaran infra.
D-Responsabilidad civil de la ART. El actor también pretende se responsabilice a la ART por su conducta negligente, al incumplir con lo ordenado en los arts. 1, 4 inc. 2º, 31, inc. i de la LRT, el Decreto 170/96 y la Resol. SRT 43/97. Normativa que obliga a las aseguradoras a efectuar controles periódicos, indicar medidas de seguridad para prevenir accidentes, llevar registros de siniestralidad por establecimiento, capacitar a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos, realizar exámenes periódicos y las denuncias correspondientes en caso que las empresas no cumplan.
Dice que en el caso de Jaque, la cosa ?tablero eléctrico? se encontraba en estado deficiente, lo que incrementaba su peligrosidad, y luego del accidente fue reparado por la empleadora, y recién dos días después se efectuó la visita de la ART para constatar el estado de los elementos con los que se había producido el accidente.
Afirma que el accidente se hubiese evitado en el caso de que la aseguradora hubiese concurrido oportunamente a fiscalizar el estado de los elementos del establecimiento y hubiese recomendado a la empleadora su reparación.
Que, la ART no controló que la empresa instalara dispositivos de seguridad que evitaran accidentes, ni informó a la SRT los incumplimientos de la empleadora, verificándose en este caso el nexo de causalidad adecuado entre las conductas omisivas de la aseguradora y el acaecimiento del accidente.
Ingresando en el tratamiento del planteo, cabe decir que la parte actora no expone puntualmente los presupuestos fácticos en los que funda la misma, vale decir, cuáles han sido en este caso las omisiones ilícitas de la ART que guardan nexo causal adecuado con el daño sufrido por el actor, pues no basta con expresiones genéricas de las obligaciones incumplidas o la cita de la normativa preventiva, sino que tiene la carga de afirmar como tales acciones u omisiones que incidieron en una relación de causalidad adecuada en el daño sufrido por el trabajador.
En este caso y como señalara supra el presupuesto fáctico de responsabilidad se asienta en la cosa riesgosa ?tablero eléctrico?, el que dice que se encontraba en estado deficiente -incrementando su peligrosidad-, y si la ART cumplió con fiscalizar el estado de los elementos del establecimiento y si recomendó a la empleadora su reparación o la instalación de dispositivos de seguridad se hubiera evitado el accidente. Además de efectuar las denuncias ante SRT.
Lo cierto es que la parte actora no indica qué medidas debió tomar la ART en relación a la presunta omisión, es decir el hecho y prueba de los incumplimientos que tuvieron incidencia en causar el infortunio.
La verificación de los presupuestos de responsabilidad remite a cuestiones de hecho y prueba, que se deben analizar caso por caso. Es necesario meditar frente a cada siniestro si la omisión de la ART a sus deberes de contralor, información y capacitación del personal, fue una condición para el acaecimiento del siniestro.
Dada la manera en que ha quedado trabada la litis entre la parte actora que introduce estas cuestiones fácticas para reprocharle responsabilidad a la ART, y la pobre defensa que ejerce en relación a la pretensa responsabilidad civil, limitándose a defender la constitucionalidad de la normas de la LRT y a una escueta negativa, el mérito de la cuestión con los avatares señalados, me lleva a efectuar las siguientes consideraciones a tener en cuenta al momento de juzgar esto en función de la prueba producida que han traído al proceso hechos sobrevinientes que cabe atender en la sentencia.
Tal como lo sostuviera esta Cámara II en la causa: "SUAREZ PEDRO ROLANDO c/ DIOMEDI JUAN; DIOMEDI ALBERTO EDUARDO y MAPFRE ASEGURADORA A.R.T. S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-18900-06), Sent. 11-12-2009 ??En principio la sentencia debe atenerse a la situación existente al momento de la traba de la litis, resolviendo con arreglo a lo que piden las partes, decidiendo las peticiones concretas, encuadrándose en el marco de los hechos y pretensiones precisas que han traído a conocimiento y resolución. Sin embargo debe despejarse debidamente esta concepción para adecuarla a las nuevas prácticas y su razón de ser. La aplicación rigurosa del principio de que la ley debe actuarse como si fuese en el momento de la demanda, llevó históricamente a que el juez no pudiera tener en cuenta los hechos extintivos del derecho posteriores a la demanda y tampoco los constitutivos del derecho y de la acción también posteriores. De allí que el derecho moderno dejó de lado este rigor, amortiguándolo con el principio de la economía de los juicios, lo que significó que el juez falla sobre la base de cuanto resulta al concluir para sentencia. Por lo tanto, sin que pueda admitirse la mutación de los hechos fundamento de las postulaciones de las partes, el advenimiento de una probada circunstancia fáctica posterior, atinente a la cuestión que se discute -sea o no introducida como hecho nuevo-, no podrá ser preterida cuando conduzca a menguar la economía procesal, ya que lo contrario supondría llegar a un pronunciamiento insustancial o inoficioso. Explica al respecto Mabel de los Santos en ?Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia? (La Ley, edición 2006), dentro del análisis de las previsiones del art. 163, inc.6º del CPCyC que ?...si con posterioridad a la oportunidad de invocar hechos nuevos, sucede un hecho constitutivo, modificativo o extintivo de la cuestión que se ventila en el proceso y queda probado, el juez deberá oficiosamente, o por invocación de partes -con previa audiencia a la contraria-, hacer mérito del mismo en la sentencia. .. El hecho sobreviniente es inadmisible si en el proceso de incorporación del mismo a la litis no se ha respetado la garantía de la defensa en juicio (bilateralidad de su admisión y en la prueba de hecho). Tampoco es admisible si constituye un hecho provocado unilateralmente por la parte que lo invoca...?.
Como se deriva de las pruebas propuestas y producidas en autos por la parte actora, la misma tuvo mayormente por finalidad acreditar la responsabilidad de la empleadora, como lo muestran los puntos de pericia propuestos, los que mayormente se focalizan en la evaluación de las condiciones de higiene y seguridad en el establecimiento, y particularmente en el riesgo eléctrico. Sin indagar en los incumplimientos u omisiones de la ART, sólo los puntos g, h e i de pericia llevaron al experto a evaluar la intervención de ésta, como sujeto involucrado en la obligación de seguridad.
Así es que el perito técnico da cuenta del intercambio habido entre la ART y la empresa, esto es los relevamientos llevados a cabo en Chacra 91, Anexo Documental cuyas Hojas agregadas a fs. 277/288, que se encuentran suscriptas por el Asesor de Riesgos de la ART, y la Lic. En Higiene y Seguridad en el Trabajo Gladys Hernández (por la empleadora), y las mismas se corresponden con fechas anteriores y posteriores al accidente de trabajo como señala el perito en su informe: ?... No se detectó documento oficial de comunicación entre las partes, pero a la fecha no están realizadas las correcciones ni verificación sobre el tablero eléctrico, causante del accidente. Tomando la referencia de la fecha del accidente 09/01/2012 y de la información obtenida y entregada por la ART Prevención Ver ANEXO DOCUMENTOS de donde podemos sacar ciertas conclusiones. Existe en el ANEXO DOCUMENTOS HOJA 2 que a fecha 30/06/11 conforme un PLAN DE RECOMENDACIONES ACORDADAS CON LA ART el punto 8, se observa un tema relacionado con la parte eléctrica donde se indica NO Cumple. En la HOJA 6 del ANEXO DOCUMENTOS a fecha 16/05/12 se indica el no cumplimiento de la temática RIESGO ELECTRICO. Finalmente HOJA 7 con fecha 26/09/12 aparece en el punto 8 la exigencia de hacer el relevamiento de las instalaciones eléctricas (es decir estaba detectada la falta de cumplimiento en materia eléctrica). De la documentación destacada se puede concluir que había observaciones por parte de la ART y de la propia empresa, resaltando la falta de acciones en materia de riesgo eléctrico...?.
Por otra parte, sobre la capacitación al trabajador el perito informa en el punto de pericia j: ?... Sobre este aspecto se requirió información a la empresa, pero no se obtuvo información. Se reitera igualmente que a nivel riesgo eléctrico no corresponde ningún tipo de capacitación específica para el actor?, lo que da cuenta que no se incumplió con la capacitación como reprocha la parte actora.
Cobra especial relevancia lo informado por el experto con sustento en la documentación que anexa, pues muestra en Hoja 2 (fs. 279) que la ART detectó el riesgo/incumplimiento en la parte de la planilla titulada ?riesgos eléctricos? donde indica la normativa incumplida del Dec. 617/97.
Y es aquí donde tenemos que focalizar el análisis pues, detectado el riesgo eléctrico, donde evidentemente estuvo incluido el tablero eléctrico que ocasionó el daño, debemos juzgar la conducta desplegada por la ART, a luz de la normativa de higiene y seguridad y de riesgos del trabajo, como lo señalara la CSJN en la causa: ?Recurso de hecho deducido por La Caja ART S.A. en la causa Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro? Se. Del 31-03-2009, que en su fallo menciona la amplia normativa de jerarquía supranacional tendiente a prevenir todo daño causado a la salud de los trabajadores por la condiciones de su trabajo, y señala: ??La protección de la integridad psicofísica del trabajador, cuando no de la vida misma de éste, mediante la prevención en materia de riesgos laborales resulta, sin dudas, una cuestión en la que alcanza su mayor significación y gravedad la doctrina de esta Corte, según la cual, aquél es un sujeto de preferente tutela constitucional (?Vizzoti?, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690, y ?Aquino?, Fallos 327: 3753, 3770 y 3797)? -Consid. 4-. En su considerando 5º dice: ?? Así, la citada ley impuso a las ART la obligación de ?adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo? (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores ?un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medias y modificaciones que (aquéllos) deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente? (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste ?y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a la empresa (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores ? en materia de prevención de riesgos? (art. 31.2.a). De su lado, la reglamentación de la LRT (decreto 170/96) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado ?en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente (art. 5º), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART ?en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo?, lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b)??
Volviendo al caso, detectado el riesgo eléctrico por la ART el día 30-06-2011, debió actuar inmediatamente, intimando a la afiliada a corregir las condiciones de inseguridad, indicado a la empresa afiliada en forma prioritaria los trabajos a realizar o medidas a tomar o al menos coordinarlo con el responsable de Higiene y Seguridad de la empleadora, tratando de evitar que los trabajadores accedan al lugar, todo en un plazo de ejecución breve, y efectuar un seguimiento y verificación -las veces que fuera necesario- del cumplimiento puntual de este riesgo por lo que el mismo representa, para prevenir los infortunios laborales.
De mantenerse el incumplimiento al vencimiento de plazo o después de los 30 días de verificado el hecho (art. 16 Dec. 170/96), previa visita de control, debió notificar a la SRT y pedir las sanciones pertinentes.
El evento dañoso sucede el 09-01-2012 ?seis meses y 9 días después- de su visita y verificación de riesgos eléctricos, sin que se acredite la visita de la ART dos días después como se denuncia en la demanda. El perito técnico da cuenta que detectado el riesgo la aseguradora recién hizo una siguiente vista el 16-05-2016 (documental anexa a fs. 282/283), donde indica en el formulario que se mantienen los incumplimientos, sin que informe medidas y denuncias formuladas. Es más el perito acredita una siguiente visita el 31-10-2011 (fs. 280) en la que se observa que mantiene el incumplimiento sobre la recomendaciones acordadas.
Es evidente que Prevención ART SA no ha demostrado en la causa haber cumplido con las obligaciones a su cargo como sujeto de control de seguridad conforme la normativa indicada, y esto guarda nexo causal con el infortunio sufrido por el Sr. Jaque Perez. Pues de haber tomado las medidas necesarias -exigiendo a la empresa- en un alto grado de probabilidad se hubiere evitado el daño.
Pues como sostuvo la CSJN en la mencionada causa ?Torrillo?: ?? resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART? De ahí que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo ?cercano? y ?permanente? con el particular ámbito laboral que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, un actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir in concreto los riesgos del trabajo?? (Consid. 6º).
En definitiva, la previsión es la base de esta responsabilidad. Si ha existido ilicitud, negligencia y daño previsible, existe un ?daño injustamente padecido?, que debe ser reparado.
La obligación de prevenir los riesgos laborales constituye una obligación de medio que, si no está cumplida, tiene como consecuencia lógica y legal (art. 1074 del Código Civil actual art. 1717 del CCCN) que la ART deba responder plenamente.
De acuerdo con lo expuesto, las medidas de seguridad en la producción del daño eran deficientes y, en consecuencia, la actividad desplegada por la aseguradora de riesgos del trabajo contratada por el empleador, también fue insuficiente puesto que debió requerír al asegurado la adopción de medidas tendientes a evitar la producción de siniestros de este tenor, pues las visitas y recomendaciones que acompaña el perito en el expediente muestran la conducta omisiva con consecuencias gravosas para el trabajador.
Un dato adicional a este análisis de la normativa de seguridad lo aporta el Decreto 1338/96 PEN que exceptúa, en el ámbito rural, de la obligación de tener un profesional en materia de higiene y seguridad según la cantidad de personal (menos a 15 personas) en cuyo caso, es la ART que ofrece la cobertura quien tiene la obligación de otorgar el apoyo tendiente a determinar, promover y mantener adecuadas condiciones ambientales en los lugares de trabajo, asumiendo el deber básico en materia de información y asesoramiento al cliente.
En este caso, la ART reconoce la existencia del contrato de afiliación al momento en que ocurre el siniestro denunciado por el actor, limitado a la cobertura prevista por la LRT, contingencia que fue cubierta otorgando el alta médica sin incapacidad.
Si bien la parte actora funda su pretendida responsabilidad respecto de la ART en el incumplimiento de normas de higiene y seguridad, de prevención y capacitación de los trabajadores, no acredita mediante prueba idónea si esta obligación pesaba en cabeza de la ART o del empleador, demostrando si la cantidad de personal permanente de la empresa era menos a 15 personas, dado que no sabemos la cantidad de personal que tenía amparado la empresa con la cobertura de la ART.
No cuenta el Tribunal con datos adicionales sobre la cantidad de personal de San Formerio SRL ?en el ámbito rural-, pues bien podría ser que existan otras explotaciones rurales bajo la dirección de la empleadora y que la cantidad de dependientes libere al empleador de la contratación de un servicio en seguridad e higiene, en cuyo caso hubiera correspondido que la ART asuma las responsabilidades vinculadas al plan de mejoramiento y cualquier prestación y respaldo en dicha materia. Sin embargo, estimo que no es este el caso pues es sabido que San Formerio SRL cuenta con muchas chacras en explotación lo que me permite suponer que tiene más de 15 dependientes rurales.
En conclusión, consideró que en este caso se han acreditado los presupuestos fácticos y jurídicos que permiten responzabilizar civilmente y de manera solidaria a la ART codemandada.
E- Responsabilidad sistémica de la ART ? Planteo subsidiario ? Pedido de Insconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 LRT.
Más allá de lo decidido en el capítulo anterior, ello no priva a la parte de reclamar la reparación en el marco de la Ley 24557 y sus reglamentaciones.
Sobre el tema el STJRN en la causa ??Curiqueo? (Se. Nº 43 del 07.05.07) expresó: ??...Cuando en la causa ?AQUINO? (del 21.09.04) la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la LRT, dejó a salvo una advertencia final:?...la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por la LRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contado en el marco de la citada ley. De tal suerte, que este pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar protección en la medida del aseguramiento? (...)?? Vale decir, que en la interpretación efectuada por la Corte, aun el acogimiento de la pretensión de inconstitucionalidad de la norma de la LRT que impide optar por el derecho común (art. 39 LRT) no empece a que la ART deba asumir las obligaciones contraídas en el marco de la ley especial (in re: ?GONZALEZ?, Se. Nº 68 del 12.05.05; ?DURAN?, Se. Nº 11 del 27.02.07. ...?? Lejos de entender que la ART pudiera quedar eximida de responder en los supuestos en que se demanda con fundamento en las normas del derecho común, en autos ?MORA POLANCO? (Se. Nº 73 del 02.06.05) y, más recientemente, en autos ?ZANI? (SE. Nº 111 DEL 01.11.06), este Cuerpo analizó la concurrencia de las responsabilidades del empleador asegurado y de la ART, y concluyò que se trataba de obligaciones conexas.- ...? En efecto,... en el primero de los precedentes citados se sostuvo: ?... hasta el límite de las prestaciones a cargo de la ART, la condena sólo debió comprender a la aseguradora. Superado ese límite, e ingresando ya en el ámbito de la llamada responsabilidad extrasistémica donde se incluyen las acciones del trabajador o sus derechohabientes por los daños y perjuicios no comprendidos en la cobertura de la ley 24557 ?es decir, la reparación integral reclamada por los actores con fundamento en el Derecho Civil por responsabilidad subjetiva u objetiva del empleador ( arts. 509, 1109 y 1113 del Cód. Civil)- al que se accede previa declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley 24557, aparece la responsabilidad directa del empleador ?. ... ?? En este mismo orden de ideas, porteriormente la Suprema Corte de Mendoza dijo: ?No queda duda, entonces, que la normativa en análisis determina claramente obligaciones individuales e independientes a cargo de sujetos de derecho diferentes, en el supuesto de resultar procedente la reparaciòn integral en los términos del derecho común: el empleador según la normativa del CC y la ART según la normativa de la LRT, siendo dicha responsabilidad sucesiva y concurrente. Esta conclusión excluye todo supuesto de solidaridad, pudiendo afirmarse que en la materia no nos encontramos ante obligaciones solidarias sino ante obligaciones conexas. Es así por cuanto en las obligaciones solidarias la concentración de la obligación en cada sujeto se produce en virtud de una misma fuente obligacional, mientras que en las obligaciones conexas la responsabilidad surge de las distintas fuentes jurídicas, por lo que son independientes entre sí aunque medie entre ellas la conexiòn resultante referida a un idéntico objeto? (SCMza. Sala II, ?Domínguez, Oscar C. c/ Disco S.A.? del 05-11-05, LL Gran Cuyo, año 11 Nº 1, febrero de 2006)?. (STJRN en autos ??MARILLAN, ELIANA GLADYS C/ EDERSA S.A.S S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY? Expte. Nº 21020/06- Sent.28-11-2007).
En el presente caso, estamos ante un accidente de trabajo contingencia amparada por el art. 6 de la LRT, que fue reconocido por la ART, otorgándole prestaciones médicas hasta su alta definitiva el 17-12-2012, sin incapacidad laboral.
No obstante, en este proceso se ha acreditado que el actor sufrío un daño físico en el trabajo. El perito médico informa: ? ... el actor... padeció de una descarga eléctrica en ocasión de su trabajo y la cual le ha dejado como secuela un síndrome de dolor regional complejo tipo I de tipo moderado o severo, dolor y parestesias en la región braquiocrural derecha de tipo crónico, irreversible a mi entender y con escasa respuesta a los tratamientos habituales instituidos y por lo cual debe ser tratado con un agonista opiode y para minimizar el cuadro álgico; asimismo se constata un cuadro de trastorno estrés post-traumático y con estrecha vinculación al evento que motiva esta litis y sus secuelas que afectan al trabajador de referencia?. Determinando que tiene una incapacidad parcial y permanente del 65%.
En el caso, la ART reconoce un contrato de afiliación con la firma empleadora del actor, lo que acredita el cumplimiento por parte de éste último de contratación del seguro obligatorio. En este caso, Prevención ART S.A. resulta la obligada a otorgar las prestaciones que establece la Ley 24557.
F.- Rubros por los que prospera la demanda:
Daños ? Criterios de Aplicación del daño patrimonial y extrapatrimonial: Es criterio consolidado de este Tribunal, que todo lo mensurable económicamente en términos más o menos objetivos -atendiendo a costos previsibles o potenciales que puedan verosímilmente darse y ser materia de cálculos matemáticos- debe ser tenido en cuenta por el juzgador como dato de la realidad presente o futuro y así volcarlo del modo más preciso posible.
Sin que ello suponga que la vida o la salud tenga por sí un valor pecuniario, pues como desde antiguo se ha sostenido no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero.
Empero cuando se hacen construcciones económicas, no es que se utilicen fórmulas matemáticas para definir el "valor vida" o "valor salud", sino que se alude sustancialmente al aspecto concreto desde el cual se evalúan los distintos valores que confluyen en la apreciación indemnizatoria que transita por diversos carriles.
De ahí que si se utilizan razonamientos matemáticos para obtener parcialidades numéricas específicas que permitan llegar al resultado, es imperioso explicar el método aplicado y las variables introducidas, pues se trata de atender a datos verificados y ordenados mediante un algoritmo previamente justificado, no hallando en ello motivo para sostener la inobservancia de los conceptos que se extraen del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "ARÓSTEGUI, PABLO MARTÍN". En tanto la idea que de allí resulta no es la eliminación lisa y llana de fórmulas como parámetro de aproximación, sino que los Jueces se aten a ellas sin atender al ser humano como una integridad, dejando de lado otros aspectos de la vida de las personas.
Por lo que corresponde disponer valores dentro del género "daño patrimonial" en los aspectos relativos a daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos y tratamientos realizados y futuros y daño estético (si de este último derivare una clara disminución de ganancia, dificultad o imposibilidad de obtener trabajo o insuma gastos en la curación de lesiones), todo con la debida explicitación del mecanismo de cálculo.
Mientras que en lo relativo a lo extrapatrimonial deben tenerse en cuenta las restantes órbitas de la vida del hombre comprensivas de las manifestaciones del espíritu, insuceptibles de medida económica que integran los demás valores vitales, donde se relacionan repercusiones anímicas, proyecto de vida, vida de relación, armonía física y psíquica perdida, y afecciones de los llamados "bienes ideales" (CNCiv, Sala D, 22-4-76 "Ramos de Casale" L.L.1977-A-154), entre los que dependiendo de sus condiciones, podrá ingresar el daño estético y el psicológico en los aspectos que no puedan ser evaluados de otro modo mediante fórmulas más precisas.
Se hace la salvedad que en el presente caso se deducira el importe resultante de las prestaciones dinerarias previstas por los arts. 11, apart. 4. a y 14 apart. 2 inc. b de la LRT a cargo de la co-demandada PREVENCIÓN ART S.A.
1.- Daños patrimoniales ? Lucro Cesante por incapacidad sobreviniente:
En tren de evaluar el daño emergente, por aplicación de la fórmula de matemática financiera con las pautas previstas por el STJRN en autos "PÉREZ BARRIENTOS, DAVID DEL CARMEN c/ ALUSA S.A. y OTRA s/ SUMARIO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° 23.695/09 - SE N° 108 del 30/11/2009), de acuerdo a su vez con el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "ARÓSTEGUI, PABLO MARTÍN c/ OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y PAMETAL PELUSO y COMPAÑÍA" (Sentencia del 8/4/2008, en Fallos 331:570), para la determinación de la cuantía económica del daño, se debe valorar no solamente la pérdida de la capacidad de ganancia o de producción del trabajador siniestrado, sino cómo ello lo afectará en su vida de relación y en su proyección laboral futura, todo lo cual implicará el necesario incremento de los valores patrimoniales, a los que, en última instancia por imposibilidad física de otro modo de reparación, habrá de recurrirse a fin de arribar a una resolución equitativa.
En este caso no podemos perder de vista el hecho sobreviniente de la muerte del actor Sr. Jaque Perez sucedida el 29-12-2015, a la edad de 63 años, lo que modifica la variable edad en la fórmula de cálculo, pues como claramente expone la Dra. Matilde Zavala de Gónzalez ?? Efectivamente y a partir de aquella extinción física del reclamante ya no hay un futuro en el cual habría experimentado dichos desmedros (al margen del ya sufrido, este otro crédito se transmite a sus herederos). Lo expuesto es así incluso aunque el suceso lesivo no haya influído en esa muerte ulterior: de todas maneras, este acontecimiento delimita cronológicamente el beneficio patrimonial perdido, pues nunca es resarcible un daño insubsistente o más alla de efectiva realidad??. (Tratado de Daños a las Personas ? Perjuicio económico por muerte? Tomo 2, pág. 296, Edit. Astrea).
Los factores a considerar son entonces la edad de 59 años con que contaba el actor a la fecha de la primera manifestación inválidante (09-01-2012 denuncia de siniestro), pero el cálculo no se extenderá hasta los 75 años como prevén los fallos ?Arostegui? y ?Pérez Barrientos?, sino hasta los 63 años ? edad de fallecimiento del actor-. Se tomará la remuneración de $ 3.285,77 ?sueldo básico más adicionales- para la categoría ?Peón Frutícola?, y la incapacidad determinada por el perito médico del 65% de carácter parcial y permanente. Cálculo que deberá practicar la parte actora en planilla de liquidación, una vez firme la presente.
A la suma resultante se deberán aplicar los diferentes intereses establecidos por el STJRN, a saber: en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010 esto hasta el 24-11-2015, ? Jerez Fabián Armando c/Municipalidad de San Antonio Oeste? ( Expte. LS3-11-STJ2015), en ?Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley?, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016, y En la causa: ?Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley? ( Expte. Nº H-2RO-2082-L2015// 29826/18-STJ) Sentencia del 04-07-2018. Intereses que en este caso se calculan desde el día del hecho 09-01-2012 a la fecha que se practique la planilla, y que seguirán devengándose hasta su total y efectivo pago.
Como dijera supra a este monto se deberá descontar la resultante de los cálculos sistémicos que difieren hasta su determinación por Actuario.
2.- Daño Extrapatrimonial - Daño Moral: Tiene dicho este Tribunal, en forma reiterada, que la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral hace que su traducción económica devenga sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste.
En tanto el propósito resarcitorio radica aquí en la definición del daño moral como "...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial..." (cfr. Jorge Mosset Iturraspe; "Responsabilidad por Daños"; Rubinzal - Culzoni Editores; 2006; Tomo V -Daño Moral-, pág.118). Con lo que a título de ficción legal, la reparación hace las veces del remedio para el restablecimiento, en la medida factible y sobre parámetros razonables, del estado de ánimo original.
Cuando el daño moral es apreciable "in re ipsa loquitur" a partir de la apreciación de la entidad del perjuicio en base al sentido común y las reglas de la experiencia, su cuantificación es factible prescindiendo de pruebas, sobre pautas objetivas y razonables. Lo cual concretamente ocurre en materia de responsabilidad civil extracontractual, donde "...acreditada la acción antijurídica lesiva de alguno de los 'derechos personalísimos', debe tenerse por probado in re ipsa el consiguiente 'daño moral'; correspondiendo en todo caso al responsable, la demostración de la existencia de alguna situación objetiva que permite excluir en el caso concreto este tipo de daño..." (op.cit.pág.239).
Como explicara este Tribunal en "QUEVEDO ESTEFANÍA FABIANA c/ PARMALAT ARGENTINA S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-15660-03 - Sentencia Definitiva del 27/2/2009), "..su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos ... No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...".
Cada agravio moral tendrá una repercusión personalísima y es la misma naturaleza la que da cuenta de que unos son más fuertes y otros más susceptibles al sufrimiento, resultando ergo parámetros objetivos útiles las diez reglas para la determinación de la indemnización por daños moral que expone Mosset Iturraspe, a saber", "...1. No a la indemnización simbólica; 2. No al enriquecimiento injusto; 3. No a la tarifación con 'piso' o 'techo'; 4. No a un porcentaje del daño patrimonial; 5. No a la determinación sobre la base de la mera prudencia; 6. Sí a la diferenciación según la gravedad del daño; 7. Sí a la atención a las peculiaridades del caso: de la víctima y del victimario; 8. Sí a la armonización de las reparaciones en casos semejantes; 9. Sí a los placeres compensatorios; 10. Sí a sumas que puedan pagarse, dentro del contexto económico del país y el general standard de vida..." (cfr.op.cit.pág.228).
Con cierto énfasis en la regla novena (la apuntada "determinación atendiendo a los placeres compensatorios"), sobre la cual sostiene que "...cuando se pretende indemnización por daño moral, de lo que se trata no es de hacer ingresar en el patrimonio de la víctima una cantidad equivalente al valor del dolor sufrido, porque se estaría en la imposibilidad de tarifar en metálico los quebrantos morales, sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen al perdido...",de suerte que "...la suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces, que no apuntan, por lo común, -como ya señaláramos- a darse placeres superfluos, voluptuarios o de lujo, sino a cubrir necesidades primarias o sentidas como urgentes..." (cfr.pág.226).
La Dra. Matilde Zavala de González, en su obra ? Tratado de Daños a las Personas, T.2 ? Disminuciones psicofísicas?, pág. 314/315 cita un fallo al respecto, señalando que: ? El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, pérdida de conocimiento. Igualmente, las consecuencias del período de curación y convalecencia; curaciones e intervenciones quirúrgicas; molestias por radiografías, análisis, remedios; internación hospitalaria; tiempo de postración física; menoscabo subsistente después del tratamiento y secuelas no corregibles de las lesiones; que poseen natural incidencia en la vida individual y de relación, y la posible repercusión en la actividad laboral; lesión estética, dificultad para practicar deportes y disminución de la potencia sexual. Además de la gravedad objetiva expuesta, interesa la personalidad de la víctima y de sus receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, etcétera (C. Penal V Tuerto, -, 26/4/96, Juris 96-575, 1444-S)?.
En el presente caso voy a tener en cuenta para cuantificar el daño los factores objetivos y subjetivos, estimativos el sufrimiento padecido por el actor Sr. Mario Ramón Jaque Perez hasta su fallecimiento, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión sufrida y el efecto dañoso de la dolencia, que los testigos describieron desde lo físico ? como limitaciones en sus piernas y brazo encogimiento de los mismos- y con alusiones como que volvió a ser la misma persona.
A este fin resulta pertinente referir parámetros que hemos utilizado en casos de similares características, así:
-En la causa ?Barros Luisa del Carmen c/ QBE Argentina ART S.A. s/Accidente de Trabajo (Expte A-2RO-104-L2012), Sentencia del 14-09-2015, donde se reclamó por acción civil la reparación de un daño en hombro izquierdo con síndrome de suddek en codo y muñeca con daño psíquico, con una incapacidad definitiva del 64,93%, 26 años al momento del siniestro, con una hija a cargo, se fijo el monto del año moral en la suma de $ 250.000.
-En la causa "Liza Cristina del Carmen c/ LA SEGUNDA ART S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-24664-11), Sentencia del 24-09-2015, también un acción civil, por daños físicos en mano izquierda con síndrome de suddek, extendido a todo el brazo hasta el hombro ?equivalente a amputación dijo el perito-, que determinó una ILPT del 96,60%, , 44 años de edad al momento del siniestro ocurrido el 30-03-2007, con un hijo discapacitado a cargo, se estimo el daño moral en la suma de $ 500.000.-
-En autos ? Bustos Andrea Natalia del Carmen c/ Prevención ART S.A. y Miele S.A. s/ Accidente de Trabajo (I)? (Expte. Nº H-2RO-799-L2013) Sentencia del 23-10-2017, una acción civil por daños en los miembros superiores, donde se responsabilizo a la empleadora. Se determinó un 38,33% de incapacidad física, 27 años al momento del siniestro ocurrido el 28-02-2012, se estimo el daño moral en $ 300.000.-
En base a todo ello y por las particulares circunstancias evaluadas, propongo en concepto de daño moral la suma de $ 400.000.- al día del dictado de la sentencia, sin perjuicio de que los intereses se calculan también desde la fecha del accidente.
Intereses aplicables al daño moral: Sobre el tema se expidió el STJRN en autos ? Barros Luisa del Carmen c/ QBE Argentina ART S.A. S/Accidente de Trabajo? (Expte. 28504/16-STJ) Sentencia del 05/09/2017, donde sostuvo: ??En definitiva, dado que en el caso de autos el monto de condena por daño moral se estableció al momento de la sentencia, los intereses se deben computar de conformidad a lo ya establecido por este Cuerpo en los precedentes aludidos; esto es la suma que se le reconoció se le debe adicionar una tasa de interés que debe oscilar entre el 6% y el 8% anual desde el hecho hasta la sentencia de Cámara y desde allí hasta el efectivo pago tasa activa conforme los precedentes ?Loza Longo? Se. Nº del 27-05-10, ?Jerez? Se. Nº 105 del 23-11-2015 y ?Guichaqueo? Se. Nº 76 del 18-08-2018...?.-
En función de esto tomando los intereses desde la fecha del accidente 09-01-2012 hasta el 25-07-2019 un 53,00%, tenemos daño moral $ 400.000,00 + intereses $ 212.000,00, totalizando $ 612.000,00.-
Sin perjuicio de dejar a salvo que los intereses posteriores a la fecha hasta la cual aquí se calculan, habrán de devengarse en las condiciones de "Fleitas", o a las tasas que estipule el STJRN mediante doctrina legal.
4-Prestaciones dinerarias previstas por la LRT a cargo de la Prevención ART S.A. Inconstitucionalidad del Pago en Forma de Renta.
Seguidamente pasare a determinar las pautas bajo las cuales se va a cuantificar la indemnización sistémica, en razón de los elementos aportados por las partes y el derecho aplicable.
En función de la ILPP del 65%, le corresponden las prestaciones dinerarias previstas en los arts. 14. 2. b) y 11. 4 a) de la LRT.
Las partes disienten en cuanto al ingreso base, en realidad el trabajador no denuncia VIBM, si liquida la fórmula reparación integral con un haber mensual de $ 3.154,00, que se corresponde con el doble ejemplar de recibo de haberes Enero/2012 acompañado a fs. 8. En tanto Prevención ART S.A. niega y desconoce la liquidación, sin denuncia el VIBM informado por la empleadora.
A los fines de determinar el VIBM tomaré el informe de AFIP de fs. 306/313, en el periodo histórico determinado por el art. 12 LRT, así tenemos: mes 1/2011 $ 3.109,46; mes 2/2011 $ 3.369,64; mes 3/2011 $ 3.369,64; mes 4/2011 $ 3.369,64; mes 05/2011 $ 3.016,26; 6/2011 $ 3.969,66; 7/2011 $ 2.524,34; 8/2011 $ 2.524,34; 9/2011 $ 2.524,34; 10/2011 $ 2.524,34; mes 11/2011 $ 4.417,34 y mes 12/2011 $ 4.732,00, sumando todo $ 39.450,90, valor diario $ 108,08 X 30.4 = $ 3.285,77 monto con el que se deberá efectuar el cálculo.
De acuerdo a lo establecido por la Ley 24.557 y Decreto Nro. 1694/09, y considerando la incapacidad determinada al actor del 65,00% ILPPD, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas por el art. 14, apartado 2 inc. b de la LRT, norma esta que establece: ?? Declarado el carácter definitivo de la incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá las siguientes prestaciones? b) Cuando el porcentaje de incapacidad sea superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), una Renta Periódica contratada en los términos de esta ley, cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad??, previendo a continuación un tope para el valor actual de la renta periódica, que luego fue eliminado por el Decreto 1694/2009 ya vigente al momento del siniestro. Este decreto no solo eliminó los topes indemnizatorios, sino que además estableció mínimos indemnizatorios. En efecto, en su art. 2° establece: ??Suprímense los topes previstos en el artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), y en el art. 15, inciso 2 último párrafo, respectivamente, de la Ley 24557 y sus modificaciones??. Y el art. 3° dice: "?Establécese que la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14 inc. 2, apartados a) y b), de la Ley nº 24557 y sus modificaciones, nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad??.
La norma en análisis en su redacción vigente al tiempo del accidente, establece como primera pauta que el capital allí previsto se abone al trabajador en forma de RENTA PERIODICA, solicitando la parte actora su inconstitucionalidad por considerar que atenta contra el art. 16 y 14 bis de la CN, citanto los fallos de CSJN ?Milone? y ?Suarez Guimbard?.
Respecto de la inconstitucionalidad del sistema de pura renta periódica, esta Cámara ya ha tenido oportunidad de expedirse respecto del art. 15 apart. 2º, párr. 2 de la LRT, en sentencia definitiva el 01-12-2008, en los autos caratulados ?MAMINSKA, MARCIANA IRENE por sí y en Rep. de sus hijos menores: S.M.S. y S.M.B. c/ MÁXIMA S.A. AFJP s/ RECLAMO\" (Expte.Nº 2CT-19.778-07). Allí se dijo que: "...Sin embargo, la pretensión de los accionantes en cuanto a soslayar el reseñado mecanismo a fin de obtener la prestación en un único pago, halla pleno aval en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en primer lugar en los autos "Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente? (sentencia del 26/10/04, en Fallos 327:4607) que la peticionante invoca, sostuvo el Máximo Tribunal de la Nación que el régimen indemnizatorio de renta periódica, ?dado su antes indicado carácter absoluto, puede conducir a resultados opuestos a los objetivos legales a los que se debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que experimentan los damnificados??. Que ??está fuera de toda duda que una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art.14.2.b., repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida??, de manera que un trance de tamaña gravedad ??llevará seguramente al trabajador y, en su caso, a la familia de éste- a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo??. Precisamente por ello, ??el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la LRT??, la cual ??reduce drásticamente el universo de opciones que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto??. Así, ??por su carácter, el artículo 14.2.b. impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con escoger dentro del marco más que estrecho que le impone la renta. De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo?.?. Confirmó de ese modo la sentencia de grado, en cuanto declarara la inconstitucionalidad del originario artículo 14.2.b de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y consecuentemente hecho lugar al reclamo tendiente a que la indemnización por accidente de trabajo fuese satisfecha mediante un pago único y no en forma de renta periódica. Bajo los mismos argumentos, la CSJN declaró recientemente la inconstitucionalidad de los arts.15, inc. 2, 18 y 19 de la ley 24.557, en su texto posterior a la reforma operada por el Decreto 1278/00, en autos "Suárez Guimbard, Lourdes c/ Siempra A.F.J.P. S.A.? (sentencia del 24/6/08, en La Ley del 14/7/08), referido a un supuesto de muerte del damnificado, considerando para ello efectivamente demostrado que ??el sistema de renta periódica a causa de la formula actuarial que determina su quantum- conduce a un pago mensual que no da satisfacción al objetivo reparador que la norma predica, a la vez que impide a los derechohabientes que reclaman en un pago único el capital depositado- el ejercicio de un ámbito de libertad constitucionalmente protegido, en el que se inserta la formulación de su proyecto de vida, ya modificado traumáticamente por la muerte del trabajador??, sin que obste a tal conclusión siempre en palabras del Alto Tribunal- la circunstancia de que, a tenor de la reforma introducida por el Decreto 1278/00, junto con la prestación complementaria de renta periódica, \"...los beneficiarios percibirán, además, \una compensación dineraria adicional de pago único\ que, para el caso del art.18, apart.do 1, será de $ 50.000??. Ello pues ??si bien por esta modificación se pretendió \dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador [?], originadas en el infortunio laboral\? y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, el pago adicional en cuestión no alcanza a desvirtuar las conclusiones del considerando precedente, toda vez que su percepción no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades??.
A esto debo agregar que, consecuente con la inconstitucionalidad dictada por la CSJN en el fallo ?Milone?, la nueva Ley 26.773, en el art. 2°, último párrafo, ha previsto como regla general indemnizatoria el pago único. 
Asimismo, el Superior Tribunal de Justicia provincial se ha expedido sobre la inconstitucionalidad de la renta periódica, al ser declarado aún de oficio, en autos "PERNICH, GUILLERMO C/ BBVA CONSOLIDAR ART S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (I)", del 15/06/17. En dicho fallo se dijo: "...el sistema sobre el cual el a quo ha proyectado el caso (confluencia del art. 15 ap. 2, 2°párrafo de la Ley 24.557 y decreto 1278/00) es merecedor del reproche constitucional en cuanto veda al actor el acceso a una reparación integral amparada por los arts. 14 bis, 28, 31 y 75 inc. 22 de la CN... considero apropiado traer a colación los argumentos brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Milone" (del 26.10.04, Fallos 327:4607) y "Suárez Guimbard" (del 24.06.08, LL 2008 -D- 377) para fundar la declaración de inconstitucionalidad del pago por renta periódica, siendo ellos aplicables al caso en examen, ya que, al igual que en lo fallado por la Corte en los mencionados precedentes, también aquí la estructura primigenia de la LRT preveía pagos mensuales derivados de un capital como única indemnización en caso de incapacidad permanente total -art. 15, ap. 2, 2do. Párr.-.[...] Con posterioridad a la citada causa "MILONE", la Corte mantuvo la doctrina allí sentada en casos -como el presente- de infortunios sucedidos con posterioridad a la modificación introducida por el decreto 1278/00 que incorporó, junto con la prestación complementaria de renta periódica, el beneficio de una compensación dineraria adicional de pago único -art. 11, apartado 4 de la LRT-. Ello así pues entendió que, "si bien por este medio se pretendió satisfacer necesidades impostergables del trabajador originadas en el infortunio laboral y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, la percepción del pago adicional en cuestión no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades". (CSJN "Suárez Guimbard, L. c. Siembra AFJP S.A.", del 24.06.08, LL 2008 -D- 377). Siguiendo dicha doctrina, tal inconstitucionalidad ha sido decretada por este Superior Tribunal en varios precedentes (STJRNS3: "RUMINOT" Se. 27/09; "TORRES" Se. 33/09; "MARIN" Se. 83/10; "LOPEZ" Se. 65/11; "SUAREZ" Se. 98/11; "CARCAMO" Se. 44/13), y también corresponderá declararla en el presente (conf. art. 196, 2do. párr., de la Const. Prov. y doctr. "MARILLAN", Se. 100/07)...".
Criterios estos que resultan aplicables al presente caso, por lo que corresponde se declare la inconstitucionalidad del art. 14 apart. 2 inc. b) LRT y del art. 19 LRT -en cuanto a la contratación de renta periódica- en tanto ambas normas prevén una renta en lo que hace al pago de la prestación dineraria por sistema de renta periódica, pues el presente caso no se encuentra alcanzado por la Ley 26.773.
Ahora bien, la otra pauta indemnizatoria prevista por el art. 14 apart. 2 inc. b) de la LRT es cómo obtener el capital de pago único de la indemnización, pues la norma dice: ?? una Renta Periódica contratada en los términos de esta ley, cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Esta prestación está sujeta a la retención de aportes de la Seguridad Social y contribuciones para asignaciones familiares hasta que el damnificado se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa. El valor actual esperado de la renta periódica en ningún caso será superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000). Deberá asimismo adicionarse la prestación complementaria prevista en el artículo 11, apartado cuarto de la presente ley? (artículo sustituído por art. 6º del Decreto 1278/2000).
El Decreto 1694/2009 (B.O. 06-11-2009) es aplicable al presente caso, incorporó tres cambios importantes a esta norma: 1) Por el art. 1° se elevó el importe de la compensación adicional de pago único prevista por el apartado 4° del art. 11 de la LRT. 2) Su art. 2 suprime el tope previsto en el apartado 2 del artículo 14, cuyo techo era de $180.000, pasando éste a ser el piso. 3) El mayor cambio lo produce el art. 3, que dice: ? ? la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14 inciso 2º, apartados a) y b), de la Ley 24557 y sus modificaciones, nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar pesos ciento ochenta mil ($180.000) por el porcentaje de incapacidad?.
El Dr. Ackerman dice que hay que hacer observaciones a la norma, pues probablemente incurrió en confusión el PEN, al identificar y agrupar en la misma calificación dos hipótesis claramente diferentes. Así explica: ?? En efecto, de las dos situaciones a las que se refiere este artículo, la única indemnización era hasta la entrada en vigencia de la ley 26773- la del artículo 14, apartado 2, inciso a, impuesta para el supuesto de incapacidad Laboral Permanente igual o inferior al 50% ... En texto del artículo 14.2.b, de la ley 24557, en cambio, no existe ninguna indemnización, ya que impone el pago de una renta periódica cuya cuantía será igual al valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Se indica empero luego de la reforma producida por el decreto 1278/2000- que el valor actual esperado de la renta periódica en ningún caso será superior a $ 180.000. Este tope, sin embargo, no lo es de una indemnización, sino, en rigor, del capital que, calculado de acuerdo con las reglas previstas en la resolución SSN 34.834 del 19 de febrero de 2010 y que sustituyó a la resolución SSN 29.346/2003-, debía destinarse a la contratación de la renta periódica. Ocurrió, sin embargo, que a partir de la declaración de inconstitucionalidad producida por la Corte Suprema de Justica de la Nación en el caso ?Milone?, y con fundamento en la doctrina de ese fallo, el trabajador podía reclamar el pago en forma de capital. Pero, por cierto, tal declaración de inconstitucionalidad no supuso la modificación del artículo 14.2.b, de la LRT ni transformó a tal capital en una indemnización? (Ackerman Mario E. ?Ley de Riesgos del Trabajo Comentada y Concordada?, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 277).
En este mismo sentido el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en la causa "MARIN Raúl R. c/ MAPFRE ACONCAGUA ART S.A. S/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley? (Expte. Nº 23333/08 STJ) Sentencia del 29-06-2010, dijo que el monto de la indemnización que debe abonarle la ART al actor debe determinarse de conformidad con las previsiones de la Ley de Riesgos del Trabajo para el supuesto específico habilitado. Esto es, el art. 14 apart. 2 inc. b de la Ley 24.557 y sus normas reglamentarias. Por lo que el Máximo Tribunal Provincial, en lo pertinente, resolvió que ??debe revocarse parcialmente la sentencia de grado, en tanto aplica un modo de cálculo alejado de las previsiones mismas de la Ley de Riesgos del Trabajo para el supuesto específico habilitado, y devolverse los autos a la instancia de origen para que proceda a determinar el monto de condena de acuerdo con la fórmula de cálculo prevista en el Anexo de la Resolución Nº 29346 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Ello sin perjuicio, claro está, de la inconstitucionalidad del pago por renta periódica ya decretada en la presente causa, que exige disponer el pago de ese capital de una sola vez a su beneficiario?? .
A todo esto resulta que las variables indemnizatorias del caso surgen de la LRT, y la Resolución Nº 34834 de Superintendencia de Seguros de la Nación, cuyo art. 1 dispone: ?Sustitúyase el Anexo II de la Resolución Nº 29.346 ?Procedimiento para el Pago de Beneficios Devengados Cálculo del Capital a Traspasar? por el texto que se acompaña en el Anexo I de la presente?, y en su art. 2 prevé: "Las disposiciones de la presente Resolución serán aplicables a todos los infortunios encuadrados bajo el régimen de la Ley 24557, que causaren la inc.pacidad Laboral Permanente Parcial definitiva del trabajador, y cuya primera manifestación invalidante se produzca ya sea entre el 1º de marzo de 2001 y el 05 de noviembre de 2009 (Decreto 1278/2000), o a partir del 6 de noviembre de 2009 (Decreto 1694/2009)\".
El Anexo I de la resolución establece el procedimiento para el pago de beneficios devengados, y la fórmula de cálculo a traspasar, estableciendo las bases técnicas para su cálculo, con una serie variables para efectuar una ecuación de matemática financiera que determinara su cuantía, con un interés anual del 4%.
En la presente causa a fines de cuantificar la indemnización tarifada se deberá designar un Perito con especialidad "Actuario", atento la fórmula prevista por el Anexo I de la Resol. S.S.S. 34.834, debiendo tener en cuenta las siguientes variables que se han acreditado en autos: la edad del trabajador 59 años al momento del accidente, la IPP determinada por el perito médico interviniente del 65,00%, y el VMIB, el cálculado supra de $ 3.285,77.
Por último, además de la prestación dineraria del art. 14 apart. 2 inc. b) de la Ley 24.557, se deberá agregar la suma de pago único previsto por el art. 11 inc. 4° apart. a) ?conforme Decreto 1694/2009, cuyo importe es de $ 80.000,00 + intereses al 25-07-2019 $ 180.459,73, total $ 260.459,73.-
Daño Psicológico: En este caso se demanda la reparación del daño psicológico padecido por el actor a partir del evento dañoso, el que se acredita mediante informe pericial psicológico que obra a fs. 249/250, donde el experto concluye que padece un cuadro compatible con una depresión reactiva de grado moderado, parcial y transitorio, de un 20% de incapacidad psíquica en Baremo de Castex y Silva. Asimismo considera que el actor debe realizar tratamiento individual por tres meses unas 12 sesiones por un valor total de $ 2.400.
Dado que se ha informado en la causa el deceso del actor, lo que torna de cumplimiento imposible esta prestación de carácter personal y en especie, ya que el daño no era permanente, ergo, reversible con el tratamiento adecuado, al haber fallecido el damnificado antes de la condena indemnizatoria, considero que corresponde desestimar la indemnización reclamada.
Intereses a aplicar a las prestaciones sistémicas: En el caso de Prevención ART S.A. se deberán aplicar los diferentes intereses establecidos por el STJRN en causa "Loza Longo" , ? Jerez Fabián?), ?Guichaqueo?, y ?Fleitas?, y en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses, este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse al respecto en autos ?MUÑOZ LIDIA ESTHER c/ MOÑO AZUL S.A.C.y A. y PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO? (Expte. Nº 2CT-21066-09), Sentencia del 12/05/2010; ?GARRIDO LAGOS JOSE LUIS c/ ASOCIART S.A. ART s/ ACCIDENTE DE TRABAJO? (Expte. Nº 2 CT-19516-07) Sentencia del 23-05-2011; "AROCA CLAUDIO JOSE c/ FERNANDEZ MARIO SEBASTIAN Y MAPFRE ARGENTINA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-22.088-09) Sentencia del 8/5/2012, entre otras. En dichos precedentes se resolvió que los intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir de que ésta última es debida (cfr. art. 44 LRT). En este caso, la ART estaba obligada al pago de la indemnización a los 30 días del alta médica definitiva otorgada el 17-12-2012 (fs. 201), aun cuando en definitiva su monto se establezca en este decisorio, teniendo en cuenta el carácter declarativo de la sentencia (cfr. fallos ?Montoya c/Liberty ART?, Sala X de la CNAT, del 25-10-2007, y precedentes de este mismo Tribunal).
La mora se produce desde el 17-01-2013, y los intereses judiciales se calculan hasta el 25-07-2019 y sin perjuicio de los que se devenguen hasta el efectivo pago.
10.- Liquidación- Detalles: En vistas al modo en que se resuelve, en primer lugar ha de diferirse para el momento en que se cuenten los números definitivos que deberá aportar el perito Actuario al expedirse según lo ordenado en el capítulo que antecede. Luego, la suma que de allí resulte deberá descontarse el capital e intereses que deberá abonar San Formerio SRL, según las pautas establecidas en el capítulo F ?Rubros por los que prospera la demanda?, de este considerando y sujeto a la planilla que deberá practicar la parte actora, un vez firme este decisorio.
11.- Costas Judiciales: Atento los vencimientos parciales y mutuos conforme lo expuesto en estos considerandos, las costas se impondrán en función de los importes de condena a cada uno (cf. arts. 68 y 71 del CPCyC. y 25 L. 1.504), una vez que contemos con los cálculos indemnizatorios definitivos, lo que nos permitirá tener el monto base y asignar el porcentaje de costas a cargo de cada litigante. Ello de conformidad con los precedentes del STJ "MORETE", "JARA" y "RABANAL".
Asimismo, se hace saber que se aplicará el criterio establecido en la sentencia dictada en autos "GODOY CARLOS BRUNO c/ EXPOFRUT S.A. y Q.B.E. ARGENTINA ART S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº A-2RO-220-L2012- 2CT-22880-10) en fecha 22/10/2015, a fin de respetar el límite posible del 25% de responsabilidad por las costas y los mínimos de regulación establecidos en la ley 2212 y la ley 5.069. TAL MI VOTO.-
La Dra. Gabriela Gadano adhiere al voto precedente por compartir los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos de la primer votante.
El Dr. Edgardo Juan Albrieu dada la coincidencia con los presupuestos fácticos de las votantes que me preceden, comparto la solución jurídica impartida al caso.
Por todo lo expuesto, la CAMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA 2DA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I.- HACER LUGAR a las inconstitucionalidades de los arts. 21, 22 y 46 LRT y Decreto 717/96, del art. 39 apartado I y del art. 14, 2 b) ?forma de pago en renta periódica- de la LRT, opuestas por la parte actora;
II.- HACER LUGAR a la demanda por reparación integral promovida por Mario Ramón Jaque PEREZ condenando en forma solidaria a SAN FORMERIO SRL y PREVENCION ART S.A. a pagar a sus herederos Sres. Mario Rolando Jaque Retamal, Vanesa Elizabet Jaque Tilleria, María Belén Jaque Tilleria, Juan Ramón Jaque Tilleria, Marcelo Luciano Jaque Tilleria y Jorge Omar Inalaf la suma resultante del daño patrimonial a determinar a los DIEZ (10) días de quedar firme esta decisión, y una vez practicada la planilla de liquidación que deberá practicarse conforme las pautas determinados en estos considerandos, con deducción de la suma final que resulte del cálculo por prestaciones dinerarias sistémicas que resulten del punto IV de esta parte resolutiva. Con costas a cargo de SAN FORMERIO SRL y PREVENCION ART S.A..
III.- HACER LUGAR a la demanda por reparación integral promovida por Mario Ramón Jaque PEREZ condenando en forma solidaria a SAN FORMERIO SRL y PREVENCION ART S.A. a pagar a sus herederos Sres. Mario Rolando Jaque Retamal, Vanesa Elizabet Jaque Tilleria, María Belén Jaque Tilleria, Juan Ramón Jaque Tilleria, Marcelo Luciano Jaque Tilleria y Jorge Omar Inalaf la suma de Pesos
SEISCIENTOS DOCE MIL ($ 612.000) en concepto de daño moral, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, importe que incluye intereses calculados al 25-07-2019 y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo expuesto en el Considerando. Con costas a cargo de SAN FORMERIO SRL y PREVENCION ART S.A..
III.- HACER LUGAR a la reparación sistémica contra PREVENCION ART SA. y en su consecuencia condenandola a pagar a los Sres. Mario Rolando Jaque Retamal, Vanesa Elizabet Jaque Tilleria, María Belén Jaque Tilleria, Juan Ramón Jaque Tilleria, Marcelo Luciano Jaque Tilleria y Jorge Omar Inalaf - herederos del Sr. Mario Ramón Jaque Perez- la suma que resulte de la cuantificación del art. 14.2.b de la ley 24557 y Decreto ley 1694/2009, la que se difiere en los términos del art. 165 del CPCyC a cuyo fin deberán las partes proponer perito Actuario quien deberá tener en cuenta las siguientes variables: la edad del trabajador 59 años, la ILPP del 65,00%, y el VMIB de $ 3.285,77 y dentro del plazo de DIEZ DÍAS de notificada la suma de $ 260.459,73 que comprende capital e intereses calculados al 25-07-2019, como se define en el considerando. Con costas a PREVENCION ART S.A.
V.- En razón a la forma en que se resuelve, se difiere la regulación de honorarios hasta tanto exista planilla firme que permita determinar el monto base.
VI.- Oportunamente, una vez que se encuentren firmes las sumas cuya liquidación debe practicarse, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la empleadora condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
-Presidente-



DRA. GABRIELA GADANO DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU
-Juez- -Juez-



Ante mí: DRA. MARIA MAGDALENA TARTAGLIA
-Secretaria Subrogante-


CERTIFICO: en cuanto ha lugar por derecho que por Resolución N° 485/19 del STJ de fecha 27/06/19 se extendió la designación del Dr. Edgardo Juan Albrieu a partir del 01/07/2019, en forma transitoria, con exclusiva actuación en los expedientes judiciales donde ya intervino. Que he tenido a la vista proyecto de sentencia obrando insertas las firmas de los Sres. Jueces: Dra. MARÍA DEL CARMEN VICENTE -Presidente- quien de puño y letra ha consignado la fecha 15/08/2019; Dra. GABRIELA GADANO -Juez de Cámara- quien de puño y letra ha consignado la fecha 15/08/2019 y del Dr. EDGARDO JUAN ALBRIEU -Juez de Cámara-. SECRETARÍA, 28 de agosto de 2019.


DRA.MARÍA MAGDALENA TARTAGLIA
-Secretaria Subrogante-
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