Fallo Completo STJ

SENTENCIA Nº /2.019. En la Ciudad Cipolletti, provincia de Río Negro, a los 09 días del mes de Noviembre del año dos mil veinte, el Tribunal de Juicio integrado por los Señores Jueces Alejandro I. Pellizzon, Daniel Tobares y la Sra. Jueza María Agustina Bagniole, dicta Sentencia en Legajo Número:MPF-CI-00772-2017; caratula: “B. M. A. S/ABUSO SEXUAL”; en relación a la audiencia de juicio realizada los días 22, 23 y 24 de Septiembre del corriente año, que fuera presidida por el Dr. Alejandro I. Pellizzon y en la que intervino por la Acusación el Sr. Fiscal Jefe, Dr. Santiago Marquez Gauna, la Sra. Defensora de Menores Dra. Susana Alicia Merino, y por la Asistencia Técnica del imputado, el Dr. Ricardo Jorge Mendaña; causa seguida contra: B. M. A., quien viene a juicio por los siguientes hechos, admitidos al momento de la audiencia de control de acusación: “Ocurridos en una cantidad indeterminada de ocasiones, en fechas no precisadas pero ubicables entre los 5 y 8 años de edad de la víctima J.F.B., mientras se encontraba al cuidado de su progenitor B. M. A. en el domicilio de éste. En tales circunstancias, el imputado B. M. A. abusó sexualmente de su hija mediante tocamientos libidinosos en la vagina y los glúteos de la niña, lo cual ocurría en el baño de la vivienda y en la cama del prevenido. Por lo expuesto se configuró un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la menor víctima dada la extensión temporal a lo largo de la cual se repitieron las conductas abusivas (tres años)”. Concluida la audiencia pública, los señores Jueces pasan a deliberar en sesión secreta y, tras arribar a una decisión por unanimidad, el día 30/09/2020 se dio lectura de la parte dispositiva, y el Dr. Pellizzon expresó los fundamentos que motivaron la decisión, a la vez que anunció el diferimiento de la lectura integral de la sentencia para el día de la fecha, ello a fin de posibilitar su redacción definitiva, conforme autoriza la normativa procesal vigente y dispone la Acordada n° 6 de fecha 18/04/2018 del Superior Tribunal de Justicia. I.-ALEGATO DE APERTURA Y TEORIA DEL CASO DE LAS PARTES. Al momento de la apertura de la audiencia, y luego de resolverse las cuestiones previas planteadas por la defensa; la Fiscalía conforme lo establece el art. 176 del CPP, presentó el caso efectuando la descripción de los hechos; explicó que va a probar que B. M. A. abusó de su hija menor de edad, J.F.B., cuando tenía entre 5 y 8 años de edad. Cuando sucedió la separación entre B. M. A. y la madre de su hija. Cuando la niña se iba con B. M. A. a su domicilio ocurrieron los hechos que la menor luego pudo contar. El hecho que fue admitido en el auto de apertura en la audiencia de reenvío no fue el que pretendía acusar la Fiscalía. Lee el hecho que fue admitido en el reenvío. Quedó acreditado en el juicio anterior que el domicilio durante el término de ocurrencia de los hechos no era, explica que el Juez Baquero no permitió que se precise domicilio. Queda claro que el hecho sucedió en el domicilio que a esa fecha tenía B. M. A. Refiere que la niña concurrió en dos oportunidades a la Cámara Gesell. En la primera no dijo nada y en la segunda, sí. Van a explicar por qué pasó eso. Declarará la madre de la niña, que es la denunciante, y dirá como notó los cambios en J. y como la llevó al Hospital, preocupada por una cuestión médica y ahí se develaron los abusos. También declarará la Lic. Verónica Murias, quien recibió cámaras Gesell; el Lic. Blanes, quien se referirá acerca de los informes que hizo. La psicóloga de la niña, que explicará razones del por qué en la primer declaración no pudo decir nada y sí pudo en la segunda oportunidad. El médico que vio a la niña y dirá como pueden producirse los hallazgos médicos que vio en el cuerpo de J. y que no pueden ser por otros motivos que un tocamiento inverecundo. Cita el resto de las declaraciones que se producirán en la audiencia. A su turno, el Sr. Defensor Particular, Dr. Ricardo Mendaña, expuso que los Pilares de su teoría del caso son: dificultades de construcción de la imputación. No solo las acciones son indeterminadas, lo que trae problemas en términos de determinación de los hechos. Si no que, además, ya dice la Fiscalía que tiene problemas con el lugar y pretende justificarlo sobre la base de lo que habría ocurrido en el juicio anterior, que todos sabemos que no se puede invocar porque ha sido anulado. Expone que eso demuestra la fragilidad de la imputación, y que va a demostrar que la misma se sustenta básicamente en el testimonio de la mamá de J., cuya declaración es objetable. Otro de los pilares es la declaración de J. en la segunda cámara Gesell, a la que se llega en un objetable modo. Refiere que ilustrará la dinámica familiar para demostrar que no había ningún indicador que hiciera suponer los hechos que se acusan. Concluye en que no se va a satisfacer el estándar de prueba que exige el proceso penal y que solicitará la absolución del imputado. II.-PRODUCCION DE PRUEBA. De acuerdo con el orden propuesto por las partes, fueron oídos en las audiencias de debate los siguientes testigos: ... Las partes desistieron de los siguientes testigos: ... Se incorporó como convención probatoria que la menor J.F.B. nació el 25/12/2007 y que es hija de B. M. A., como así también, como anticipo jurisdiccional de prueba, la declaración testimonial recibida a J.B. mediante el sistema de Cámara Gesell -dos-, las que fueron reproducidas en la audiencia de juicio. Concluida la recepción de prueba, se continuó con la última etapa de esta primera parte del juicio, “la clausura”. III.-ALEGATOS DE CLAUSURA. En primer término fue oído el Ministerio Público Fiscal, en la palabra del Dr. Santiago Marquez Gauna: quien expuso: El factor tiempo es una de las cuestiones a considerar, ya que transcurrieron cinco años desde la comisión de los hechos, ello pudo afectar en la memoria de las personas que declararon. Los manuales de evidencia científica nos dicen que es probable que no se pueda repetir el mismo relato, los relatos verídicos no intentan repetirse de la misma manera. En el núcleo de los hechos no existen contradicciones. Existen tres pilares fundamentales en el plexo probatorio. Contamos con los dichos de la víctima, de la psicóloga y de la madre. Los dichos de la niña, al momento de los hechos tenía cinco años hasta los ocho. Necesitó dos entrevistas de Cámara Gesell para poder contar lo que le ocurrió. En el año 2015, no era habitual entrevistar a los niños víctimas antes de la entrevista de cámara Gesell, no existía una preparación previa. Ello no le resta credibilidad a los dichos de J. ni en la primera ni en la segunda entrevista. No mintió en ninguna de las dos. Actualmente estos errores se han corregido y se realiza un abordaje previo de los niños víctimas antes de declarar. Entre la primera y la segunda cámara Gesell, existió un develamiento en la niña, transitando una etapa de tratamiento psicológico, siendo asistida por la licenciada Scarlata. J. presentaba un desorden en su psiquis, ya que estaba sufriendo un daño por parte de una persona muy querida. Necesitó un abordaje profesional, para reordenar su psiquis. En esta nueva oportunidad habló dando detalles, manifestando que el lugar fue en el domicilio de su padre. Explica, dando un indicador de verdad, reproduce como le sucedieron las cosas por su cuenta, pudiendo hacerlo de manera fluida con su cuerpo, mostrándolo y dando una imagen de credibilidad y lo hace así porque realmente lo vivió, si no lo hubiera pasado no podría haberlo representado con los muñecos como lo hizo. Un niño de esa edad no puede contar algo que no le paso de esa manera. La Lic. Scarlata nos dijo que es una niña con una personalidad lo suficientemente independiente para no dejarse influenciar. Hay que prestar atención a los términos que usa la niña para contar los hechos, son acordes a su edad. El licenciado Blanes al realizar su informe no contaba con toda la información previa por eso nos dice que faltaban algunos ítems de credibilidad. Este profesional nos dijo que la niña no construye relatos falsos. No existían vínculos personales ni afectivos entre la denunciante y la licenciada Scarlata, ésta es una profesional de la salud, que explicó las técnicas que utilizó para arribar a sus conclusiones. Nos dijo que la nena no quería contárselo a su madre, la denunciante no supo lo que le había pasado a la nena con su padre antes de que se lo diga la psicóloga. Por lo tanto no pudo incorporar datos al relato de la niña. Lo habitual en estos casos es que la primera que se entere es la madre, pero ello no ocurrió en esta oportunidad. Blanes no tenía esta información y por eso dijo que no podía descartar la influencia de la madre en su hija. Ésta madre solo quería saber lo que le había ocurrido a su hija para poder cuidarla, es lo que hace cualquier madre. Si hubiera sido una mujer especuladora, que quería perjudicar al imputado, podría haber denunciado directamente en Cipolletti. Como no pudo saber lo que le había pasado a su hija la llevó al médico y posteriormente se enteró. La denunciante no negó sus conversaciones con el licenciado Marín, explicó lo que hizo y porque. El certificado médico corrobora los dichos de la denunciante, que las irritaciones se produjeron por tocamientos y no por paspaduras como consecuencia de orina. Los testimonios de la víctima, la deninciante, la psicóloga y el certificado de médico acreditan lo ocurrido. La defensa con un tono cordial, trae un argumento basado en estereotipos de género, tratando de hacer creer que la denunciante es una loca, mala madre, mala mujer. Lo hizo durante todo el proceso, dudó que estuviera embarazada, que fuera de riesgo, no entendió las complicaciones que puede tener una mujer cuando gesta. Cuando entrevistó al licenciado Blanes, intentó hacerla quedar como una loca que no sabía lo que decía, con algunos problemas mentales, siente que la persiguen. La denunciante no estaba presente para defenderse, de ser tratada como una loquita, interesada, que pretendía una reparación económica. Se trata de una señora que tenía un comercio propio y dejó todo y se fue por éste problema, para proteger a su hija. Tuvo perjuicios económicos, afectivos cuando se fue como consecuencia de lo que había sufrido su hija. La Defensa trajo a familiares del imputado para decir que tenía una relación con un chico mas joven, son conductas que no son admisibles en ésta época y responden a estereotipos de violencia de género. Quisieron hacer ver que no atendía a su hija, no la llevaba al médico, era una mala madre. El testimonio del licenciado Marín, al tener una amistad muy cercana con el imputado lo llevó a equivocarse en un informe que hizo sobre los dibujos de la nena. Demostró que no fue objetivo, actuó como amigo de B. M. A. No pudo argumentar absolutamente nada. La acusación tiene evidencias certeras, científicas, verdaderas, las que no pudieron ser desacreditadas por la Defensa. El plexo es suficiente para acreditar hecho y autoría, solicitando se declare culpable al imputado como autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante en razón de reiteración de las conductas en el tiempo, agravado por el vínculo. El hecho fue cometido entre los 5 y 8 años de la niña, tal como está expuesto en la apertura de juicio. A su turno, la Sra. Defensora de Menores manifestó adherir en un todo al alegato fiscal, y solicita que se resuelva con perspectiva de género y en función del interés superior del niño. Por último, expuso sus conclusiones el Sr. Defensor, Dr. Mendaña; quien expresó: Se quiere suplir la falta de prueba y la falta de credibilidad de un testigo con las alegaciones que la Fiscalía dijo sobre la estrategia de la defensa. Cuestiona que se tiene que defender de hechos imprecisos. Habla de la presunción de inocencia y que la prueba es la que debe modificar ese estatus, cuyo estándar tiene el nivel de más allá de toda duda razonable. Refiere que el TI ha dicho que la declaración de la víctima debe ser sometida a un análisis lógico de sus aspectos internos y externos. Continúa exponiendo que la primera debilidad de la acusación es la estructura de la imputación. Existen imprecisiones, errores, inconsistencias manifiestas. El Fiscal sabe que tiene un problema acá, y lo trató de acomodar en esta segunda audiencia para poder modificar algo. Pero el Juez dijo que ya el hecho de la acusación fue definido en la primera audiencia de control. Período: desde los 5 a los 8 años. Cuando se radicó la denuncia, B. M. A. ya dejó de tener el contacto que tenía con su hija, con lo que nunca, a los 8 años, podía cometer el hecho que se le atribuye ya no tenía contacto con la niña. El delito continuado resuelve las dificultades probatorias de cada una de las conductas que integran ese conjunto de comportamiento. No se tiene idea de si fueron 1, 3, 5, 100, 200 veces, pero eso no es lo más grave, la tesis de la Fiscalía está conectada con el tiempo que la mamá y el papá de la nena estaban separados, pero no dijo nada de esto en su alegación. Lo que se tiene claro con los testimonios es que sólo en el último tiempo habían estado separados, pero vivieron muchos años juntos. La testigo M. dijo que trabajó un año y medio y sólo en el último tiempo estuvo sola con la denunciante. El papá de denunciante dijo que, en las dos primeras veces de las paspaduras, estaban viviendo juntos. Cuando se refirió a la tercera vez, que es la que provoca la intervención del personal del hospital, dijo que estaban separados, pero no estaba seguro. Eso se vincula con que las separaciones marcan los lugares, y para cumplir con el requisito de una acusación adecuada, hay que indicar con el mayor detalle posible las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Si la Fiscalía no sabía donde vivía B. M. A. y dónde vivía la denunciante en la época de los hechos, mal puede extraer una conclusión categórica como la que pretende sostener en sus alegaciones. Los jueces no pueden moldear los hechos porque los alteran y violan el principio de congruencia, así no puede progresar la acusación. De los 5 a los 6 años es evidente que vivían juntos B. M. A. y la denunciante, de manera tal que ese tramo de conducta jamás podría haber estado incluido, y es evidente que no tenía contacto a los 8 años, por lo que también es un período que debiera estar afuera. La nena nació el 25/12/2007, en el tiempo intermedio que queda (7 años) hubo idas y venidas y no está claro en qué domicilio vivieron. La Fiscalía habla de un domicilio. Ambos domicilios están a varias cuadras de diferencia. No alcanza con decir, lo que importa es cual era el domicilio porque para eso la Fiscalía tuvo meses y años para precisarlo. No se realizó una constatación del lugar, para ver si había una cama, cómo era la cama. Segunda debilidad: información objetiva. La existencia o no de elementos objetivos que estén más allá de la declaración de un testigo que todos los podamos ver. Acá la única es la información médica, el examen que se hizo, el certificado que seelaboró y la declaración en esta audiencia. Habló de lesión perivulvar (no perianal). Dijo que no identificó esto como un signo de abuso. Enrojecimiento responde a muchas causas. Dijo que podía ser por rozamiento y también por tener la ropa mojada. La denunciante dijo que la nena tenía un problema de esfínter. Que desde que dejó los pañales, con alguna frecuencia, se orinaba por las noches. El Médico dijo que había intervenido porque se había hecho la denuncia. Qué conexión tienen esas paspaduras con las acciones? En la Cámara Gesell nunca se menciona la zona vaginal. La representación que hizo la niña y la demostración gráfica a la que tanta importancia le da la Fiscalía, aluden a tocamientos superficiales, encima de la ropa, en la zona de los glúteos. No se le encontró infección urinaria por lo que se descarta cualquier tipo de manipulación en área vaginal. Nadie mencionó pesadillas en la niña, temores irracionales. Se habló de juegos extraños, con perros y con un sobrino (este último lo relató el abuelo, cuando la nena tenía 4 años y medio, o sea, por fuera del lapso mencionado por la Fiscalía). Pero hay épocas de la infancia que tienen que ver con exploración sexual. Pero ellos no le dan ese sentido. Nadie hizo un análisis riguroso respecto de eso. El Lic. Blanes dijo que la falta de control de esfínteres, que podría ser un indicador, también podría atribuirse a otras situaciones traumáticas. De hecho, no fue un proceso regresivo, porque de manera ininterrumpida la nena, desde que dejó los pañales, cada tanto se hacía pis en la cama. Habla de los dibujos. Tercera debilidad: hay dos cámaras Gesell. No es como dice la Fiscalía que no son contradictorias, sí lo son. En la primera dijo que no le había pasado nada raro, después dijo que sí. La primera: varias veces contestó que no le había pasado ninguna situación rara con el papá. Dijo, además, que se seca mal la cola, que la llevan al médico cuando se seca la cola porque se seca mal. Refiere otros tocamientos con compañeros de la escuela. Se pronuncia sobre situaciones que están vinculadas sobre su cuerpo. No fue un no quiero hablar, o un no se nada. Aportó cosas. En varias sesiones, muchas (enumera todas), la niña no dijo nada. La vicedirectora de la escuela dijo que nunca detectó ningún indicador en la niña. El Lic. Blanes dijo que no hay relato sobre los hechos denunciados. No hay indicadores de que se encontraba condicionada para no relatarlos, descartó indicadores de mutismo selectivo. Esa primera declaración tiene un valor fundamental porque es mucho mas espontánea, porque no estaba contaminado. No tuvo que pasar por muchas situaciones que implican contaminación. Marín dijo que a la denunciante no le gustó la devolución que le hizo Martínez Llenas cuando la llevó, en cuanto a que no había indicadores. Y que por eso dejó de ir. La segunda: se hizo en un contexto de virtual cepo o encierro. Sus vínculos en ese momento eran solo su mamá, la Lic. Scarlata y sus abuelos. Ya no iba a la escuela, no tenía vínculo con su padre. La Lic. Scarlata tenía dos objetivos en sus sesiones: que hable del abuso y prepararla para la Cámara Gesell. Es raro porque la finalidad del tratamiento no es idéntica a los fines de una investigación. Ese proceso es absolutamente censurable. El develamiento tiene que ser espontáneo y este no lo fue. Hubo muchas sesiones adonde a la niña se la puso en la tensión de tener que contar hechos que le habría hecho el papá. Llama la atención la diferencia del tono en las dos cámaras. En la primera hablaba con soltura. En la segunda, fue directamente a contar cosas que le pasaron. No fue espontáneo que mostró gestualmente donde la tocó, fue porque la psicóloga le pidió. Esa segunda cámara Gesell, tiene otras connotaciones. Vinieron los abuelos, la psicóloga. Hay una referencia donde se le dice que hay personas detrás del espejo y la niña, en momentos cruciales, mira al espejo. Eso lo vio el TI. La modalidad de los tocamientos: dijo que le dolía como una abeja, a una pregunta indicativa de la psicóloga, y que llegaba paspada. Dijo que tenía temor, pero también dijo que sabía que si le pegaba su abuelo la iba a defender. Dijo que llamaba a su mamá, la denunciante nunca dijo eso. Al final, al preguntarle si alguien le dijo lo que tenía que declarar, y respondió su mamá. En cuanto a la situación emocional, no se advierte, no hay silencios, no hay angustia. Contó eso como contó en la anterior que no le había pasado nada. De tres indicadores que se vinculan con los detalles, Blanes dijo que dos estaban ausentes. Faltan detalles, no hay casi diálogos, no hay ninguna situación que vista el contexto de la acción. Habla de psicología evolutiva: etapa prescolar, que se completa a los 5 años. Una niña que estuvo encerrada, con una presión constante de su afecto más importante que es la mamá, e influenciada por una psicóloga que machacaba sobre lo mismo, contaminan el relato. Lic. Blanes dijo que no puede descartar la contaminación. La madre siempre tuvo la sospecha de abuso instalado, dicho por los testigos. Última debilidad: testimonios. La denunciante omitió decir lo referido a la devolución de Martinez Llenas, que no le gustó. También minimizó la cuestión de los parásitos. Pero eso no es menor porque no solo no lo dijo, sino porque explica por qué la niña se rascaba la zona. Se la mostró reticente, sin querer responder cuestiones que cualquiera podía reconocer. Fiscalía pretendió mostrarla como una heroína, que dejó todo por su hija. Dejó todo porque tenía un nuevo proyecto de familia. Si quería proteger a su hija, se podía haber ido donde estaban sus papas. G.M conoce lo sucedido por su señora, pero la Fiscalía no trajo a la abuela, que tenía la información de primera. La psicóloga no trató con rigor científico el tema. Y a ella hay que creerle y no a Blanes. M. dijo que se enteró poco antes del primer juicio y dijo que la nena amaba a su papá. Testimonios de la defensa: son testimonios periféricos. Demostraron el sentimiento de familia y que esto es algo que los marcó a todos. U. habló de las sospechas que tenía la denunciante. Conclusión: solicita la absolución porque B. M. A. es inocente y la Fiscalía no tiene pruebas para revertir ese estado de inocencia. En cuanto a la calificación, el agravante de gravemente ultrajante no tiene asidero porque con la imprecisión de la acusación no es posible sostenerla. IV.- Según el sorteo efectuado, los señores jueces emitieron sus votos en el siguiente orden: En primer lugar el Juez Alejandro I. Pellizzon, luego el Dr. Daniel Tobares y, finalmente, la Dra. María Agustina Bagniole. En esta primera etapa de juicio se plantearon las siguientes cuestiones: 1.- Existencia de los hechos y participación del imputado. 2.- Delitos que se configuran. A LA PRIMERA CUESTION, EL DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: Previo a todo considero necesario aclarar, en función de que las partes, principalmente la defensa en su alegato de cierre, en varias oportunidades han hecho referencia al debate anterior, anulado por el TI, como así también a valoraciones del TI en dicha resolución, que en el presente, si bien es un juicio de reenvío, el Tribunal tiene independencia y autonomía para fallar, teniendo como único límite la prueba producida en este juicio, valorada según las reglas de la sana crítica. Ahora bien, encontrándose la audiencia video filmada, para no fatigar con transcripciones innecesarias, me limitaré a señalar los aspectos de mayor relevancia para la solución del caso. Dicho lo precedente, he de señalar que, partir de la prueba producida, tengo por acreditado, con la certeza que requiere un pronunciamiento de esta naturaleza, tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, como la responsabilidad penal que en los mismos les cupo al imputado, en carácter de autor, conforme se desarrolla a continuación y con las diferencias que se explicarán respecto de la acusación que efectuara el Sr. Fiscal en su alegato final. Iniciando con el análisis de la prueba creo pertinente destacar que, si bien la defensa en el ejercicio de su función tiene el derecho a expresar lo que considere oportuno, lo dicho en su alegato de cierre, en muchos puntos no se condice con el relato efectuado por los testigos, lo que surgirá del contenido de las declaraciones, y se profundizará en las conclusiones. En efecto, al observar en la audiencia la declaración de la menor víctima, mediante sistema de Cámara Gesell, en la segunda oportunidad que se la entrevista, porque la primera vez no relató los hechos en cuestión, se advierte que se desenvuelve en forma colaborativa, declarando de manera espontánea, como así también cómo reitera el relato sin modificar los hechos que narra, a pesar de repetirlos en varias oportunidades. Claramente explica la forma en que la tocaba el imputado, la parte del cuerpo que le tocaba, el lugar donde estaba, y que esto pasaba cuando se quedaba sola con él. La declaración de la menor se reprodujo en su totalidad en la audiencia de juicio, por lo que haré referencia a las partes que considero más relevantes. Expuso que fue para contar cosas que le pasaron. Su papá le tocaba la cola, hasta los 8 años. Desde que tenía 5. Iba a su casa, estaba durmiendo y cuando se dormía le tocaba la cola. Se fue a dormir y le tocó la cola. Le tocó con la mano. En la casa de él, porque sus papás estaban separados. Todas las veces que ella iba. Su papá se llama M.A. Ella se bañó, se fue a acostar y él le tocó la cola. Ella llamó a su mamá para que la fuera a buscar. Él tiene una cama grande, ella dormía “acá” y él dormía del otro lado. Se acercaba y le tocaba la cola. Se iba dando vueltas y le tocaba la cola. Señala con su mano cuál es la cola (la parte de atrás). Señala cómo es que le tocaba. (También grafíca la situación con los muñecos a la entrevistadora, siempre señalando la cola). Ella sentía que eso no se hacía. La tocaba con la mano. Sucedió desde que tenía cinco. Ahora no lo va a ver más a su papá porque se peleó. Contó como fue la pelea. Ella le dijo que pare, se bajó de la camioneta y se fue donde su mamá. Ella siempre tenía puesta una calza y una remera. Él venía girando por acá y le tocaba la cola. Le decía que no dijera nada, sino le iba a pegar. Ella le decía que igual se lo iba a contar a su mamá porque si le pegaba, su abuelo le iba a pegar a él. Su papá le decía que era un juego. Se lo contó a la psicóloga y a su mamá. Primero a la profesional. Ella tenía un pantalón que se lo dejaba puesto cuando le tocaba la cola. La vez anterior no contó porque estaba asustada. Su mamá le dijo que contara. Que tenía que decir todo. Esto último tiene un sentido claramente distinto al que intenta darle la defensa en su alegato final, lejos está de ser una inducción a declarar algo, sólo es la manifestación de la madre para que la niña declarara todo lo que le había sucedido. Coincidente con los dichos de la menor, en sus partes pertinentes, declara la Psicóloga, que fue la primera persona a quien la niña le contó lo que le sucedía con su padre. Expuso en el juicio que trabajó en salud mental del Hospital de Allen, atendió varios hechos por situaciones similares al presente. No tuvo ningún vínculo con la denunciante, a pesar de vivir en la misma ciudad. Con relación al hecho, su intervención comenzó cuando fue convocada, encontrándose de guardia pasiva. Al llegar al Hospital, estaban en la guardia, la mamá, la nena y sus abuelos. Le dijeron que era un presunto caso de abuso y la nena tenía la zona genital irritada. Entrevisto a la madre, y después a la nena. En ese momento no contó nada, ni la presionó demasiado, le dio un turno para entrevistarla en el consultorio. La atendió aproximadamente durante un año, con un abordaje semanal. En lo clínico, con niños siempre trabajo a través de juegos, la nena no hablaba mucho, dibujaban, hablaban, a veces le respondía otras no. Logró construir el vínculo terapéutico. Después de varias entrevistas, ella le había dicho que podía confiar, que guardaría el secreto, hasta que un día la nena le dijo que tenía algo para contarle. Esto tiene que ver con el nivel de confianza, porque la situación puede ocasionar mucha vergüenza. Cuando le contó lo sucedido, estaba asustada, avergonzada. La nena estaba con los ojos muy grandes como asustada, en general era calladita, se movía bastante, no podía estar sentada. Llevaba una historia clínica de las entrevistas. Su intervención comenzó el 01/09/2015, comenzando el tratamiento psicológico, ingresando por guardia. La nena le develó el 9/12/2015, que su papá abusaba de ella y le tenía mucho miedo. Respecto de la relación de la niña con su padre, la nena le tenía miedo, hubo ciertas amenazas para que no hable. La nena no se animaba a contarle a otra profesional lo que le había pasado, luego comenzaron a trabajar sobre el tema para que pueda contarlo a otra persona. La relación de la nena con su madre, eran muy apegadas, pasaban mucho tiempo juntas, tenía miedo de que aparezca su papá en la escuela, pasaba mucho tiempo con su mamá en la casa y en el negocio. Era una chica muy temerosa, vergonzosa, hacían juegos, dibujaban en las entrevistas, no hablaba mucho. En su relato refería cuestiones propias, no decía “mi mamá dice”, hablaba más desde el yo. No percibió que estuviera influenciada por algún adulto, no era una nena influenciable. Su mamá no sabía que ella iba a contarle los abusos, fue ella la primera persona a quién se lo dijo. Realizo unos tres informes, relacionados con el tema de la cámara Gesell. En el juicio pasado cree que tuvo una equivocación en las fechas. Observa los informes y dice: que hay un informe del 6/11/2015, donde expresa que no está en condiciones de realizar una cámara Gesell y en un segundo informe manifiesta que se encuentra en condiciones de realizar la cámara Gesell, hubo un error en la fecha, ya que el segundo fue posterior. Los relatos de la nena le parecieron reales, de acuerdo a su edad, normal, no hablaba mucho, el lenguaje también acorde a su edad. Ella le creyó el relato a la nena. La Defensa pregunta y la profesional responde: Se le exhibe un informe del ocho de octubre, reconoce su firma y sellos del hospital, manifiesta que todavía no había hasta esa fecha síntomas de abuso sexual en la niña. Mantuvo con la madre reuniones, cada dos o tres entrevistas con la nena tenía una con la madre. Después de la primera atención de la nena, en la segunda sesión no dijo nada con respecto al abuso. La defensa procede a leer: “…En la sesión del 07 de octubre, la niña no mencionada nada del abuso, 28/10, hasta el día de la fecha la niña no menciona nada respecto del abuso consignado por su mama de su padre biológico, 4/11, la niña menciona que los compañeritos le habían tocado la cola, 19/11 la niña no menciona ningún episodio desagradable con su papá, 22/11, menciona episodios de violencia vividos con su papá, tales como haberla dejado encerrada en el baño, 9/12/2015, por primera vez expresa que su papá abusaba de ella…”; Reconoce haber consignado ello en sus informes. La nena no utilizó la palabra abuso, sino que dijo que su papá le tocaba la cola y le metió el dedo en la cola, no recuerda porque no lo consignó textualmente en sus informes. Se le lee: “...Se trabaja en la posibilidad de una nueva cámara Gesell..”, Ello fue así, y quiso decir que se le explicaba a la nena en que consistía el procedimiento, desde ese lugar se trabajó. La madre no le solicitó que trabajara para realizar una nueva cámara Gesell. Recuerda que la nena la primera vez no habló y en la segunda si pudo contar. Habló con la nena sobre la primera vez que la entrevistaron. Acompaño a la nena en la segunda oportunidad hasta que ingresó al recinto, además estaban la mamá y sus abuelos maternos. Nadie le pidió que la acompañe, coordinó con la madre pero no le pidió que vaya. Es la primera vez que acompaña a un paciente a éste procedimiento. El último encuentro con la niña fue en Noviembre o Diciembre de 2016. En las primeras sesiones la menor no comentó haber sufrido amenazas. Comentó que había tenido una pelea con sus hermanos, pero no cree que tuvieran mucha relación, no tiene constancia de la relación con los hermanos, no lo consideró relevante. No realizó test o utilizó técnicas asociadas con delitos sexuales. La niña comentó con sus palabras que sufrió tocamientos, le dijo que le tocaba la cola y le metió el dedo en la cola cuando dormían juntos, en la cama. El tema del control del esfínter salió cuando su mamá le dijo que le costaba mucho ir al baño, le dolía la cola al hacer caca. Algo dijo la mamá sobre el control de esfínter o que se orinaba, no tiene registros de las fechas. La irritación de la zona genital se lo comentó la médica de guardia, no le dio una constancia escrita, los médicos lo consignan en el libro de guardia. En el hospital no había un equipo que trabajara los abusos sexuales. La fiscalía pregunta, se le exhibe un informe del 3/5/2016, y la testigo lee y luego responde: “…la nena le dijo que su papá la tocaba en la cama y cuando ella se bañaba su papá entraba para mirarla. La defensora de menores pregunta y la testigo responde: “…Hasta el develamiento de los hechos, no advirtió problemas de memoria en la nena…”. En la misma dirección expuso la denunciante, quien declaró que es la madre de la menor víctima y su padre es B. M. A. Estuvieron viviendo en su casa. Luego se separaron y ella se fue a una vivienda. Él estuvo un tiempo viviendo en esa casa y luego se fue. Se fue de Cipolletti por amenazas que recibió y su hija tenía mucho miedo a su papá, no quería ir a la escuela. Decidieron dejar todo, negocio, casa y se fueron a una casa del campo precaria en otra provincia. Tuvieron que volver a empezar. En Cipolletti dejaron un local comercial muy grande, su casa, otros hijos mayores. Con relación al hecho expresa que comenzó a notar ciertas situaciones en su hija, se masturbaba, se tocaba sus partes íntimas, comportamientos sexuales raros. En ese momento tenía casi cuatro años y medio cuando le bajo los pantalones a un nene y se puso el pitito en su cola. Ahí comenzó con sus conductas sexuales. Encontró una caja con pornografía. La nena iba a pasar el fin de semana con su padre y al regresar tenía los genitales como paspados. En tres ocasiones volvió con los genitales paspados, pensó que se había secado mal lo cola. La nena decía que le dolía cuando volvía de la casa del padre. Varias veces vio entre la cola y la vagina que tenía rojo como paspado, sólo eso observó. A raíz de las sospechas que tenía, habló con un amigo psicólogo de la familia Marín y le comentó las conductas sexuales de su hija. Le recomendó que vea a una psiquiatra llamada Patricia. Comenzó las sesiones con ella todos los sábados. Su hija iba sola al baño para higienizarse. Después de esto, él se la llevó un viernes y la regresó el domingo a la tarde, la nena llegó llorando y decía que le dolía su vagina (la llamaba cola). La llevó al Hospital, pero no había pediatra. Le comentó a su papá y le dijo que vayan al Hospital de Allen. Alrededor de las 19 hs la vio un médico y después llegaron otros y le comenzaron a realizar preguntas. Después la llevaron a la comisaría para que haga la denuncia, porque según el médico podía ser un abuso. Vino un médico de Roca para revisar a la nena, le pidió permiso para sacarle la ropa y le hicieron análisis de las prendas. Después de radicar la denuncia volvió al Hospital y la atendieron unas psicólogas, las que le dieron un turno para entrevistarla en la semana. Estuvo un año yendo a ver a una chica. Iban las dos a terapia todos los días lunes. La causa la mandaron a Cipolletti y las citó una defensora de menores. En un primer momento dieron de baja la causa y después la activaron de nuevo. Vino dos veces a realizar una cámara Gesell. Cuando termino la primera sabe que la nena dijo que estaba con parásitos. Y en la segunda entrevista ya pudo contar lo que le había pasado, eso fue así porque tuvo entrevistas con la psicóloga. La primera vez le contó a ella y la psicóloga le dijo que la nena había pedido que no le cuente a su mamá, tenía mucho miedo porque su papá la había amenazado en la escuela. El portero lo dejo entrar sin permiso, porque su papá tenía prohibición de acercamiento y la amenazó. A partir de ese hecho, decidió irse de Cipolletti. La relación de la nena con su papá era muy buena, muy unidos, salían a cenar juntos, se iban de vacaciones, tenían un vínculo firme, fuerte. La nena esta muy manipulada por él, cuando logró salir de eso, empezó a cambiar la personalidad. Con respecto a su relación con el padre de la nena, estuvo unos diez año en pareja. Siempre había problemas, separaciones pero regresaban. La última vez que se separó fue porque le encontró pornografía infantil y se la hizo ver en la tele. Su pareja destrozó el local comercial, cámaras, videos, mostradores. Ese día ella hizo una denuncia, pero al tiempo volvieron a estar juntos, pero él en su casa y ella en la suya. Era cariñoso, buena persona, lo único que cuando le descubría algo, trataba de mostrar lo que no era. Al tiempo se dio cuenta que las manipulaba a las dos. La nena le contó lo que le había pasado, luego de seis meses de contárselo a la psicóloga. Le dijo que su papá jugaba con ella a tocarle la cola. Le dolía cuando le hacía eso. La abrazo y le dijo que no le iba a pasar nunca más. Cuando se fueron a la casa del campo, la notó muy triste y empezó terapia con otra psicóloga del lugar. A ésta chica también le contó lo que le había pasado y le dio otros detalles, por ejemplo que su papá la amenazaba. Ahora tiene doce años, es muy adulta y le pidió no acordarse más lo que le había pasado y que empiecen una vida nueva. La Defensa pregunta y la testigo responde: “…Dijo que habló con un amigo de la familia y le recomendó a Martínez Llenas, pero no la pudo seguir llevando porque era muy cara. Le comentó que la nena había dibujado un perro con un pene y le llamó la atención eso. No se planteo la posibilidad de que hubiera sido abusada, sólo le preguntó porque hacía eso con los animales y hermanos. Tampoco le dijo a Marín que sospechara de un abuso, él si le recomendó que la lleve a una psiquiatra. La nena tuvo parásitos en una sola ocasión pero mucho tiempo antes de las paspaduras que le notó. La nena en algunas ocasiones cuando estaba muy cansada solía orinarse encima de la ropa, había semanas que no se hacía y otras si porque no se levanta y ello le pasaba cuando estaba durmiendo. No era que se orinaba todos los días, de vez en cuando le pasaba. Dejo los pañales cuando tenía dos años y después de eso se orinaba dormida hasta los cuatro o cinco años. Toda la vida su familia vivió en Allen, y no conoce a la familia de la psicóloga. Sabe que hay tres zapaterías con ese apellido en Allen. No sabe si alguna de esas zapaterías pertenece a ella y no tuvo una compañera en la escuela con ese apellido. Cuando llevó a la nena al Hospital de Cipolletti, fue un sábado alrededor de las 18.30 hs. y no había pediatra. La niña llegó el viernes o sábado de la casa de su papá, cree que fue un sábado. En el hospital de Allen la atendió una pediatra, un médico y una psicóloga, y no les dijo que tenía sospecha de un abuso. Cuando la pediatra revisó a la nena, le preguntó con quién había estado la nena, y llamó a otros profesionales, un psicólogo, un psiquiatra, le sacaron muestras de orina. No volvió a tener contacto con éstos médicos. Sólo le dieron un turno para terapia. Al lunes siguiente de la denuncia se entrevistó con la psicóloga. La pediatra no le dio un certificado. A preguntas de la defensa responde que tiene cuatro hijos, de 22, 5, 17, 12 y 10 meses tiene el más chico, nació el 9 de noviembre. Responde quienes son los padres de sus hijos. Su hijo más grande vivió con ellos hasta los 16 o 17 años de edad, ahora tiene 22 años. Su otro hijo, también convivió con ellos hasta el año 2014 o 2015. Su hijo más grande tuvo un problema de pulmón, jugando al ping pong se le hizo un edema, mientras convivía con B. M. A. Desconoce si padece algún problema mental. Actualmente tiene un juicio con B. M. A. por una propiedad que él está usurpando, y que pago ella, hay un juicio de desalojo. Esa propiedad la compro ella entre los años 2008 y 2009…”. Respecto de las lesiones que presentaba la menor al momento de inicio de las actuaciones, declaró el médico de la policía de Río Negro desde hace 13 años. Trabaja para la jurisdicción de la Comisaría 6° de Allen. En este caso, realizó un examen físico a una niña, era menor pero no recuerda la edad. Vio una lesión inespecífica, como una rozadura de piel en la entre pierna. Se le exhibe el certificado que labró en aquél momento y se le pide que lo lea en alta voz. Lee: Irritación externa perivulvar, no perianal. No se observa secreción ni lasceración. Indicó sedimento de orina. Ante la sospecha de un presunto abuso la orina puede arrastrar elementos indicativos. Esas lesiones pueden ser causadas por rozamientos. Reconoce que puede deberse al contacto con ropa húmeda. No recuerda qué dijo en el juicio anterior. La lesión era inespecífica. No constató que la niña se haya orinado encima. Solo solicitó el sedimento. A preguntas de la defensa, responde que la irritación, técnicamente, hace eritema, sólo una irritación, no lesión de tejidos. Los eritemas se producen por rozamientos, rascadas, traumatismos. En este último caso sería por un golpe, trauma directo o indirecto, y enrojecimiento de área. La orina en presencia de ropa, por la acidez normal puede provocar enrojecimiento o eritema después de unas horas. Habló con la niña. Se dirigió a ella para hacer el examen. No recuerda haberle preguntado por qué estaba enrojecida. Cuando hay sospecha de abuso, lo llaman a él. Se lo hace previa denuncia. Cuando él concurrió cree que ya estaba hecha la denuncia. Ese es el procedimiento. En cuanto al desempeño de la menor al momento de declarar en cámara Gesell, en la segunda oportunidad, la Lic. Verónica Murias, explicó que tuvo intervención en el mes de marzo de 2016, entrevistando a la niña en Cámara Gesell. La nena era la segunda vez que iba, refirió conocer ese espacio. La noto bien predispuesta, su discurso era coherente, se expresaba de manera lúcida y con buena descripción temporo espacial. La nena tenía ocho años de edad. La defensa pregunta y la licenciada responde: Con relación a la capacidad de la niña para recordar episodios a los cinco años de edad hasta los ocho años, no recuerda eso porque realizó la entrevista hace varios años. Con respecto a los fundamentos para arribar a sus conclusiones, específicamente con relación a la coherencia discursiva, los dichos de la niña tenían un hilo discursivo semántico como sintáctico. La cámara Gesell no es una instancia pericial. No tuvo acceso a la primera cámara Gesell de la niña. Con la mamá de la nena tampoco tuvo entrevista previa, sólo se presentó. No preguntó si en la escuela la niña había tenido algún tipo de tocamientos, porque desconocía ese dato. No recuerda si la niña dijo que tuvo paspamientos, tampoco sabía que se orinaba. Dijo que la niña reconocía ese espacio, no recordando haber hablado del espejo mágico, generalmente informa quién está detrás del espejo por protocolo. En este momento no recuerda quienes estaban presente. Desde lo emocional advirtió que la nena no estaba con una situación de angustia y podía expresarse sin inconvenientes. No recuerda que haya dicho cosas que la mamá le dijo. Vinculado con esto, y con lo narrado por la psicóloga, tenemos la declaración testimonial del Lic. Sergio Blanes Cáceres, quien efectuó pericias, tanto de la menor como de su madre. En lo que interesa, expuso que tuvo cinco pedidos de pericia, contestados en tres informes. Peritó a dos personas. Peritó a una menor, de 7 años. Y a la mamá. La fiscalía individualizó los informes, a los fines de ordenar su interrogatorio. Pericia 15-0991 y 15-0992. Credibilidad de menor. Conflictividad compatible con victimización sexual. Indicó el testigo que no se podía emitir opinión porque no había relato de la menor (primer cámara Gesell). En cuanto a lo segundo, dijo que no se podía dar válidamente una respuesta desde su incumbencia profesional. Indicó que no estaba bien que se le preguntaran por cosas feas o malas. El resto de las intervenciones, indicó que estuvieron bien. No recuerda indicador de relevancia en los test. A preguntas de la defensa, respondió que no encontró elementos que pudieran permitir pensar que la menor estuviera condicionada a no decir algo. Concluye que la menor no tenía dificultad para hablar, o se sintiera incómoda en algún punto en especial. Pericia 16-0260 y 16-0276. Peritó a niña. Dos puntos: credibilidad de la segunda cámara gesell y si había mutismo selectivo en la primera. No re-entrevistó a la menor porque hacía poco la había entrevistado. Explica método utilizado para credibilidad (SVCA), aprobados por el STJRN. Resultado: 6 puntos presentes en criterio y dictamino que el relato era relativamente creíble. Internacionalmente deben reunirse 7 criterios, los 5 primeros sine qua nom y dos más. En este caso, hubo uno más. Si hubiera habido uno más, el relato era altamente creíble. Respecto del ap. 12: debe indicar en forma espontánea la descripción de relatos de sentimientos o cómo se encontraba. Emociones (se sentía con mucho miedo, me agité, me puse mal). Y tienen que estar expresados en más de una ocasión, reforzados, o con indicadores gestuales o conductuales que sirvan de reforzamiento. No puede ser direccionado el relato, preguntado directamente. Debe ser espontáneo. Respecto del ap. 14: sin repreguntar, hay correcciones espontáneas. No tienen que estar direccionadas. Si hay parafraseo, no debiera tenerse en cuenta. Debe ser espontáneo. Con parafraseo no debiera evaluarse como presente. A preguntas de la defensa, responde que son 19 los criterios del método que usó. Mutismo selectivo puede ser: 1) cuestión afectiva (se afecta el discurso y no querer al niño o niña hablar). Eso puede ser por cuestión psicoafectiva (proceso de negación a hablar), con respecto a las personas a las que se dirige las palabras o algún aspecto orgánico (físico, relacionado con una patología). 2) Otro caso es: injerencias externas. En la primera Camara Gesell no hubo mutismo porque la niña no habló. Último informe 16-325. Peritó a la madre de la niña. Hay muchas metodologías, aprovechó la entrevista, para hacer la pericia. No podía descartar presencia de direccionamiento o injerencia en la capacidad de la menor por las características de personalidad de la madre. Lo mismo que refería la entrevistada había sido contado por la menor en muchos sucesos, en su terapia, y había sido contado por la menor a ella también. De acuerdo a la cantidad de tiempo en que se percibe y se recupera, se recodifica la información. Si se solicita que se reprocese pueden sucederse alteraciones y afectar la calidad del relato. Vio un resumen del tratamiento psicológico, pero no se le remitió la historia clínica. Presentó cuestiones vinculadas con las relaciones personales: dificultad para relacionarse, egocentrismo, tendencia para mostrarse mejor adaptada socialmente a lo que está. No se detectó patología de ningún tipo sino características de personalidad que hacen que tienda a indicar o no interpretar las consecuencias de su accionar o de los de otros. En las consideraciones forenses, evaluó conclusiones respecto de la niña. Relacionado con la mendacidad de los menores y capacidad de construir relatos no basados en hechos reales. Informó que la menor no presenta características de ninguna forma ni la posibilidad de crear un relato sostenido en el tiempo que sea falso, no basado en hechos concretos. Relato falso es inventado. No tenía la capacidad simbólica para crear un relato abstracto, encadenado falso sostenido en el tiempo. No puede aseverar que hubo inducción. Dijo que no puede descartarla, pero tampoco puede aseverarlo. A preguntas de le defensa, respecto de la madre de la menor, responde que cuando analizó el indicador de rasgos paranoides, no llegó a puntuar para que fuera un foco de interés (sesgo de personalidad psicopático) pero indicó la presencia de una elevación significada de la escala. La persecución ya sería voluntaria no atribuible a impulsividad, porque no apareció, ni alteración del juicio crítico de la realidad. Hostilidad: puntuó 21 sobre 27. Quiere decir que la hostilidad no es la forma usual en la que ella se relaciona. Pero sí presentó hostilidad en algunos aspectos que puntuaron alto. Respondiendo a la fiscalía dijo que la puntuación del rasgo paranoide, no está puntuado dentro de los síndromes severos de personalidad. No hay trastorno. Hay una tendencia, sí, a pensar de esta forma. La escala recelos, tiene que ver con la tendencia a desconfianza del accionar de las personas sobre uno mismo. Resentimiento es justamente lo que le sucede a uno, no lo supera, no lo madura, queda pendiente y eso puede mantenerse y repercutir en lo que viene. La defensa consulta sobre la pericia 16-1068. Perito no lo tiene presente. Se le pregunta si recuerda sobre los puntos de pericia de ese informe, que se le leen. Se le requirió indicadores sobre abuso infantil y sobre el valor que pueden tener ciertos dibujos. El psicólogo no está condicionado por nadie. No recuerda haber tenido acceso a algunos dibujos, pero explica detalladamente que los dibujos se pueden incorporar en ámbito forense solo cuando son hechos con los métodos correspondientes. No es lo mismo el valor en el ámbito terapéutico. En este caso, no se dudan de los dichos del menor. En el ámbito forense, nada está aceptado si no está probado o acreditado. Los únicos dibujos que pueden ser tomados a nivel forense son los producidos en el ámbito del peritaje. No se pueden introducir dibujos realizados en otro ámbito porque se desconoce quién los hizo, cómo los hizo, en qué ámbito, el disparador o estímulo para ese tipo de expresión a través del dibujo. No importa quién sea el que presenta los dibujos, aunque sea un psicólogo. Solo deben ser producidos durante el peritaje y bajo las condiciones estrictamente dichas. Este ultimo punto referido por el Lic. Blanes Cáceres, en respuesta a la consulta de la defensa por le tema de la utilidad de los dibujos en una pericia, tiene directa vinculación con lo declarado por Marín, Licenciado en psicología y testigo de la Defensa, quién Manifiesta que: hace mas de veinte años que comenzó una relación comercial y de amistad con el imputado B. M. A. Por ese motivo, también conoció a la familia de la denunciante y sus hijos, eran de visitarse cotidianamente. Tuvieron a una hija en común. La conoce desde que nació, era una nena muy sana, muy apegada a los dos, recibía el amor de ambos padres. La relación de la pareja era muy respetuosa, se hacían regalos, pero con el tiempo se fue deteriorando, había conflictos, peleas, agresión. Los atendía como amigo, luego los derivó a una colega, pero de todas formas se terminaron separando. Al principio había colaboración entre ambos para con la nena, ella disfrutaba mucho cuando veía al padre, incluso se escapaba de la tienda de la madre para ir al negocio del padre. Después que se separaron siguió frecuentando la casa de ambos. La denunciante a veces venía a visitarlo. Después hubo cosas que le molestaron, lo invitaba a comer y le pedía que no hablara de B. M. A. o de la nena porque suponía que había puesto micrófonos y cámaras para vigilarla. Después ella formó pareja con un chico que conoció y dejó de verla a ella y a la nena. Tuvo conocimiento, a través de las conversaciones con la denunciante que la nena había sido abusada, le pedía una opinión profesional. Le respondió que como era amigo de la familia no le podía responder. Por lo que él veía no observaba nada y la derivo a una colega y fue más de cuatro veces a verla. La denunciante le dijo que no estaba conforme con la atención porque la psicóloga no le dijo lo que ella quería. La relación de la nena con sus hermanos de parte de madre y padre era muy cariñosa, era la mimada de todos. La denunciante le comentó que sospechaba de los abusos sexuales, porque veía jugar a la nena con el perro y suponía que le quería meter el palo en la cola. Además le dijo que cuando la estaba cambiando del ano le salía un hilo blanco, por lo que le recomendó que vaya al médico. Cuando le preguntó si lo hizo a los pocos días le respondió que no la había llevado. Jugaban mucho con la nena pero nunca le pregunto nada, ya que nunca la vio retraída. Nunca tuvo impedimentos para ejercer su profesión, aunque el colegio de psicólogos le suspendió la colegiación pero nunca le suspendieron la matrícula. El Ministerio de Salud le permitió seguir trabajando, y el Colegio les hizo una denuncia por ejercicio ilegal de la profesión, siendo después de una investigación archivada la causa. Actualmente esta nuevamente colegiado. En éste caso produjo un informe sobre unos dibujos que había realizado la nena, concluyendo que faltaban los test de la psicóloga y no observo indicadores de abuso sexual. La fiscalía realiza contra examen y el testigo responde: “…Por cuestiones emocionales no atendió a la denunciante y le pidió que viera a otro profesional. El código de ética expresa que no se debe intervenir en situaciones donde hay vínculos afectivos. Si realizó una conclusión de los dibujos …”. Claramente el valor convictivo de este testimonio resulta menguado, no sólo por su situación de amistad con el imputado, sino porque, cómo él mismo reconoce, las reglas éticas que regulan la profesión de psicólogo no le permitían intervenir profesionalmente en el presente caso, cuestión que sí le hizo saber a denunciante, pero, sin embrago, realizó un informe técnico respecto de los dibujos que, supuestamente, había hecho la menor víctima y que le fueron solicitados a la psicóloga. Además de esto, el Lic. Blanes Cáceres, perito en la causa, acreditado sobradamente por ambas partes, directamente los descarta con solvencia en sus fundamentos. El abuelo de la nena declaró que es el padre de la denunciante y el imputado es su yerno. Se enteró del hecho, porque ellos venían los fines de semana a su casa. En un momento empezó a notar una actitud muy extraña, ya que al haber criado a tres hijas mujeres, su nieta se le tiraba encima y comenzaba a realizar movimientos como teniendo sexo. Esa fue su sospecha y por eso le pregunto al imputado si la nena le hacía lo mismo, y él le respondió que no, sólo dormían abrazados. Y, una vez llegó con la vagina irritada, por eso le dijo a su hija que no la lave ni la cure y vaya hacer la denuncia. En ese momento su hija estaba viviendo con B. M. A., estaban juntos. Esta situación ocurrió nuevamente y le dijo a su hija que la lleve al hospital. Los mismos médicos la llevaron para que haga la denuncia y ahí comenzó la investigación. Ellos vivían en Cipolletti, al momento de lo que ésta narrando vivían juntos, aunque tenían sus inconvenientes. Fueron al hospital de Allén, porque en ese momento estaban en su casa, cuando llegaron a visitarlo. Los mismos médicos llamaron a la policía. Notó que había algún pacto o secreto porque la nena no les contaba nada, se hamacaba como un “perro enjaulado”. La relación de la nena con el padre se rompió porque ella le pidió permiso y él le respondió “deja de estar chupándole el culo a tu madre”. Desde ahí piensa que se rompió la relación con el padre. Las actitudes de la nena fueron como un llamado de auxilio para que ellos se dieran cuenta lo que le estaba pasando, sin tener que hablar. Ahora tiene doce años y esto paso cuando tenía cinco o seis años. Les contó algo, con mucho esfuerzo pero muy poco, les dijo que el padre les tocaba los genitales, le tocaba la vagina con la mano. Dijo que ello ocurría en la casa de él, una vez en una camioneta o auto cuando se fueron de viaje. El estado de ánimo de Juanita era muy malo, trataban de no presionarla y dejaron todo en manos de los especialistas para que la ayuden. Cuando la nena le contó estaba su señora presente. Sabe que tuvo tratamiento psicólogico con una profesional de Allen, sabe que está casada con un Scarlata pero no recuerda su nombre. La nena dijo que cuando tenga la edad suficiente se va a presentar ante la justicia. A preguntas de la defensa, responde que también los visitaban en Cipolletti, ellos vivían en un plan cerca de donde tienen los negocios. Él tenía una carnicería y su hija una retacería. La irritación o paspadura las observó dos veces en la nena y la tercera fue cuando la mandaron al hospital. No sabe que se orinara, ni que estuviera afectada por parásitos. Cuando ocurrieron los enrojecimientos de la zona genital de la nena, cree que la pareja estaba separada, no recuerda bien, y él se llevaba la nena a su casa, pasó mucho tiempo. Hace lo que puede para recordar pero pasaron seis años, no esta seguro pero cree que estaban separados y B. M. A. llevaba la nena a su casa. El día que la llevaron al hospital de Allen, su hija fue a su casa, la nena lloraba porque sentía ardor en sus genitales. Por eso su hija lo llamó y él le pidió que la traiga a su casa de Allen. Cuando llegaron le dijo que no la toque y que la lleven al Hospital. No le dijo que la viera un médico en Cipolletti, y piensa que su hija la llevó para Allen porque se sentía mas acompañada por ellos La nena con quién más habló fue con su señora, cree que en Allen, en Córdoba, estuvieron en muchos lados, y uno conversa mucho con los chicos, no recuerda en que año ocurrió. El comentario de que la nena le dijo que B. M. A. la tocaba, se lo hizo a su señora, y él no estaba presente. Las presuntas contradicciones que refiere la defensa, respecto de este testimonio, no son tales y serán explicadas en las conclusiones. A.A.M.V. expuso que trabajaba en la casa de la denunciante, también le cuidaba la nena. Durante el tiempo que trabajo con ellos, la denunciante no vivía junto a su pareja, se separaron, él se cambio de casa. Con la nena estaba prácticamente todo el día. Era una nena callada. Cuando la nena volvía los lunes de la casa del padre, era otra nena, había un cambio de humor, esto pasaba algunas veces. La nena se iba los viernes bien, pero los lunes la notaba distinta, piensa que porque la pasaba mal, que no estaba con su mamá. La nena se vestía sola, su mamá estaba todo el día en el negocio. Supo que le pasó algo, que había sido abusada, se enteró un tiempo antes del anterior juicio. Supo de algún problema que tuvo, que la estuvieron llevando al psicólogo porque la señora quería que estuviera bien su hija. En el último tiempo, la relación entre la nena y el papá cambió. Ella escuchaba que la nena decía que el fin de semana quería quedarse con la mamá, que no quería salir de su casa. A su turno, S.S manifestó que fue maestra de la nena en segundo grado. Era una nena tranquila, alegre, solidaria con sus compañeros. En segundo grado se trabajaba con ella personalizadamente para reforzar su aprendizaje. La escuela se llamaba 45 Soldado Argentino, es de jornada extendida. Desde dirección le comunicaron que los padres se habían separado. Cuando la nena iba con el padre, él se quedaba con ella, la acompañaba hasta el aula, compartía el saludo a la bandera y luego se retiraba. Cuando hay un abuso se pone en marcha el protocolo, con relación a la nena no tomaron conocimiento de la existencia de un abuso sexual en su contra. Estuvo en la escuela hasta noviembre del 2015, en esa fecha su madre presentó un certificado y la nena dejó de asistir. Desconoce con quien se comunicó para informar, seguro que con la Dirección del Establecimiento. En el año 2015, la nena usaba anteojos y a veces se los olvidaba y no veía el pizarrón. La nena era un poco distraída, pero mas allá de eso no tenía inconvenientes. Los testigos ofrecidos por la Defensa, hermano del imputado y la hija del imputado, declararon en relación a la personalidad de B. M. A. y la relación del mismo, tanto con la nena como con el resto dela familia. Su hermano expuso que es muy unido con él. Que la denunciante era la pareja de su hermano, tenían hijos de ellos y la nena hija de ambos. La relación de la nena con su papá era excelente, siempre estuvo presente en la crianza de ella. Le daba todos los gustos, siempre fue un padre presente. Sabe que tuvo una denuncia de abuso, posterior a la última separación. B. M. A. trató de mantener la familia, lo conoce a él tienen mucha confianza. B. M. A. siempre se ocupó de su hija, la llevaba a la carnicería, al médico, la cuidaba. La denuncia fue producto de bronca, despecho, no tenían diálogo. Ella tenía una cajera y luego la despidió y habló con B. M. A. La chica le contó que la denunciante había contratado a una mujer para hacerle mal a su hermano. Cuenta la operación comercial que realizaron para adquirir una propiedad. La fiscalía pregunta y el testigo responde: la carnicería estaba a a nombre de la denunciante. La hija de B. M. A. declaró que conoció a la denunciante cuando comenzó la relación con su padre. Ella la culpó de haberle robado un artefacto eléctrico. Al tiempo nació la nena, era muy apegada a ella, venía siempre a su casa. Hablaba cosas de chicos con ella, le gustaba cocinar, su papá le hacía todos los gustos. La última vez que la vio fue casi a fin de año 2016, no dejaban que la vea. La denunciante se quedó, mientras hablaba con la nena, se acordaba de las cosas que hacían con su padre. Nunca pensó que iba a ser el último día que la vería. La denunciante le dijo que no la podía ver por indicaciones de la psicóloga. Cuando la pareja se separó, la nena se escapaba para ir a la carnicería a ver a su padre. La nena andaba bien en el colegio, después no hacía la tarea y de la escuela llamaron al padre. Lo llamaron a su papá, que era el que iba siempre, y le dijeron que la llevaran a control porque por ahí tenía algún problema oftalmológico. Como ella trabajaba en la clínica de ojos, le sacó los turnos. Ahí le recetaron anteojos. Los esfínteres la nena los controlaba de manera normal. En una oportunidad, en febrero de 2015, fueron a pasar unos días al camping de Mari Menuco y vieron que en la materia fecal de la nena había gusanitos. Tanto la denunciante como su mamá miraban la caca y se reían. Ella le dijo a su papá que la lleve al Hospital, ya que él siempre se hacía, la la llevó y le dieron un tratamiento. No había régimen de visitas porque la nena siempre los visitaba y salían juntos. No recuerda que tuvieran un régimen entre los padres. Estos dos testimonios, deben analizarse teniendo en cuenta la relación afectiva con el imputado -hermano e hija-, pero además de ello, considero que no incorporan, directa o indirectamente, ningún elemento de prueba que pueda hacer variar el criterio que vengo sosteniendo respecto de la responsabilidad penal de B. M. A. en los hechos investigados. Este mismo análisis resulta aplicable al testimonio de C.A.U., quien expuso que conoce a la pareja porque les hacía trabajos particulares. Ello ocurría desde hace 15 años atrás y los últimos tres años. Sabe que la denunciante no está en la ciudad. Tiene una excelente relación con sus clientes y con ellos también. Estuvo en la vivienda que compartían trabajando. La relación de la pareja por lo que él veía era muy buena, vista desde afuera. Cree que vivieron juntos hasta hace unos cuatro o cinco años atrás. Según lo que se enteró se separaron porque ella tiene una relación con una persona mucho más joven. Tuvo conocimiento que ella denunció a B. M. A. porque había tocado a la nena. Una vez la denunciante le contó que la nena hacía dibujos y tenía conductas como que había sido abusada. Le dijo que sospechaba de sus hermanos mayores. Le recomendó que le comente a B. M. A., pero le dijo que no se animaba, porque los mataría. Él le contó al hermano de B. M. A., para quedarse tranquilo. Después no volvió hablar el tema con ella. La relación de B. M. A. con la nena era excelente, por lo que vio cuando iba a trabajar a la casa. La nena era muy mimada, le daban todos los gustos. Por último y como cierre, el imputado hizo uso de la palabra efectuando consideraciones que estimó útiles en su defensa. CONCLUSION. A modo de síntesis, y sin ánimo de ser reiterativo, debo decir que a partir del análisis de la totalidad de la prueba producida en el debate, conforme las reglas de la sana crítica racional, se confirma, más allá de toda duda razonable, lo adelantado respecto a la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, y la responsabilidad penal que en los mismos le cupo al imputado conforme acusara el Ministerio Público Fiscal, con las modificaciones que se explicitan en el presente fallo. En primer lugar creo necesario destacar que, en función del delito del que se trata y la normativa vigente, el análisis se efectuará con perspectiva de género. La interpretación del derecho, tal como dijo el TIP en “Reibold” (Se. 101/19), desde tal perspectiva, “exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los órganos judiciales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de los derechos humanos, en especial de las víctimas” (Poyatos, Juzgar con perspectiva de género: una metodología vinculante de justicia equitativa). Dicho esto, aclaro que tengo presente que la perspectiva de género no implica flexibilizar los estándares de prueba afectando el principio de inocencia, sino que implica un análisis integral que tenga en cuenta el contexto de los hechos, las relaciones entre las partes y la prueba generada, sin perder de vista las desigualdades entre hombres y mujeres. Analizada la totalidad de la prueba producida en el debate, se tiene por acreditado, con la certeza que requiere un pronunciamiento de esta naturaleza, tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, como la responsabilidad penal que en los mismos le cupo al procesado B. M. A., conforme acusara el Ministerio Público Fiscal, con la salvedad o diferencias que se explicarán al momento de determinar, tanto los tiempos que abarca la comisión del delito, como la calificación legal de su conducta. Sabido es que en causas como la presente, el o los hechos, la mayoría de las veces, se desarrollan en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, adquiriendo significativa importancia la declaración de la víctima, sobre la que gravita esencialmente la acusación, ahora bien, dicha declaración debe estar apoyada por elementos corroborantes que aporten solidez a la misma, lo que se da en el caso de autos, donde la declaración prestada por la víctima, mediante el sistema de Cámara Gesell, no solo resulta coherente en sus aspectos esenciales, segura y firme, narrando con los detalles que le es posible atento su edad y la significancia de los mismos, lo hechos investigados, sino que ademáses concordante con la prueba colectada, la que, a pesar de el esfuerzo de la defensa, no ha podido ser desacreditada. En efecto, ella realizan un relato claro de los abusos sexuales a los que era sometida por el imputado, su padre, exponiendo circunstancias de modo y lugar en que se desarrollaron los mismos, haciendo hincapié, en distintos momentos de su declaración, la etapa de su vida en que ocurrieron, como así también que dichas situaciones se daban cuando estaba sola con su padre en la casa de éste, cuando ya estaba separado de su mamá. Reitera varias veces durante la entrevista el modo y lugar de los tocamientos, señalando, tanto en su cuerpo, como en los muñecos utilizados por la profesional, sus glúteos (cola en el lenguaje de la niña), lo que, como ya dije, encuentra apoyatura en la demás prueba producida en el juicio. Reitero, si bien ese cierto que en ilícitos de esta naturaleza, en buena medida la prueba -aún sin ser única- se asienta fundamentalmente en el relato incriminatorio de la víctima, debemos merituar sus dichos en función del sistema valorativo que rige en la materia, esto es: la sana crítica racional y conforme a la doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia, en cuanto a que: “...al verificar un supuesto de ejercicio de violencia de un hombre contra una mujer dado en una relación de poder históricamente desigual, ha entendido que “… la ley 26485 de Protección Integral de la Mujer (reglamentada mediante el decreto 1011/10), que apunta a erradicar cualquier tipo de discriminación entre varones y mujeres y a garantizar a estas últimas el derecho a vivir una vida sin violencia… establece un principio de amplitud probatoria … para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos…tanto para tener por acreditados los hechos cuanto para resolver en un fallo al respecto (artículos 6º y 31)...” (STJRNS2 Se. 48/14 “K., C. R.”, con cita del considerando 4º del voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco en CSJN “LEIVA”, L. 421. XLIV, del 01/11/11; Se. 203/16). Cabe acotar que la provincia de Río Negro mediante decreto 391/2011 del 20/5/2011 promulgó la ley provincial nro. 4937 adhiriendo al régimen procesal de la ley nacional 26485. Los dichos de la niña encuentran corroboración en lo declarado por la psicóloga, en cuando al develamiento de los hechos a partir del tratamiento terapéutico, siendo la primera en tomar conocimiento de los mismos. Si bien es cierto que en la primer cámara gesell la menor no dijo nada, respecto de los hechos investigados en esta causa, y recién en la segunda, después de varias sesiones de terapia, logra develar los abusos, esto no significa, como intenta hacer ver la defensa, que se la presionó o indujo, a partir del tratamiento, a narrar hechos que pudieran no ser ciertos, todo lo contrario, el marco terapéutico significó un espacio, un lugar neutral, en donde al no sentirse juzgada por nadie pudo expresarse libremente y sin temor. Esta niña, como muchos niños necesitan, antes de atreverse a expresar lo padecido, de todo un trabajo terapéutico previo, para vencer el miedo, la vergüenza y la culpa que no les permite (o permitía) siquiera sentirse víctima. En ese espacio es escuchada en su lenguaje natural, espontáneo, en sus diversas expresiones verbal, gestual, lúdica, gráfica y es el ámbito privilegiado donde se despliegan sus emociones, impulsos, sentimientos, recuerdos, pensamientos, etc., siendo el trabajo de la terapeuta escuchar a esa niña en su singularidad, en su conflictiva. Es un tiempo de trabajo que responde a los tiempos singulares de la niña y que ha sido acompañado por la terapeuta, pudiendo la menor romper, saltar las barreras que le impedían narrar episodios traumáticos. Respondiendo a este planteo de la defensa, referimos la siguiente cita; “Tampoco procede desestimar el testimonio de las víctimas por su develamiento tardío por cuanto resulta usual que las víctimas relaten este tipo de hecho cuando pueden hacerlo, si es que logran hacerlo a lo largo de su vida. Al respecto ha dicho la Corte Interamericana: “Asimismo, al analizar dichas declaraciones se debe tomar en cuenta que las agresiones sexuales corresponden a un tipo de delito que la víctima no suele denunciar, por el estigma que dicha denuncia conlleva usualmente […]” (Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013).” -T. I. de Río Negro, Leg. MPFCI-00342-21017, “JAQUE CONTRERAS...”, Se. de fecha 25/02/2019-. También se impone dar respuesta a la mención del Defensor en cuanto que ningún testigo habló de pesadillas en la niña ni temores irracionales; sumado a que no se advirtió situación emocional en su relato, puesto que no hubo silencios ni angustia; lo que -a su entender- restaría mérito al testimonio. Valoraciones de ese estilo, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente fallo “Sanelli, Juan Marcelo s/ abuso sexual con acceso carnal” (CSJ 873/2018/CS1), con remisión al voto del Procurador General de la Nación, se apartan de los estándares internacionales mencionados para el juzgamiento de esta clase de hechos. Tener en cuenta ello es relativizar el relato de la niña a pesar de la información por ella introducida, precisa, relevante y sustancial acerca del lugar en que ocurrieron los abusos, el modo en que se desarrollaron y todas las circunstancias que rodearon los mismos. No se le puede exigir a quien resulta víctima de un delito de estas características, que desarrolle determinados comportamientos, como una suerte de actos mecánicos, estipulados y de producción automática, pues eso va a contramano de la condición humana misma, que no reviste aquellas características objetivas, sino que justamente varían de acuerdo a cada ser humano. Desatender el testimonio de la niña por no haber evidenciado algún indicio fisiológico o emocional, tales como pesadillas u otros temores, angustias o cualquier otro estado de ánimo, es no mirarlo bajo el tamiz, no solo de la inexperiencia que presenta en algunos aspectos de su vida, producto de su edad y nivel de madurez intelectual, sino de la especial situación en la que se encuentran inmersas las personas sometidas a estos hechos. Por ello, resulta de suma importancia analizar las afirmaciones de la pequeña en ausencia de todo prejuicio sobre cómo debió desenvolverse luego del hecho y durante la práctica del dispositivo de Cámara Gesell, ciñéndonos a su contraste con las demás evidencias recolectadas. En definitiva, y frente a éstas, que se analizarán más abajo, las afirmaciones referidas por el abogado defensor -al igual que en el citado antecedente “Sanelli”- se advierten sólo como dogmáticas, sin ningún tipo de asidero.- Siguiendo con la prueba que corrobora los dichos de la niña, tenemos los dichos de su madre, quien además de hablar de la excesiva gestualidad sexual de la víctima, declara que quien le cuenta en primera instancia estos hechos es la psicóloga, que su hija, se los cuenta luego de un tiempo. Acá debemos tener presente que la denunciante, si bien sospechaba que algo pasaba con su hija, en un primer momento no acusó a nadie, es más, la denuncia penal tiene su origen en la intervención de los profesionales de la salud del Hospital de Allen que revisaron a la niña a partir de las molestias que presentaba la misma, por lo que, de manera alguna podemos hablar en este punto de animosidad de la misma para con el imputado. Por otra parte, queda claro a partir de los testimonios recibidos la buena relación que tenía la nena con su padre, no surgiendo de la causa la existencia de algún motivo medianamente atendible que al menos en hipótesis pueda haber llevado a la menor víctima a declarar falsamente, realizando esta grave imputación contra su padre, es más, el Lic. Blanes Cáceres, a quien la defensa intenta hacerle decir cosas que no dijo, o por lo menos no dijo de esa forma, refiere en una parte de su exposición, que por la edad de la niña al momento de declarar, esta no puede construir relatos, no presenta las características ni la posibilidad de armar un relato y sostenerlo en el tiempo, no tiene capacidad simbólica, por lo que no nos queda menos que creer que lo relatado por la niña es lo que verdaderamente le sucedió. En este punto, si bien es cierto que Blanes explicó, respecto de la credibilidad de la menor, que su relato es “relativamente creíble”, no es menor cierto que de su explicación surge que pudo corroborar seis puntos y que con siete el relato sería altamente creíble, surgiendo claramente que se encuentra mas cerca del umbral de credibilidad que de poco creíble. Ahora bien, analizado este punto en forma armónica con lo subrayado precedentemente respecto de la pericia en cuestión, tenemos que, de manera alguna podemos tachar el relato de la menor de increíble o poco creíble, confirmándose que lo relatado por la niña es lo que verdaderamente le sucedió. A lo expuesto debemos sumar que la profesional que le recibió la declaración mediante el sistema de Cámara Gesell, relató en el juicio que la notó bien predispuesta, su discurso era coherente, se expresaba de manera lúcida y con buena descripción temporo espacial. Respondiendo, a preguntas de la defensa con respecto a los fundamentos para arribar a sus conclusiones, específicamente con relación a la coherencia discursiva, dijo que los dichos de la niña tenían un hilo discursivo tanto semántico como sintáctico. Ahora bien, conforme lo ya referido, de manera alguna podemos suponer la existencia de una trama sofisticada con el sólo objetivo de perjudicar a B. M. A. El médico reconoce haber realizado un examen ginecológico de la menor constatando Irritación externa perivulvar, no perianal. No se observa secreción ni lasceración. Indicó sedimento de orina. Ante la sospecha de un presunto abuso la orina puede arrastrar elementos indicativos. Esas lesiones pueden ser causadas por rozamientos. Reconoce que puede deberse al contacto con ropa húmeda. Aquí considero necesario destacar que si bien no existe prueba en autos deto camientos y/o rozamientos en la región perivulvar de la menor, claramente este fue el disparador para tratar la situación como presunto abuso sexual e iniciar los protocolos pertinentes y la denuncia que diera origen a estas actuaciones, en las que sí se logro probar otro tipo de abusos, como lo son los tocamientos en los glúteos (cola) de la menor, quien en todo momento dijo que eso no le gustaba. También creo necesario destacar, en respuesta al planteo efectuado por la defensa, que la carencia de prueba objetiva, como sería un examen médico que certifique los abusos, no altera el cuadro probatorio cargoso, máxime teniendo en cuenta el tipo de abusos acreditados (tocamiento en la cola), en efecto “es necesario señalar que la ausencia de señales físicas no implica que no se han producido maltratos, ya que es frecuente que estos actos de violencia contra las personas no dejen marcas ni cicatrices permanentes. Lo mismo es cierto para los casos de violencia y violación sexual, en los cuales no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de los mismo en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de un examen médico” (CIDH, Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013)”. El abuelo de la niña, si bien incurre en algunas imprecisiones o contradicciones, luego las aclara, y en lo sustancial se condice con los dichos de su hija respecto de cómo y por qué se inició este proceso. El Sr. Defensor efectúa una crítica de estos testimonios, pero la misma no deja de ser una apreciación subjetiva que no se apoya en prueba suficiente como para darle respaldo, no habiendo logrado en los contra interrogatorios menguar la credibilidad de los testigos o hacerlos incurrir en contradicciones determinantes. Recordemos, en esta dirección, “...la correcta apreciación de la prueba testimonial no debe exagerar en el requisito de la concordancia hasta exigir que resulte en todos los detalles, porque es contrario a la psicología y la experiencia que diversas personas capten un mismo acontecimiento con absoluta fidelidad. Por el contrario, los desacuerdos y los diferentes vacíos en las narraciones son más bien signos de espontaneidad y sinceridad en los testimonios (conf. STJRNS2, Se. 24/15 "Riquelme"). Respecto de los testimonios de S.S., T.B. y C.U., analizados precedentemente, no afectan ni alteran las conclusiones a las que se arriba, respecto de la existencia de los hechos y la autoría de B. M. A. Por último, el testimonio de M.V., contribuye más a la teoría del caso de la acusación que de la defensa. Dicho lo precedente, y conforme adelantara, considero necesario aclarar algunos puntos en los que se difiere con la acusación. Si bien el Sr. Fiscal imputa hechos que la menor sufriera entre los 5 y los 8 años de edad, lo cierto es que lo acreditado en el juicio, son lo hechos ocurridos a partir de la separación de sus padres y hasta la fecha de denuncia, esto es desde aproximadamente Octubre 2014 hasta Agosto 2015, lapso en que la niña tenía entre seis y siete años de edad (nació 25/12/2007). Como dije, este es el lapso de tiempo efectivamente acreditado a partir de la prueba producida, no alterándose el principio de congruencia, atento ser un plazo menor, contenido en el plazo mayor de la acusación, y en beneficio del imputado. En cuanto al relato de la menor víctima, que refiere sucesos entre los 5 y 8 años, no necesariamente se debe analizar como una contradicción, sino que debe tomarse en cuenta que se trata de una niña de 8 años develando situaciones de abuso por parte de su padre y en varias oportunidades. Esto puede dar lugar a esta referencia equivocada, lo que queda claro es que los hechos que relata, y conforme lo hace, se sucedieron en la casa de su papá cuando ya estaba separado de su mamá, esto es cuando ella tenía entre 6 y 7 años de edad. Respecto a la crítica efectuada por el Sr. Defensor del diferente domicilio citado en la acusación como de ocurrencia de los hechos, lo que sumado a la diferencia de la edad, ya explicada, violarían el principio de congruencia y consecuentemente la garantía constitucional de defensa en juicio de su asistido, considero que no es así. En primer lugar no especificó que derecho se vio privado de ejercer a partir de esta situación, y en segundo lugar, surge claramente que los hechos por los cuales se acusa a B. M. A. ocurrieron, según propios dichos de la víctima y prueba conteste, cuando ya estaba separado de su mujer y la menor lo visitaba en su domicilio. En apoyo a lo expuesto, nuestro STJ tiene dicho: “En definitiva, considero solamente una insustancial estrategia defensista la afirmación de que la acusación causó indefensión, porque siempre y desde el inicio del proceso se sostuvo que los hechos ocurrieron en el hogar familiar, con lo cual se constata que nunca estuvo controvertido el lugar en que ocurrieron los hechos reprochados al imputado, esto es, “en su casa”. Por lo dicho, se ajusta a derecho la fundamentación del sentenciante; “las aludidas imprecisiones de los hechos no son tales, en éste tipo de delitos es difícil precisar detalles, aunque en concreto en ambos hechos aquí investigados se han podido aportar las suficientes precisiones para que el imputado sepa de qué hechos se lo acusa y así poder defenderse materialmente”. (“G., A.R. S/ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR EL VINCULO S/ CASACION”, Se. N° 169 de fecha 04/11/2014). Para finalizar digo que la teoría del caso de la defensa, en cuanto a que la menor ha sido inducida a incriminar al imputado, no ha sido acreditada en autos. No basta para fundar tal aserto una apreciación meramente subjetiva, como resulta el alegato de la defensa. En base a todo lo expuesto, y conforme adelantara, considero acreditado tanto la existencia histórica de los hechos traídos a juicio, en los términos especificados precedentemente, como la responsabilidad penal que en los mismos le cupo a B. M. A., en carácter de autor. TAL ES MI VOTO. A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. DANIEL TOBARES, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON y vota en igual sentido. A LA CUESTION PROPUESTA, LA DRA. MARIA AGUSTINA BAGNIOLE, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON, y vota en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: En este punto el Tribunal disiente con la calificación legal propuesta por la acusación. La conducta endilgada al imputado se adecua al tipo penal contemplado en el 119, primer párrafo, y último párrafo en función del inc. B del cuarto párrafo del Código Penal, esto es Abuso Sexual Simple, agravado por el vínculo, reiterado en un número indeterminado de oportunidades. Téngase presente que la acusación fundamenta la agravante de “gravemente ultrajante” únicamente en el tiempo prolongado de los abusos -cita más de tres años-, siendo que no ha logrado probar tal situación en el juicio, considerando acreditado el Tribunal únicamente un lapso de menos de un año y sin poder determinar con precisión cantidad de hechos, en atención a no haberse probado cuantas veces la menor iba a la casa de su padre (aunque sí más de una vez) correspondiendo aquí aplicar el principio “in dubio pro reo”, por lo que, consecuentemente, demás, no alcanza, a nuestro criterio, para sostenerla. Por lo no corresponde analizar esta agravante de los abusos en base a las circunstancias de su realización, por no haber sido propuesto así por el Acusador, y teniendo presente lo normado por el art. 191 del CPP. Igualmente, y a mayor abundamiento, consideramos que tampoco se dan tales circunstancias. TAL ES MI VOTO. A LA CUESTION PROPUESTA, EL DR. DANIEL TOBARES, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON y vota en igual sentido. A LA CUESTION PROPUESTA, LA DRA. MARIA AGUSTINA BAGNIOLE, DIJO; que coincide con los fundamentos y conclusiones del Dr. ALEJANDRO I. PELLIZZON, y vota en igual sentido. SEGUNDA ETAPA -JUICIO DE CESURA. Con fecha 02 de Noviembre de 2020 se llevó a cabo, por ante el mismo Tribunal Colegiado, e interviniendo las mismas partes que en la audiencia anterior, el juicio de cesura -art. 174 CPP-. En audiencia la fiscalía produjo la prueba: declaraciones testimoniales y la defensa. Fecho las partes expusieron sus alegatos finales. Concluida la audiencia pública los señores Jueces pasaron a deliberar en sesión secreta y conforme autoriza el código de procedimientos dispusieron diferir la lectura completa de la sentencia hasta el día de la fecha a fin de posibilitar su redacción definitiva. Manteniendo el sorteo efectuado oportunamente, emitieron sus votos en el siguiente orden: en primer lugar el Dr. Alejandro I. Pellizzon, luego el Dr. Daniel Tobares y finalmente la Dra. María Agustina Bagniole. El DR. ALEJANDRO I. PELLIZZON, DIJO: Se escucharon en la audiencia las declaraciones testimoniales de las personas referidas precedentemente. La madre de la víctima, expuso que su hija antes de ocurrir los hechos que nos llevaron a éste juicio, era alegre, divertida, cariñosa, siempre fue introvertida, así para adentro. Los cambios en su conducta los empezó a notar a los cuatro años y medio, cinco. Su relación con los varones antes de los hechos, siempre tocaba a los nenes, se sentaba arriba de su falda, les tocaba el pene, los miraba, espiaba, su hijo se quejaba, porque le tocaba la cola y a sus amiguitos también. Con éstas conductas empezó alrededor de los cuatro años. Notó algo raro con su sobrinito de dos años, lo llevó al baño y se ponía su pene en la cola. También se subía a la falda de su papá y se refregaba, tocaba a sus empleadas. En esa época todavía estaba en pareja con B. M. A. y le comentó lo que pasaba pero no dijo nada, sonrió y nunca la reto. Después vinieron otras situaciones como meterle el dedo en la cola a los animales de la casa. Su desarrollo en la escuela fue difícil, le costo mucho primer y segundo grado, se dispersaba fácilmente, le costaba concentrarse, pero le gustaba ir. Le encantaba ir a la escuela de Cuatro Esquinas. En segundo grado, su papá se presentó en la escuela, donde era conocido. Vino la directora y la llevó a su oficina donde estaba B. M. A. cuando no lo podía ver. Por éste motivo la cambiaron de escuela pero ocurrió lo mismo porque el portero lo dejo entrar. En esa oportunidad la nena se orinó en la escuela y dejo de ir, no quería salir de la casa, por eso tomó la decisión de irse de Cipolletti. Era una persecución constante, pasaba por el negocio y la nena no quería ir a ningún lugar. La última vez que lo vio, su papá la amenazó, diciéndole “ya nos vamos a encontrar”. Tenía mucho miedo, no quería ir a ningún lado. Con relación a B. M. A., cuando lo conoció a través de una amiga, era una persona agradable, cariñosa, se enamoró de él porque era una linda persona. Pero después empezó a cambiar, se puso agresivo, por momentos reaccionaba mal, era violento, mentiroso, la manipulaba. Entraron en un círculo agresivo. Tenía actitudes feas, le quiso prender fuego el negocio, le sacaba la camioneta, tenía que caminar. Una vez en su negocio, descubrió que miraba pornografía infantil, entonces lo filmó y y se lo hizo ver. Se volvió loco, buscó un bidón y quiso prender fuego el negocio, tuvieron que intervenir los vecinos. Con respecto a la camioneta, le sacó la llave, y cuando salió con sus hijos del supermercado se había llevado el rodado y se tuvieron que venir en taxi con todas las bolsas, era un abuso constante todo el tiempo. Estuvo yendo a una psicóloga un tiempo, quién la ayudó a salir de la manipulación que padecía. La nena también sufrió esa manipulación, hasta el día de hoy tiene miedo. También recibió asistencia psicológica. La defensa pregunta y la testigo responde: “…No vio lo que ocurrió entre su hija y su sobrinito se lo comentó su hermana. Con respecto a los episodios en las dos escuelas cuando fue B. M. A. tampoco lo vio. En la segunda oportunidad la llamaron de la escuela porque la nena se orino. Actualmente está en pareja y tiene una bebe de once meses con él. Está relación la comenzó en el año 2016. Cuando se decidió ir hacía cuatro meses que salía con él. Sus hijos, vive un con su papá y el mayor vive con su abuela. La relación con el primero se llaman todos los días, pero con el mayor no porque él se sigue relacionando con la familia de B. M. A., nunca las visitó. Después de lo que pasó la familia de B. M. A. no vio más a la nena. Las dos hermanas de B. M. A. no tienen sus números de teléfono. Se entrevisto con la psicóloga cuando la nena empezó el tratamiento, en el Hospital de Allen, fueron varias sesiones, alrededor de seis meses concurrió para hacer el tratamiento. Donde se fueron a la nena la atendió una psicóloga, en un dispensario Municipal, cerca del campo donde viven y en otro un poco más lejos, dispensario nro.3 cree, fue en el año 2018, al año de haber llegado, unos siete meses, hasta que la nena no quiso volver a ir para no hablar del tema. El episodio de la camioneta en el supermercado fue como en el 2015, pero el hecho ocurrió varias veces. Actualmente a la nena en la escuela le va bien, está haciendo tareas virtuales, y cursa primer año secundario. En la zona donde vive actualmente es campo, los vecinos están distantes. La escuela le queda quince kilómetros, por calle de piedra, hay que cruzar todo el monte. A su turno, la Lic. –Psicóloga- Manifestó que intervino profesionalmente con la niña. Tomó contacto con ella en el Municipio. La denunciante pidió atención de la niña, que tenía diez años. Comenzaron un proceso terapéutico que duró aproximadamente un año. La niña presentaba sintomatología, enuresis, juegos sexuados. La madre le comentó que habían tenido que mudarse para proteger a la nena. Estaba interactuando con nuevos compañeros de colegio, por eso trató de amortiguar el impacto de la vulneración que había sufrido. Los síntomas de la niña era enuresis, no lograba contener la orina a la noche, conductas sexuales inapropiadas, y dificultad en la concentración, para establecer nuevos vínculos. Estos síntomas los relacionó a un proceso judicial que estaba atravesando, la raíz de los mismos los relaciona con la vulneración de derechos y desarraigo. La nena con relación al tratamiento que se le brindó evolucionó bien, porque la familia accionó en el momento oportuno, pudiendo elegir las herramientas para el tratamiento. Los síntomas comenzaron a desaparecer, logró mejorías en el aprendizaje, vínculos. La defensa pregunta y la licenciada responde: El tratamiento comenzó el 6 de abril de 2018 con la mamá y el último contacto fue en julio de 2019. La frecuencia era semanal. En término de probabilidades la vulneración de derechos y el desarraigo pudieron tener que ver con los síntomas de enuresis y conductas sexuales. Puede la enuresis tener origen en otras causas, por ejemplo la separación de los padres puede influir en menor medida al igual que el desarraigo. Respecto de las conductas sexuales inapropiadas se lo dijo la mamá. La enuresis lo sabe también porque se lo dijo la mamá y por la biografía de la nena. La comunicación de la nena con sus hermanos más grandes era por vía telefónica. Recuerda que tenía dos hermanos más grandes y no sabe si tenía medias hermanas. Cuando trabajó con la nena, sólo supo de los dos hermanos mayores. No recuerda que haya mencionado hermanas mujeres. La única técnica que utilizó fue la entrevista y algunos test el htp, el árbol y la casa. Se exploran los vínculos familiares, aparecían su mamá, la pareja de ella. El abordaje fue familiar. Tuvo mejoras en la escuela, en el año 2019 fue abandera, cuando terminó la escuela primaria. En el año 2018, tenía buen rendimiento pero tenía dificultades en la concentración. Estos inconvenientes pueden obedecer también al desarraigo. El tratamiento ceso porque la familia dejó de asistir ya que la nena presentaba mejorías. Le informaron que se realizó un juicio, pero no recuerda en que fecha se realizó, cree que la finalización del tratamiento fue antes del juicio. En cuanto a los testigos ofrecidos por la defensa, amigo del imputado, expresó que es propietario de un gimnasio hace treinta y cinco años en Cipolletti. Hace años que conoce a B. M. A., a través del tiempo formaron una amistad familiar, compartieron asados. Lo conoce desde el año 1995, por el gimnasio, era amigo también de su esposa. Sabe que se dedica a la carnicería. La familia de él, esta integrada por la hija, la mamá de ella. También conocía a la pareja anterior pero no tuvo mucho trato con ella, no recuerda el apellido. No recuerda en que época estuvieron en pareja ellos. Sabe que tuvieron una hija, la conoce porque sabía andar con B. M. A., en la carnicería y un par de veces estuvo con ellos en su casa. Era chiquita, tendría cuatro o cinco años. B. M. A.era muy trabajador, solidario, dejaba carne en los comedores, incluso en una oportunidad lo acompaño. Sabe que sus hijos más grandes siempre estuvieron con él, tiene buena relación. Con la nena no puede decir mucho ya que en esa época no participó mucho en la relación familiar. El trato era muy bueno. La fiscalía pregunta y el testigo responde: que conoce a B. M. A. desde antes que estuviera casado con la denunciante. Se veía seguido ya que era cliente de él y al revés. Le compraba carne para hacer asados en el gimnasio, iba a la carnicería no a la casa. La testigo declaró que es ama de casa, vive con su hijo de once años, pero ahora está cuidando a su mamá en Cinco Saltos, hace cinco meses, pero vivía en Cipolletti, desde hace más de veinte años. Conoce a B. M. A. desde que vive en Cipolletti unos veinticinco años, por intermedio de su hermano y después conoció a toda su familia y se hizo amiga de la hermana. Conoce todos sus hijos, compartió reuniones familiares. Su relación con B. M. A. es muy amena con buen trato, no es amiga íntima, sí con su hermano. Conoció a la mamá de la nena, porque participó dos veces en reuniones familiares. La relación entre ellos era excelente y él siempre cuidaba a la nena, la llevaba a la carnicería y le cambiaba los pañales. Siempre estaba con la bebé en la carnicería. Trabajo un tiempo como cajera en la carnicería, B. M. A. siempre fue una persona muy tranquila, de buena relación con la gente. Conoce a todos los hijos de él y siempre tuvo excelente trato con ellos. También conoce a la madre de los chicos. La relación de ellas con B. M. A. fue espectacular. Incluso la ex mujer participaba en las reuniones familiares. Dos veces estuvo en unas reuniones familiares donde estuvo presente la mamá de la nena. El trato de B. M. A. con la nena era muy lindo, la nena siempre buscaba al papá. La fiscalía pregunta y la testigo responde que era amiga de la ex mujer de B. M. A. No sabe si ella lo denunció. Trabajó como cajera en la carnicería para darle una mano, como gauchada hasta que consiguiera una empleada, pero no cobraba sueldo. I.A.F declaró que antes de la actividad actual era tapicero. Esta divorciado y tiene dos hijos y uno fallecido. Vive en Cipolletti sólo, desde hace muchos años aunque un tiempo estuvo en Neuquén. Conoce a B. M. A. hace más de treinta años, eran vecinos, hicieron una amistad que aún perdura. B. M. A. tiene una carnicería en Cipolletti. Tiene a sus hijos. Tiene amistad con la mamá de ellas, muy grande, en éste momento mantiene una relación sentimental con ella. El trato de Tiene amistad con sus hijos fue muy bueno, incluso con los hijos de la denunciante. La conoció a denunciante, salieron con ella y la familia, fueron al lago. El trato con ella y la nena a siempre fue bueno, las conoció por medio de B. M. A. Convivieron un tiempo largo, luego se separaron por diferencias. Después de la separación no tuvo conversación con la denunciante. El trato de él con la nena fue bueno al igual que con el resto de los hijos. Nunca vio una conducta de B. M. A. en relación con el trato a la nena que le llame la atención, siempre la cuidaba, la bañaba, la llevaba a la escuela. Éste año tuvo un almuerzo con el hijo más grande de ella. Supuestamente debe saber donde viven su mamá y hermana. La relación del chico con B. M. A. fue buena, lo aprecia mucho, al igual que con el otro hijo. Después de la separación B. M. A. y el más grande se juntaban. La fiscalía pregunta y el testigo responde que hace dos años que tiene una relación sentimental con la ex pareja de B. M. A., pero la conoce desde hace mucho tiempo. Desconoce el motivo de la separación entre ella y B. M. A. y desconoce si ella lo denunció. A.D.C. manifestó que es representante de frigorífico y es comerciante, nacido y criado en Cipolletti, con la familia que describe. Se encuentra separado hace más de quince años. Conoce a B. M. A. hace muchos años, fue cliente. Tuvo un par de años que lo trataba incluso a su mujer, se veían seguido. Después por cuestiones laborales dejaron de verse tan seguido. Conoce como ésta integrada la familia, sabe que tuvo una hija con la denunciante, un rubiecita hermosa, pero no recuerda el nombre de la nena. Durante el tiempo que se frecuentaban, iba a su casa con la chica y la nena, incluso les vendió dos autos. El trato de B. M. A. con ellas era muy bueno, siempre estuvo enamorado de la denunciante, nunca discutieron delante de él. Cuando iba a su casa, estaban los dos varones hijos de ella, y B. M. A. los llevaba a jugar al futbol al club Pilmatun. El trato de B. M. A. con todos ellos era muy bueno. Con respecto a la separación lo único que puede decir que ella era muy celosa, y B. M. A. estaba muy enamorado de ella y embobado con su hija. Lo puede decir porque veía cuando le mandaba rosas, regalos, lo veía cuando iba al negocio de ella. Les vendió a ambos dos autos. Después de la separación volvió a verla a ella, iba a tomar mate con él a la mañana, y a la tarde lo visitaba B. M. A. Estuvieron un tiempo yendo a visitarlo, eso fue hace unos cinco años. Se enteró de ésta causa, porque ella se lo contó y le respondió que no le creía. Después cuando se puso de novia dejo de ir. Conociendo a B. M. A. no cree lo que le está pasando. Desde el punto de vista comercial tiene buen concepto de B. M. A. En el barrio nunca encontró a un vecino que hable mal de él y es viajante y anda todo el día en la calle. La fiscalía pregunta y el testigo responde que no cree que B. M. A. haya cometido el hecho por el que lo denunciaron, tiene plena confianza en él. Por último declaró la hija del imputado y quien ya había declarado en el juicio de responsabilidad. Expuso entérminos similares que en aquel entonces, que la relación con su padre y familia es excelente, antes con la nena también. Actualmente convive con su pareja, no se ve con la nena porque la madre se la llevó. La última vez que la vio fue en Julio de 2016 cuando la visitó. La madre no dejaba que la viera, porque decía que le hablaba de su papá, cuando era la nena la que le preguntaba por él. Consultó a un abogado para ver la nena, pero le pidieron la dirección actual exacta de ella, y la desconoce. También fue al Juzgado de Allén para hacer el trámite y verla. En el primer juicio en el año 2018, la mandaron a una sala de testigos y ahí estaba la denunciante con su madre, y le exigieron que diga que a ella también la tocaba, cuando jamás lo vio ni siquiera en ropa interior. Le dijo si no declaraba a favor de su hermana la iba a denunciar por abandono de persona, siendo que siempre trato de ver a la nena, no sabe por qué les hace esto. Sabe que su hermana se quiso comunicar con la denunciante y la nena, pero le dijo lo mismo que no porque le hablaban de su papá. Trataron de comunicarse por teléfono pero ella cambio el número. Sólo hablan con el hijo mayor de ella. B. M. A. siempre los trató como si fueran sus hijos, les hacía todos los gustos. Incluso el más chico en el juicio anterior lo abrazó y le dio un beso. El más grande les dijo que ni siquiera tiene el número de su madre, lo abandonó completamente, no se puede comunicar con ella. La fiscalía pregunta y la testigo responde que no le pidió al Dr. Mendaña el número de teléfono y la anterior defensa no se lo quiso dar. Finalizada la producción de la prueba, en su alegato final el Sr. Fiscal, Dr. Santiago Marquez Gauna, expuso que habiendo concluido la etapa de incorporación de la información para mensurar la pena, si bien los arts. 40 y 41 nos dan las dirtectrices, el Tribunal deberá tener en cuenta los precedentes “Briones” y “Blasco” del Superior Tribunal de Justicia. Es decir buscar el punto intermedio entre el mínimo y el máximo de la pena, y de ahí moverse conforme a las atenuantes y agravantes. El punto medio sería Seis años y Medio. La naturaleza de la acción cometida ha sido grave, y no fue un solo hecho sino varios. Lo que se consideró probado fueron varias conductas sexuales. Es grave porque la acción se dirige a un sector de la población altamente vulnerable. No se pueden utilizar agravantes que ya contenga el tipo penal. La condición de menor puede ser tenida en cuenta para agravar la pena, porque la víctima es una niña, una mujer que merece protección más amplia. Repasó reiterados hechos en perjuicio de una menor que es mujer. Los medios empleados son espureos, no lo hacía a simple vista, sino cuando estaba solo con la menor, privándola de cualquier defensa, deben ser tenidos como agravantes. La extensión del daño también es agravante, ya que el daño es muy grande, la nena y su madre se tuvieron que ir de Cipolletti, y no es cierto que se fue porque tenía pareja sino que éste las siguió. Al irse pudo la nena rehacer su vida. Es importante la declaración de la psicóloga que la atendió, haciendo hincapié en desarraigo, dejando negocio, familia y todos sus vínculos. El hecho impactó en la psiquis de la nena y también en lo educativo, recibiendo apoyo para ser abanderada de la escuela. El peligro fue constante, apareciendo los hechos en la mente de la niña con el tiempo. Seguramente va a tener inconvenientes con la voluntariedad de las relaciones sexuales futuras. Estas son las agravantes, debiendo tener en consideración las atenuantes. La primera es que no tiene antecedentes penales, tiene buen concepto social, aunque tiene impulsos violentos hacía las mujeres. No tiene motivos puntuales para delinquir, sino desviaciones en su psiquis. No sufre carencias económicas. Tuvo participación primaria, no sirviéndose de terceros para cometer los hechos. Las circunstancias de modo y lugar, no generó peligros a terceros excepto para la nena. Todos los que declararon son amigos directos de B. M. A., y sus testimonios están orientados a favorecerlo. Su hija, dijo que no buscó el número de teléfono de la nena y su madre, ni la buscaron en las redes sociales. Ama a su padre y hablo maravillas de él, pero no es una testigo objetiva. El otro testigo dijo que no cree que B. M. A. haya cometido el hecho, ni siquiera respeta la declaración judicial de culpabilidad. No resiste el análisis las expresiones de los otros testigos. Voy a tomar a favor del imputado, las declaraciones, siendo cierto que no hubo testigos que hablen mal de él. Es el perfil social del abusador tratando de tapar sus conductas. Voy a solicitar la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN EFECTIVA, costas. Hace referencia a la regulación de honorarios de la defensa y agrega que se acerca más al mínimo de la pena, teniendo en cuenta sobre todo el principio de humanidad de las mismas, no siendo ellas castigo sino que deben servir para la re socialización. La Sra. Defensora de Menores, Dra. Susana Merino, adhiere al alegato fiscal y agrega se tenga en cuenta la Convención de los Derechos del Niño al resolver. A su turno, el Sr. Defensor particular, Dr. Ricardo Mendaña, expresó que tiene serias diferencia con la fiscalía. Hace referencia que no conoce el contenido total de la sentencia de responsabilidad y no sabe cuales fueron las pautas valoradas por el Tribunal. Las partes sienten cierto menoscabo por éste desconocimiento, no esta de acuerdo con la práctica de desdoblar el juicio. Considera la sentencia injusta no obstante tratará de llevar a cabo ésta audiencia con los elementos que posee. La fiscalía hizo una especie de invocación a la objetividad pero no lo fue en la ponderación de agravantes y atenuantes. No tiene obligación de ser objetivo, pero que no pretenda hacerlo creer. Con respecto al punto de partida del monto de la pena, dispuesta por el caso “Briones..”, no es de aplicación automática, es una pauta. Vio muchos casos en que los tribunales parten desde el mínimo y no del punto medio. Esto puede modificar la vara. Se debe tener en cuenta otro principio muy importante “Pro homine”, el que debe ser respetado en la aplicación de la ley. La Corte lo tuvo en cuenta entre otros en el caso “Acosta…”. Los jueces tienen la libertad para elegir una pena entre el mínimo y máximo previsto. La fiscalía habla que se cometió un hecho grave, dando una denotación, pero lo cierto que todos los delitos tienen una gravedad. El abuso sexual, está en la ley penal que reconoce su gravedad y por eso la incrimina. No hay ninguna referencia en cuanto a la modalidad que sea un exceso de la figura penal. En este caso la intensidad, como hipótesis, no perdiendo el respeto del Tribunal, no tiene un plus, en término de desvalor distinto del contenido en el tipo penal. La fiscalía habla de varios hechos, pero no sabemos lo que va a decir puntualmente el Tribunal sobre éste tema, no sabemos cuantos hechos fueron. Si algo le faltaba a éste caso era la determinación de los hechos. Esto no puede considerarse para agravar la pena, no hay una reiteración que pueda tomarse como agravante. La circunstancia que sea una niña la víctima es una diferenciación arbitraria por ser mujer y no varón, no veo razón para hacer esta diferencia, sobre todo teniendo en cuenta la edad. La fiscalía no justificó la premeditación, por los menos como lo requiere el derecho, no se a que se refiere ¿días antes?, No se. El único tema serio que planteo la fiscalía es la extensión del daño, siendo lo más delicado en éste tipo de delitos. Escuchando fundamentalmente a la psicóloga ofrecida por la fiscalía, no vemos una extensión del daño superior a cualquier abuso sexual simple. Hay algunos indicadores señalados por la licenciada, por ejemplo la enuresis. Para atribuirlo a una consecuencia del delito habría que saber cuando comenzó, y si no lo tenía antes al control de esfínter. Ya en el juicio quedó comprobado que tenía desde siempre esta falta de controles. La psicóloga con bastante equilibrio nos habló de posibilidades, diciendo que pueden tener que ver con la vulneración de derechos de la nena o con el desarraigo. Hablo en términos de probabilidad sobre la conexión del hecho con los síntomas. La licenciada no entra a discutir si los hechos ocurrieron o no, sino que los toma en la forma en que se los dijeron. Y la fuente de información fue la madre, siempre agrega cosas, puede interpretarse que éste dolida. La verdad no es lo que dice una persona sino la verdad es lo que resulta de la prueba. Hoy con el ánimo de perjudicar a B. M. A. mencionó que le sacaba el coche, habló de hechos de violencia. La fiscalía debió demostrar la violencia del Sr. B. M. A., si no lo hizo seguramente es porque no tiene pruebas concretas sobre la manifestación que hizo. La fiscalía hizo hincapié en el desarraigo. Y la verdad que fue fuerte porque se fue a otra provincia, cortó los lazos con B. M. A., pero también con toda la familia, hasta con los otros hijos. Incluso la psicóloga desconocía que la nena tenía hermanas por parte de Madre. Es un desarraigo tan grande que no hay que adjudicárselo al imputado sino a la madre, quien tuvo otro proyecto de vida. Las hermanas se quisieron comunicar con ella, pero no pudieron. No hay extensión del daño que se le pueda achacar a B. M. A. La licenciada hizo un comentario gráfico, la nena terminó la primaria como abanderada, demostrando que no tenía problemas de aprendizaje. Y ello no es por el tratamiento realizado. La directora de la escuela dijo que no tenía problemas de aprendizaje. Sus padres no la llevaban con normalidad a la escuela y eso influyó en el aprendizaje, no debiendo olvidar que los padres se separaron. La fiscalía alude al peligro causado, pero eso no se saber hasta que no entre la niña a la vida adulta. Hizo referencia a un problema de personalidad del imputado que puede explicar éste delito, pero no existe nada que lo avale sus dichos, no existe ningún informe o pericia que lo acredite. En el art. 41 del CP, existe una pauta que es el tema de la peligrosidad, Soler trato de graficarla diciendo que es el riesgo de cometer nuevamente las conductas. Lo cierto es que no hay nada que lo acredite, tiene varios hijos, es una persona solidaria y cariñosa con su familia. En cuanto a los atenuantes, carece de todo tipo de antecedentes penales. No hay ningún otro antecedente, tipo personal, que permita ser utilizado en contra suya. No tiene inconvenientes de vecindad, se trata de una persona excesivamente trabajadora. Declararon personas que lo conocen desde hace muchos años, siendo muy valiosos sus conceptos. Ellos dijeron que no creen no los convence que haya cometido el delito. La fiscalía trato de desmerecer mencionando que una persona es una cosa en el ámbito público y distinto en el privado. No podemos decir que tenga problemas con las mujeres, que tenga problemas sociales. Éste caso tuvo publicidad y no hubo ninguna persona que se acercara para denunciar un hecho similar en la fiscalía. Acá la única fuente de información es la denunciante. Siempre es difícil hacer justicia, pero no alcanza con escuchar una sola campana porque ello nos puede llevar a cometer errores. La fiscalía dijo también que no tenía necesidad de cometer éste hecho, relacionándolo con los delitos patrimoniales. Consideró que debe aplicarse el principio “pro homine”, que se tenga en cuenta la época de los hechos, y las mortificaciones que le ocasionó al imputado el paso de los años. Ésta persona estuvo seis años sentada en el banquillo de los acusados, por un delito que tiene connotación social negativa y al que se le dio publicidad. No hay ninguna extensión del daño, y todos los antecedentes de B. M. A. nos demuestra que no es una persona peligrosa para la sociedad, que no necesita ser resocializado. No quiero discutir si la prisión resocializa o no, pero no es la solución para éste caso. Acá al mínimo se le pueden adicionar algunas medidas o reglas de conducta. No existen agravantes que excedan el tipo, y hay innumerables atenuantes y por aplicación del principio “pro homine”, no existe ninguna justificación para exceder el mínimo legal, debiendo dejar la pena en suspenso. Por último hizo uso de la palabra el imputado y manifestó: “Con relación a que estaba mirando pornografía infantil y a que fue a buscar un bidón con nafta es totalmente mentira. Si hubiera ocurrido lo hubieran captado las cámaras y la denunciante lo habría utilizado. Cuando dice que fue a la escuela y el portero lo dejó entrar, tenía muy buena relación con él y la directora. Cuando pasaba algo en la escuela lo llamaban e iba con la nena. El portero lo llamó porque la nena le dijo yo quierov er a mi papá y por eso fue y lo dejo entrar. La nena cuando lo vio lo abrazó y le daba besos. Nadie se pone en su lugar, en las redes sociales publicaron fotos suyas. La denunciante se fue y esa casa la compro él, no dejo nada. Nadie se puso en su lugar, hace seis años que no ve a su hija, le cortaron todos los vínculos. La camioneta que se llevó era suya. Es muy feo ver pasar a su novio manejando la camioneta con la nena sentada atrás. Se lo está acusando de algo que no hizo, sus hijas grandes jamás lo vieron en algo raro, ni siquiera en ropa interior”. Llegado el momento de decidir qué calidad y qué cantidad de punición se va a ejercer sobre una persona a partir de las peticiones formuladas por las partes en la audiencia, corresponde evaluar el grado de peligrosidad del comportamiento que provoca el resultado, para luego analizar las demás pautas del art. 40 y 41 del Código Penal. En ese sentido, nuestro STJ tiene dicho “...la determinación del monto de la pena aplicable debe seguir los parámetros correspondientes para tal fin. Concretamente, la ponderación de las constancias conducentes del proceso para seguir las pautas vinculadas con la pena, que “es la herramienta que emplea el derecho penal para ejercer su función de control social de carácter formal. Se trata de una temática que exige la máxima prudencia en los jueces y en cuya individualización judicial deben liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente atento a criterios objetivos de valoración. Además, hemos establecido que la argumentación de la imposición de pena –dentro de la escala penal aplicable- de acuerdo con el art. 40 del Código Penal manda a merituar la totalidad de los atenuantes y agravantes que surgen de las constancias de la causa; el inc. 1º del art. 41 reconoce cuatro elementos posibles, mientras que el inciso siguiente se refiere a diez, más el conocimiento \'de visu\' del imputado, la víctima y las circunstancias del hecho en la medida requerida para el caso” (Se. 190/06; 131/07; 45/08; 134/08 y 190/08 STJRNSP, entre otras)...” (“Yacopino”, sent. nro. 299 del 23-12-2010). Ahora bien, como primer punto y en atención a lo peticionado por la fiscalía y la jurisprudencia citada, digo que al momento de seleccionar el punto inicial entre ambos extremos de la escala a fin de graduar la pena a imponer, y teniendo en cuenta la falta de anrtecedentes penales del imputado, no existen dudas que debemos situarnos en el mínimo legal previsto para el delito que se le reprocha, no existiendo circunstancia alguna acreditada por las partes para elevarnos por encima del mismo. En este sentido, el Tribunal de Impugnación Penal en los autos caratulados: “…Y.R.C. S/Abuso Sexual con Acceso carnal…” Sent. 19018/10/2018, consideró que: “… el precedente “Brione” no obliga, de ninguna manera que siempre deba aplicar los agravantes a partir del punto equidistante. Es que justamente como sostiene la sentencia “la índole o intensidad del injusto permite considerar que el ilícito culpable no solo constituye el presupuesto de punibilidad de la conducta, sino también la base para la graduación de su gravedad….” (Brione, p. 41)…”. Desde ya adelanto que la fiscalía, a pesar de su esfuerzo dialectico, no ha logrado acreditar las agravantes a partir de las cuales intenta sustentar su pedido de pena, siendo rebatidos sus argumentos adecuadamente por la defensa, alegatos -ambos- desarrollados precedentemente y a los que remito para no ser reiterativo. Por otra parte, observo que la inexistencia de antecedentes penales no se aprecia ponderada en toda su magnitud. “Cabe señalar, aun cuando resulte ocioso, que la inexistencia de antecedentes está dando cuenta de la calidad de transgresor primario del orden jurídico” (STJRNS2 in re “Brione”). En autos, y en atención a que la escala prevista para el delito en análisis va desde la posibilidad de una pena de ejecución condicional en su mínimo, hasta la de una pena efectiva, la acusación debe acreditar, en el caso, por qué debe dejarse de lado esa posibilidad ante una persona sin antecedentes, y fundar acabadamente la petición de una pena efectiva, cosa que no ocurre. Como ya dije, la fiscalía efectúa una enunciación de las circunstancias establecidas por el art. 41 del C.P. por las cuales solicita la pena de 6 años de prisión, pero no las acredita suficientemente a partir de criterios objetivos de valoración. El art. 41 deja en claro los límites al principio de individualización de la pena, la que debe adecuarse a la personalidad del autor, pero sólo en la medida en que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto (Patricia S. Ziffer, LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA, pag. 116). El fiscal intenta hacer parecer al imputado como una persona proclive a este tipo de delitos, pero de manera alguna prueba tal situación. Respecto del delito investigado, de por sí grave, tampoco logra establecer una situación que exceda los límites del tipo. Lo mismo sucede con la extensión del daño causado, introduciendo en este punto la supuesta afectación de la menor a partir de su desarraigo, siendo que esto no se puede achacar directamente a la conducta de B. M. A., así tampoco se logra acreditar consecuencias directas derivadas del delito. Es dable destacar que, todo lo que se refleja en estas conclusiones, surge de la prueba producida en la audiencia de cesura y de los alegatos de las partes, siendo éstos los límites del Tribunal para resolver. Por último, la acusación también hace referencia a los fines de la pena, no logrando explicar en este caso, la necesidad de resocialización de B. M. A. a partir de una de prisión efectiva. Concluyendo digo que en este caso concreto el imputado no cuenta con antecedentes, por lo tanto es un infractor primario y por ese motivo, el ingreso a la escala penal debe establecerse desde el mínimo de la pena, no habiendo logrado el acusador acreditar alguna circunstancia, de las establecidas por el art. 41 del C.P., que nos permita apartarnos de ese mínimo legal, justificando una pena de prisión de cumplimiento efectivo, la que considero inconveniente, innecesaria e ineficaz.- Por lo expuesto entiendo ajustado a los hechos y el derecho, imponer a B. M. A. la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional, reglas de conducta y las costas del proceso. TAL ES MI VOTO. EL DR. DANIEL TOBARES, DIJO: Por compartir en un todo los argumentos expresados Juez preopinante, voto en igual sentido. LA DRA. MARIA AGUSTINA BAGNIOLE, DIJO: Comparto los argumentos y la individualización de la pena propuesta, por lo cual adhiero al primer voto. En su mérito, habiendo oído Acusación y Defensa, éste Tribunal Colegiado de Juicio, por unanimidad, RESUELVE: I.- DECLARAR a B. M. A., cuyos demás datos personales obran en el legajo, CULPABLE del delito de ABUSO SEXUAL SIMPLE REITERADO EN MAS DE UNA OPORTUNIDAD, AGRAVADO POR EL VINCULO, en carácter de AUTOR, y CONDENARLO a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISION, de ejecución condicional y costas del proceso (arts. 29, 45, 55, 119, primer párrafo y último párrafo, en función del inc. b del cuarto párrafo del CP). II.- Durante el término de TRES AÑOS, el inculpado deberá respetar las siguientes reglas de conducta: a) Fijar domicilio del que no se ausentará por más de 30 días, ni mudará sin autorización del Tribunal y someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados, debiendo presentarse por ante dicho organismo cada dos meses. b) Abstenerse de consumir bebidas alcohólica en exceso y estupefacientes. c) No cometer nuevos delitos. Todo, bajo apercibimiento del art. 27 bis CPENAL. III.- REGULAR los honorarios profesionales del Dr. Ricardo Mendaña por su labor desarrollada en la causa, en la suma de 50 JUS (arts. 6 y 8 Ley 2212). IV.- Por medio de la Oficina Judicial regístrese, efectúense las comunicaciones de Ley, ofíciese a los organismos pertinentes, especialmente al ReProCoInS (art. 191 CPP) y notifíquese a la representante legal de la víctima en los términos del art. 11 bis de la Ley 24660.-

Firmado digitalmente por
BAGNIOLE Maria Maria Agustina

Fecha: 2020.11.09 10:10:13 -03'00'

Firmado digitalmente por

PELLIZZON Alejandro Ignacio

Fecha: 2020.11.07 20:22:14 -03'00'

Firmado digitalmente por
TOBARES Jose Daniel

Fecha:2020.11.07 08:54:52 -03'00'