Sumarios STJ

<44266> Es presupuesto del delito (art. 173 inc. 2 del C.P.) que el agente tenga el dinero, efectos o cosa mueble, porque se le haya dado por un título que obligue al sujeto activo a entregar o devolver y quedan descartados aquéllos que otorgan al agente la facultad de disponer de la cosa o apropiársela, como en el sub examine en relación con el cheque. No es éste el caso de la recepción de dinero para un fin determinado, sino de un cheque que es una orden de pago emitida contra un banco y sobre la que el portador debía comportarse para cobrar el dinero como un acreedor legitimado a todos los derechos que le confiere la propiedad del documento. Es evidente que el imputado no pudo restituir la misma cosa, porque no recibió dinero, sino un cheque, lo que niega que se pueda devolver lo mismo.(Voto del Dr. Lutz).

Fallo

SECRETARÍA PENAL STJ Nº2

<44269> El delito de administración fraudulenta es una defraudación por abuso de confianza en el que la entrega de la cosa no se realiza por un ardid para inducir a error y el disvalor de la acción se singulariza por los deberes jurídicos del autor respecto de la administración del patrimonio ajeno. Su autor sólo puede ser quien por la ley, la autoridad o un acto jurídico, tenga la administración o custodia de bienes o intereses pecuniarios ajenos. (Voto del Dr. Lutz).

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<44272> Es una cuestión de hecho y prueba lo vinculado con el pacto de honorarios - que el juzgador entiende no acreditado -, conforme con la prueba testimonial que así lo sostiene y sobre la que no cabe alegar arbitrariedad. (Voto del Dr. Lutz).

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<44276> "Entre los requisitos para la existencia del derecho de retención está el que exista una deuda exigible que justifique su ejercicio" (CCSan Martín, Sala II, 28-05-84, ED 115 - 673, cit. en Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, "Código Civil", IV - B, pág. 290). "Para el ejercicio del derecho de retención se requiere la demostración prima facie de la existencia del crédito que lo respalda, esto es, que solamente cabe exigir a quien lo hace, la demostración de la verosimilitud del crédito invocado. La reclamación del derecho de retención exige la demostración prima facie de la existencia del crédito que lo respalda, pues no basta una mera alegación al respecto, huérfana de todo sustento... tratándose de una garantía accesoria de un crédito, es condición primera e ineluctable, para que le sea reconocida y acordada a quien la alega, la demostración de la existencia del crédito al cual se accede" (pág. 292). (Voto del Dr. Lutz).

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<44271> El art. 1956 permite la retención de valores que se hallen a disposición del mandatario, hasta que sea pagado de los adelantos y gastos y de su retribución o comisión, pero tal derecho de retención no podía ser ejercido, pues su primer deber luego del cobro del cheque era cumplir con lo mandado o entregar la suma de dinero a su mandante, conforme con lo dispuesto por los arts. 1909 y 1911 del Código Civil, además de rendir cuentas, por tratarse de una obligación sumamente importante, cuya dispensa debe ser expresa (art. 1910 íd.). Asimismo, "el derecho de retención alegado por el abogado sobre parte del importe que debía percibir su cliente en concepto de indemnización resulta improcedente, porque nada se dijo en oportunidad de entregar el dinero, y porque se apoya en un inexistente pacto o contrato de honorarios, sin que - por lo demás - haya justificado que los gastos realizados en el pleito sobre daños y perjuicios hubiesen sido sufragados por él (art. 1909, C. Civil)". Incluso, "[s]i el abogado nunca rindió cuentas de su gestión, tampoco puede ejercer el derecho de retención que alega (arts. 1909 y 1956, C.Civil)" (conf. Capel.Civil y Comercial, La Plata, Buenos Aires, Cámara 2, Sala 3, in re "CALLEJA", Se. del 28-02-91). (Voto del Dr. Lutz).

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<44270> La causal de no punibilidad invocada no puede ser admitida en relación con el cheque toda vez que, como fue referido, la recepción de un cheque para ser cobrado no es un título apto para configurar la retención indebida - el imputado se comporta como su propietario y lo cobra en su nombre - y no le fue entregado para que a su vez lo entregara o devolviera, por lo que tampoco admitiría una retención debida. (Voto del Dr. Lutz).

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<44277> Debe ser revocada la sentencia en tratamiento y condenar al imputado, de circunstancias personales obrantes en autos, como autor del delito de defraudación por administración infiel (art. 173 inc. 7º C.P.), a la pena de.... prisión de ejecución condicional. Para la imposición de la pena tomo en cuenta la falta de antecedentes del imputado, su buen concepto social y la mengua en el perjuicio económico, así como las demás pautas de los arts. 40 y 41 del Código Penal. La condicionalidad de la pena encuentra fundamentos en los motivos que pudieron haberlo impulsado a cometer un delito y a las circunstancias atenuantes expuestas, desde la invocación de usos y costumbres del ejercicio de la profesión que le es propia, que en modo alguno pueden eximirlo de responsabilidad penal ante los hechos. Atento a lo dispuesto por el art. 27 bis del Código Penal, deberán fijarse fijan las siguientes reglas de conducta, por el transcurso de dos años: 1) fijar domicilio y no modificarlo sin autorización del Tribunal; 2) realizar estudios de capacitación profesional en Deontología Jurídica, acreditables trimestralmente ante el Tribunal de Ejecución, y 3) someterse al cuidado del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados. Asimismo, propongo que no se imponga la pena de inhabilitación especial del art. 20 bis del código de fondo, atento a que no fue solicitada por el Fiscal de Cámara, condición esta indispensable para ello, sin perjuicio de otros encuadramientos no jurisdiccionales que pudieran alcanzarle. (Voto del Dr. Lutz).

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<44273> "Es importante la obligación de comunicar cualquier apartamiento de las instrucciones recibidas y de requerir la confirmación de actos para cuya realización el mandatario tiene dudas, para obtener la rectificación de lo actuado. Ello debe hacerse en tiempo oportuno" (Lorenzzeti, Título IX, "Del Mandato en Código Civil, 4 D, Contratos", pág. 254, dirección de Alberto J. Bueres). (Voto del Dr. Lutz).

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<44274> El incumplimiento del deber de información también se advierte por la ausencia de una rendición de cuentas, por la que el mandatario debe informar qué es lo que hizo y, si hubo apartamiento de las instrucciones, las razones que lo motivaron, todo ello avalado por la documentación objetiva. Esta documentación debe ajustarse a la costumbre y a las reglamentaciones (Lorenzzeti, op. cit., pág. 256). Tal incumplimiento del deber de informar nos sitúa también en la excusa intentada por el señor defensor - la ausencia de dolo, por un error de prohibición que llevó al imputado a pensar que actuaba conforme a la ley - y obra como un elemento esencial de cargo para desecharla. En este sentido, y en un todo conforme con el juzgador en la determinación de tal aspecto de hecho, la rendición de cuentas y el deber de información es de la propia naturaleza del mandato y su omisión - la clandestinidad de lo actuado - vuelve cierto que el imputado sabía de su abuso de confianza: voluntad y conocimiento de la realización del tipo objetivo, que definen el dolo. (Voto del Dr. Lutz).

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<44268> El imputado - en el ejercicio del mandato - debía disponer de la cosa - el cheque - para utilizar los fondos, con el fin de posibilitar la venta del inmueble. Nunca la cosa para entregar o devolver sería la misma que la recibida, de modo que no se trata de un título adecuado para la retención indebida. (Voto del Dr. Lutz).

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