Sumarios STJ

<48525> De tal forma, para casos como el sub lite, en el cual se cumplió la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento por un tribunal superior (Cámara en lo Criminal), corresponde determinar que – en principio - la “casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y sólo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al Derecho material o formal. Así, la casación es, en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una 'segunda primera instancia', un auténtico procedimiento en segunda instancia” (Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, 2000, pág. 466). Además, tiene: a) la función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico, y b) la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (art. 43 Ley K 2430). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

Fallo

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<48528> Lo cierto es que ningún agravio serio, concreto y razonado expuso el recurrente para considerar –en esta instancia- que la prueba requerida al inicio del proceso como esencial [...] desechada en las instancias anteriores pudiera resultar útil a la investigación. Esa carencia de argumentación o silencio impugnaticio importa la falta de interés, motor y presupuesto de toda pretensión. (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48530> En esta línea de pensamiento, este Tribunal carece de jurisdicción para ingresar en el tema mencionado por el querellante particular – que la prueba pericial contable sea útil a la investigación -, por lo que se encuentra firme lo decidido al respecto. Además, y a todo evento, es ésa una incontrovertible cuestión de hecho ajena a la instancia de casación. (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48533> El recurrente se agravia asimismo en tanto sostiene que se encuentra acreditada la conducta del imputado como responsable de Río Negro Pesquera S.R.L. y que habría actuado con el dolo requerido por la figura del art. 173 inc. 2º del Código Penal. Sin embargo, es técnicamente improcedente que, a esta altura del análisis de los elementos del delito – en función de lo antes desarrollado -, ponderemos posibles conductas ilícitas y mucho menos “culpabilidad” del encartado. Además, “el nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mínimo, de elementísima racionalidad, por lo cual dentro del sistema reductor […] se erige en carácter genérico o básico que permite asentar los tres caracteres filtrantes específicos, que son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. No tendría ningún sentido preguntarse si puede ser antijurídico lo que no es una acción humana” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, 2005, págs. 288/289). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48535> El “objeto del procedimiento penal es la averiguación de la verdad real o histórica... 'A la verdad real – verdad formal no se arribó por una discordancia conceptual, acerca de lo que es o significa la verdad, sino antes bien, por contraposición entre forma jurídicas distintas del procedimiento judicial, gobernadas por principios diferentes. Sucede, en realidad, que en el procedimiento civil la verdad aparece múltiplemente condicionada, jurídicamente, en relación a la reglamentación prevista por el Derecho procesal penal. En general, el tribunal que juzga un caso de Derecho privado, cuyo principio superior reside en la autonomía de la voluntad particular representa, por principio, el papel de un árbitro imparcial, que carece de poderes de instrucción (Inquisición)... En cambio, el tribunal penal inquiere, para averiguar la verdad por sí mismo, en las oportunidades que la ley prefija y con los poderes específicos que la misma ley establece, regla cuyo fundamento político reside, precisamente, en la naturaleza pública de la pena estatal' (Maier, Derecho procesal penal, t. I, ps. 849 y siguientes)...” (Alberto Bovino, Principios políticos del procedimiento penal, Estudios del Puerto, 2005, págs. 60/62; conf. STJRNSP in re “NAJUL” Se. 42/06 del 17-05-06). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48524> Así, “la doble instancia para la discusión del hecho investigado - tanto en los extremos materiales como en su subsunción jurídica - resultó garantizada con la confirmación del sobreseimiento, al intervenir la Cámara Criminal en grado de apelación […] Los argumentos de la instauración constitucional del sistema del 'doble conforme' son insuficientes para acceder a la instancia extraordinaria en supuestos como el sub examine. En este sentido, adviértase que la Cámara del Crimen entendió en grado de apelación contra el sobreseimiento, de modo que su participación garantizó la doble instancia 'ante tribunales superiores' (art. 8 inc. 2, apartado h CADH) respecto de lo decidido por el Juez de Instrucción, con un recurso que permitió discutir cuestiones de hecho y de derecho, en tanto 'la apelación aparece como el más importante y frecuente de todos los recursos desde el punto de vista del interés de los litigantes y es la vía impugnativa tradicional, de la más antigua trayectoria histórica' (conf. Jorge A. Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tº V, Ed. Ediar, pág. 487)” (conf. STJRNSP in re “ARAYA” Se. 168/07 del 24-09-07). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48527> “Tenemos entonces que, si analizamos el caso que nos ocupa a la luz de estos conceptos, lo primero que hemos de advertir es que, para que se configure la conducta tipificada por el art. 173 inc. 2º del Código Penal, nos está faltando la acreditación del hecho natural existencia de bienes objeto de devolución y] al menos uno de los elementos primordiales tendientes a lograr la mentada subsunción en tal normativa, cual es la obligación de lo que a la postre se deberá restituir” (conf. STJRNSP in re “GUAYQUIMIL” Se. 138/00 del 05-12-00). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48526> En consecuencia, el presupuesto fáctico natural del recurso es falso, en virtud de que la actividad impugnaticia que se viene desplegando ha sido ineficaz para demostrar la existencia del hecho denunciado (existencia de productos –bienes - que Río Negro Pesquera S.R.L. debía restituir a Pesquera Santa Cruz S.A. en virtud del contrato de fasón), con lo cual, por supuesto, de ninguna forma puede pretenderse acreditar el tipo penal objetivo del delito de retención indebida (art. 173 inc. 2º CP). La ausencia de al menos uno de los elementos típicos que configuran la retención indebida resulta de por sí suficiente para descalificar las impugnaciones y rechazar el recurso de casación. (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48531> En este orden de ideas y en virtud de las constancias de la causa, entiendo acreditado que al final del proceso de “fasón” se obtiene un “bien” diferente desde lo cualitativo (transformación por las supresiones de partes del calamar y/o adiciones de “productos”) y lo cuantitativo (disminución sustancial del peso), ya que lo argumentado por el imputado y su defensa [...] concuerda con las disposiciones administrativas (referidas y ponderadas conforme con la sana crítica racional por el a quo, sobre lo que tampoco se realizó una impugnación eficaz) y con el rinde de la producción (disminuye a aproximadamente un 66,15% - según la querellante - o un 52,37% -según el imputado- del total obtenido). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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<48532> Estrella y Lemos, en Código Penal (Ed. Hammurabi), sostienen que “la negativa a restituir implica, por parte del agente, la no devolución de la cosa a la que se accedió en su tenencia por un título que lo obligaba a restituir o entregar a un tercero” (pág. 512). Como se advierte, siempre se trata de cosas dadas, o transferidas, o recibidas, lo que ocurriría por caso si hubiera existido la obligación de devolver el “calamar” sin procesar ni afectar su constitución cualitativa y cuantitativa. Pero en realidad, distinto es lo que se evidencia en el sub examine, ya que a restituir se trataría del que debía elaborar la empresa donde trabajaba el imputado, lo cual evidentemente no puede configurar la hipótesis sostenida por el querellante (conf. STJRNSP in re “GUAYQUIMIL” Se. 138/00 del 05-12-00). (Voto del Dr. Sodero Nievas).

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