Sumarios STJ

<40819> "Al escribano público se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestión pública, cuyos actos, vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos". (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

SECRETARÍA PENAL STJ Nº2

<40822> Pretender como lo hace el recurrente, someter al caso sub examine en prieto modo al tipo penal previsto en la última parte del artículo 174 del Código Penal, aún con fundamento en el art. 77 del mismo código, sería desnaturalizar la cuestión, logrando un desequilibrio normativo que terminaría inclinándose en un sentido, que parece no ser el advertido por el legislador cuando previó en el primero de los artículos nombrados: "En los casos de los dos números precedentes (recordemos que por uno de ellos fuera condenado por el a quo el profesional) , el culpable, si fuere empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua". Cabría agregar también de este artículo, que al utilizar el término "empleado" en lugar de "funcionario" que venimos tratando y, más allá de las diversas interpretaciones que han concitado ambos términos al ser contemplados por el art. 77 del C. P., este hecho a mi entender no hace mas que alejar la posibilidad de incluir a los escribanos en sus preceptos. (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

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<40826> Los escribanos públicos no son funcionarios públicos en función de los arts. 77 y 174 in fine del C. Penal como pretende el recurrente, pero si son fedatarios por delegación del estado y para llegar a esa conclusión despues de un exhaustivo análisis dada con los escribanos con relación a su ejercicio profesional se trae a colación que: “...las condiciones que deben requerirse a quien se le pretende adjudicar la condición de funcionario público y o empleado público son: En primer término es aquella persona adscripta a la administración pública. En segundo lugar tiene relación de profesionalidad, cubre un hueco en la administración pública, no colabora desde afuera. Tercero: tiene una remuneración abonada por la administración pública y por último un régimen jurídico administrativo propio. (Cf. E. A. Donna, Dcho. Penal, Parte Esp. t. III, p. 26 pto. 2. 3 "Análisis dogmático del término funcionario. Concepto de funcionario público") . (Opinión personal del Dr. Balladini) .

Fallo

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<40815> Ya desde sus orígenes, la del Notario y la del Funcionario Público son dos actividades que no pueden asimilarse: pero si esto no bastara, podríamos agregar que en la actualidad tampoco se evidencia cómo se pueden equiparar: por una lado un escribano, quien con un título habilitante, previo juramento e inscripción en la matrícula, se instala en el lugar físico y cumple el horario que él determina, cobra honorarios, tiene clientela que pueden elegirlo o dejar de hacerlo, escoge como empleador sus colaboradores, aporta también previsionalmente como empleador, es removido según expresa la ley, etc. ; con quienes como los funcionarios, acceden al cargo por elección o por nombramiento, pueden ser removidos en forma discrecional o regulada, son retribuidos con fondos previstos presupuestariamente, tiene viáticos, aguinaldo, vacaciones pagas, sus aportes previsionales son como empleado, etc. . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

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<40821> "...un escribano de registro es depositario de la fe pública, pero no un funcionario público en el sentido del art. 241 inc. 2do. del C. P., pues no se trata de alguien que ejerza autoridad...sino...de una profesional particular que estaba desarrollando tareas de su condición, mediante las cuales puede labrar documentos de fehaciencia pública, pero sin que ello implique que despliegue imperium de modo alguno" (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, "Cano" del 12-11-85) . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

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<40823> “...tampoco existe la equiparación en el Derecho Penal Argentino (se refiere a funcionario-empleado) , pues el empleado público no es naturalmente el titular del ejercicio de una función pública, sino que simplemente, presta un servicio vinculado, auxiliarmente, a ese ejercicio". (Cf. "Delitos contra la Función Publica" (de J. L. Villada, Ed. Abeledo-Perrot) cita que hace el autor de un destacado jurista: "Ricardo Nuñez”) . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

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<40817> "...el notario no desenvuelve su función dentro de alguno de los poderes del Estado, ni está sujeto al régimen legal de los funcionarios públicos, ni actúa cumpliendo órdenes superiores, ni goza del status del funcionario público. Es así que con excepción de aquél que ocupa un cargo público, como lo es el escribano de gobierno, no es un funcionario público, sino un profesional de derecho que ejercita su profesión liberal actuando en su nombre y por su propia cuenta, cumpliendo una función pública atribuida por el Estado y que consiste en su actuación como fedatario en los actos jurídicos que autorice en su registro o protocolo". (Cf. CNCiv, sala A, 30-10-97 "Patria Cía de Seguros c/ B. R., J. M. ") . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

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<40820> "...aun de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no obstentan ese carácter y que son propias de su condición de profesional independiente. "(Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

Fallo

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<40824> Resulta correcta la decisión de la Cámara de incluir la conducta desplegada por el escribano en cuestión (autor penalmente responsable del delito de defraudación agravada en perjuicio de la administración pública en concurso ideal con uso de documento privado falso -delito continuado-) en los preceptos previstos en el art. 20 bis inciso tercero del Código Penal: "Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público", y no en función de lo dispuesto por el art. 174 in fine del CP. como pretende el recurrente (por considerarlo funcionario público debiendo imponerse la inhabilitación especial perpetua para ejercer cargos y empleo público) Por ello corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal de Cámara . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

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<40825> "...la pena complementaria, genérica y optativa de inhabilitación especial prevista por el artículo 20 bis del Código Penal consiste -como se enunciara en la exposición de motivos que acompañara la ley 17567, fuente de la normativa vigente- 'en la posibilidad de imponer la pena especial de inhabilitación aún en casos en que no esté especialmente conminada...'("Cámara Nacional de Casación Penal, el voto de la Dra. A. Lydia Berraz de Vidal en la causa "Pascaul Sanz" del 2/10/98) Tal cual es el caso que nos ocupa (escribano autor penalmente responsable del delito de defraudación agravada en perjuicio de la administración pública en concurso ideal con uso de documento privado falso -delito continuado-) . (Del voto del Dr. Sodero Nievas ) .

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