Sumarios STJ

<46062> Advertido el error de derecho resulta una nueva escala penal aplicable en función de la cual el art. 40 del Código Penal manda a merituar la totalidad de los atenuantes y agravantes que surgen de las constancias de la causa y el inc. 1º del art. 41 reconoce cuatro elementos posibles, mientras que el inciso siguiente se refiere a diez, más el conocimiento “de visu” del imputado, la víctima y las circunstancias del hecho en la medida requerida para el caso. A ello sumo la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema mencionada supra (SQUILARIO', S. 579. XXXIX, del 08-08-06) respecto de la interpretación del art. 26 del Código Penal. En este orden de ideas, se advierte que los condenados tienen derecho a conocer los pronósticos negativos que impiden otorgarles un trato más favorable y llevan a privarlos de su libertad (privación disvaliosa cuando la pena de prisión es de corta duración Fallos 327: 3816), pues corresponde a su derecho de defensa cuestionar tal decisión. De tal modo, se veda el camino a las decisiones discrecionales o dotadas de fundamento sólo aparente (Fallos 315: 1658 y 320: 1463) Del precedente “SQUILARIO” ya analizado también surge que este proceder es inevitable cuanto se trata de un no reincidente, pues la declaración de reincidencia aparece como una pauta objetiva para no considerar la otra alternativa. (Voto del Dr. Sodero Nievas)

Fallo

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<46054> Así, es evidente que en esta causa hubo imputación y sobreseimiento por hechos (tipificados en “lesiones leves” durante todo el proceso) sobre los que era legalmente imposible realizar una segunda acusación (ver relación de hechos en el requerimiento de elevación a juicio de fs., pese a la correcta calificación legal) y declarar la responsabilidad (sentencia impugnada), porque coexistían las tres identidades referidas para que funcionara la garantía constitucional. Por lo tanto, entiendo que corresponde declarar de oficio la nulidad parcial del punto II de la parte resolutiva de la sentencia recurrida por afectación del principio del “non bis in ídem” (arts. 18 C.Nac. y 1 C.P.P.), en cuanto dispone el “concurso real con el delito de lesiones leves” (arts. 55 y 89 C.P.). (Voto del Dr. Sodero Nievas)

Fallo

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<46060> En el caso se debe casar de oficio la sentencia, resolver el caso con arreglo a la ley que se declara aplicable (art. 439 C.P.P.) y, consecuentemente, condenar a los imputados como coautores penalmente responsables de los delitos de homicidio en agresión en concurso real con lesiones leves en agresión (arts. 45, 55, 95 y 96 C.P.). Dado este nuevo encuadramiento típico, resulta inmotivada la pena impuesta porque se modifica el máximo de la escala penal en que se basó el tribunal inferior para decidir sobre la cuestión, por lo que considero que debe anularse la sentencia sólo en lo referido a la imposición de pena y reenviar el expediente al tribunal de origen para que decida la cuestión en conformidad con el derecho que aquí se declara (art. 440 C.P.P.). En concreto, para el presente caso, del concurso real de los delitos previstos en los arts. 95 y 89 del Código Penal obtenemos una escala punitiva de prisión que va de los dos a los siete años; por su parte, del concurso real de los delitos previstos en los arts. 95 y 96 del código de fondo resulta igual mínimo, pero un máximo de seis años y ciento veinte días de prisión. (Voto del Dr. Sodero Nievas)

Fallo

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