Fallo Completo STJ

1.1.1. En la historia clínica de Lourdes A. Ulloa (H.C 45292) consta que el Dr Daniel Truello con fecha 15-1-15 diagnostica “dolor de cadera derecha de un mes de evolución” y solicita turno urgente con traumatología. En la misma fecha (15/1/15) el Dr. Galaburri diagnóstica “epifisiolisis G. II-III cadera derecha” y propone enclavijado con tornillo canulado. Luego con fecha del 21-1-15 escribe: “epifisiolisis grado IV (4), se programa reducción quirúrgica para mañana".

El 23-1-15 "Buena evolución. Dolorida a la moilización de cadera. Solicitado Rx control.".

También consta la ficha operatoria de fecha 22-1-15 y del 22-9-2015. En la primera se señala como diagnóstico pre-operatorio “Epifisiolisis de cadera derecha grado IV” y la operación propuesta “reducción y osteosíntesis con tornillo canulado”. En cuanto a la descripción de la operación se describe que la misma se realizó “Bajo anestesia total en mesa operatoria en tracción y rotación interna para reducción bajo T.V. Se coloca clavija por el cuello hasta casquete cefálico, se coloca tornillo canulado de 6.5 mm de diámetro y 8.5 mm de longitud bajo control T.V. Buena evolución, estable. Cierre de piel,cura plana.”. En dicha ficha se señala como Cirujano "Galaburri" y como 1° ayudante "Douin Pablo". 

1.2.3. Legajo Fiscal Nº MPF-VI-00994-2017 (Unidad Fiscal Temática Nº 5 de Viedma),  caratulado "Galaburri Reinaldo Domingo S/ Lesiones Graves" puntualmente consta el informe de la Dra. Araceli Panetta del Cuerpo Médico Forense señala en sus conclusiones médicas legales que “La lesión sufrida por la niña Lourdes Abigail Ulloa es de tipo cotusa, como consecuencia de una traumatismo accidental, cuyo mecanismo fue producto de una violencia mecánica, que incluye choque golpe con o contra superficie dura, lo que provocó una lesión contusa,la fractura del cartílago de crecimiento, y una segunda caída que agrava y complejiza la primera lesión.  El diagnóstico y tratamiento aplicados en primera instancia por el médico actuante estuvieron dentro de la práctica médica habitual, es decir, la atención médica es la que hubiera dispensado la medida de los médicos en iguales circunstancias de tiempo, modo y lugar. Asimismo no puede establecerse un nexo causal entre la conducta médica del mencionado profesional y las vicisitudes padecidas por la paciente, dado que el mismo no intervino en la práctica quirúrgica cuestionada en esta causa.”. 

1. Daño Patrimonial: Incapacidad Sobreviniente. Gastos Médicos, de Traslado y de Tratamiento. Daño Estético

Conforme ha sido peticionada, la reparación integral de incapacidad física y del daño estético de la menor, como así también la compensación de los gastos médicos y de tratamiento son rubros que poseen como origen común la mala praxis en lo que respecta al diagnóstico y tratamiento posterior de la patología, como así también en su resultado final.

La antijuridicidad impone la determinación de una conducta prohibida por el sistema jurídico a la que se impone una determinada consecuencia jurídica causalmente relacionada. Si el daño no es injustificado no existe deber de reparación, pero no por falta de una condición del daño en sí mismo sino por falta de antijuridicidad.

Pues bien, lo cierto es que luego de descartada la mala praxis en base a lo expuesto en el acápite III. 1.1, en razón de la falta de conducta antijurídica cometida por el Dr. Galaburri durante el tratamiento y atención de la epifisiolisis de la paciente Lourdes Ulloa, la reparación por estos rubros deviene improcedente, toda vez que los mismos no presentan relación de causalidad con el accionar médico acreditado.

2.1. Daño Psíquico y Tratamiento terapéutico. En lo que respecta al rubro, la actora pretende el resarcimiento del daño moral y daño psíquico -solicitado de forma autónoma- por los padecimientos sufridos por la niña, a partir de la mala praxis en que habría incurrido el co-demandado Galaburri y el Estado Provincial, tanto en lo que respecta al diagnóstico, tratamiento y procedimiento quirúrgico como respecto de la falta de consentimiento informado  en éste último.

En el caso, debo aclarar que participó de la opinión que el daño psíquico no debe ser reconocido ni consecuentemente reparado de forma autónoma, salvo que se acredite su incidencia permanente en la personalidad del sujeto, y que resulte en un menoscabo -patrimonial o inmaterial- imposible de ser revertido, restando únicamente la vía de la reparación en dinero como manera de compensar los daños producidos.

En estos términos, tengo presente que conforme doctrina del STJ el daño psicológico o psíquico, como rubro autónomo, sólo procede cuando se ha acreditado que la lesión implica una incapacidad de concebir, de pensar, o de querer en la persona afectada, y siempre y cuando la misma sea de carácter permanente (STJRN3; Se. 90/18; "LINARES"), incluyéndose su reparación dentro de la indemnización por daño patrimonial o extrapatrimonial.

Así, de la pericia psiquiátrica (Pericia Nro. 1VI-500-C.I.F. 2022) realizada por la Dra. María del Mar Ruiz, médica psiquiatra forense surge que presenta a causa de la afección de su cadera (epifisiólisis) y su posterior tratamiento quirúrgico en 3 oportunidades, un trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo. La persistencia del factor de estrés desencadenante (estuvo desde los 12 años que sufre la epifisiólisis hasta los 15 años que le realizan la última cirugía) y la falta de tratamiento psicológico por abandono del mismo por parte de la peritada, han hecho que perdure su sintomatología displacentera hasta la actualidad.

Indica que para el trastorno mencionado sufre un menoscabo en distintos aspectos de su vida (social, laboral, psíquico) que provoca una incapacidad genérica que desde el criterio Clínico es temporaria y pasible de ser revertida con el tratamiento psicoterapéutico apropiado. Según el Baremo general para el fuero civil de José Luis Altube y Carlos Alfredo Rinaldi puede estimarse en un 10-20%.

Sin perjuicio de la presencia y acreditación del daño, entiendo que debe rechazarse el rubro como autónomo, en atención a que el mismo no deriva del accionar antijurídico acreditado- incumplimiento con el deber de información-, por lo que no existe así causalidad adecuada.

En efecto, el daño psíquico presente en la niña responde a la afección de cadera y posterior tratamiento quirúrgico, pero dicho resultado no resulta consecuencia directa de la mala praxis médica. Tal como lo ha manifestado la perito médica,  el trastorno adaptativo se ha sostenido en el tiempo (persistente), por factores estresantes continuos y ausencia (abandono) de tratamiento psicológico apropiado. La evolución típica, en la mayoría de los casos, es tendiente a la resolución de recibir el tratamiento mencionado.

La necesidad de someterse a la primera cirugía a cargo del Dr. Galaburri fue a causa de dos caídas graves producidas a fines de 2014 (mientras andaba en bicicleta) y otra mientras esperaba la intervención quirúrgica (realizando una actividad lúdica) ello produjo una agravamiento del cuadro de una epifisiolisis grave e inestable de cadera derecha. Por lo que todo lo que se deriva de ello no es un error de diagnóstico sino como parte del tratamiento para estabilizar la epífisis para detener el desplazamiento, evitar la deformidad y conseguir la máxima función del miembro.

Por todo lo expuesto, siendo que el daño psíquico no presenta relación de causalidad con el incumplimiento del médico de informar detallada y acabadamente de todos los pormenores de la intervención quirúrgica del 22 de enero de 2015, el rubro solicitado de forma autónoma deberá ser rechazado.

En cuanto al daño moral debo decir que en la doctrina y jurisprudencia se encuentra resuelto desde hace tiempo que en los supuestos de responsabilidad que provenga de un acto ilícito, comprobado el mismo, el daño moral no requiere de prueba específica alguna y debe presumirse por el sólo hecho de la acción antijurídica, correspondiendo la prueba en contrario al sindicado o sindicados como responsables.

En tal sentido se ha expedido el STJ  "El daño moral se caracteriza por los padecimientos de quienes lo sufren y surge de los hechos mismos. Esto es, consiste en el desmedro o desconsideración que el daño pueda causar en la persona agraviada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra molestia que pueda ser consecuencia del hecho perjudicial."  (STJRN1, Se. 94/10, “O., H. c/ CONSEJO PCIAL. SALUD PUBLICA”; Se. 93/16, “BAVASTRO”; Se. 45/21, “DAGA”; Se. 54/22 “CALBUCOY BUSTOS”). Amen de ello sobre su valoración recientemente ha señalado "Es que el ejercicio de una facultad discrecional no releva a los magistrados del deber de fundar sus pronunciamientos, ya que la debida motivación exterioriza el itinerario descriptivo y justificativo que, a partir de una argumentación racional y jurídicamente válida, sostiene la decisión adoptada en el caso sometido a consideración" (Se. 118/24 "BUSTOS"). 

También se ha expresado que “Es procedente el reclamo de daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado con la sola producción del evento dañoso, ya que, por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante” (Conf. CSJN autos: “Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios” Del 06/03/07, 330:563)”.

Así, se entiende como daño moral “...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial...” (Conf. Jorge Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, Ed. Rubinzal Culzoni 2006, Tº V. Daño Moral., Pág.118).

Teniendo presente lo expuesto sobre los requisitos de procedencia y doctrina relativa al daño moral, destaco que en el caso Lourdes Ulloa tenía la edad de doce (12) años, y sus padres Nelson Ulloa y Mariela Godoy ejercían al momento de los hechos la responsabilidad parental del menor (Artículo 638 y ss. del CCyC), antiguamente referido como patria potestad en el Código Civil (artículo 264).

Así la niña podía ejercer por medio de sus padres los derechos que no podía ejercer por sí misma y, en consecuencia, eran ellos quienes debían contar con toda la información a su disposición para poder tomar una decisión consciente y libre respecto a la salud de su hija y las consecuencias a futuro que de ello podría derivar.

Se comprobó que los padres no recibieron información clara, precisa y adecuada sobre el estado de salud de su hija, el procedimiento propuesto, sus objetivos, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y posibles efectos adversos. Tampoco se les informó adecuadamente, después de la cirugía, sobre lo ocurrido en la sala de operaciones. Además, no se dejó constancia en la ficha quirúrgica de que el tornillo utilizado no correspondía al provisto por I.Pro.S.S y que si se había utilizado uno provisto por el propio Hospital. Esto generó incertidumbre en los padres que se enteraron circunstancialmente tiempo después de dicho cambio al momento en que no puede serle extraído el tornillo en la segunda operación efectuada por el Dr. Graziano . De allí se continúa con el estado de incertidumbre y falta de confianza sobre lo sucedido en la primera operación lo que deriva en interconsultas hasta su efectiva extracción en el Hospital Garrahan.

Ello ha repercutido en el derecho que contaba la niña, a través de su padres, a la dignidad, libertad personal, integridad personal, incluida la atención a la salud, como también el derecho de los familiares a tomar decisiones libres en materia de salud y su derecho a contar con la información necesaria para tomar estas decisiones.

En tal sentido, de acuerdo a las circunstancias señaladas, lo solicitado por la actora, las medidas de prueba obrantes en el expediente, la edad de la niña al momento de la cirugía y sin perjuicio de reconocer la difícil tarea que implica cuantificar el rubro  -por cuanto debe mensurar y traducirse en dinero una lesión espiritual- corresponde indemnizar el padecimiento extrapatrimonial padecido con la suma de $8.000.000 la que conforme lo invocado y el principio de reparación plena consagrado por el Código Civil.

A dicha suma corresponderá además aplicarle una tasa pura del 8% anual, que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario, desde la fecha del siniestro (22/01/2015) hasta la fecha de sentencia, en consecuencia, la suma reconocida en concepto de daño moral ascienda a la fecha de la presente a $14.319.464,00 conforme los parámetros del fallo “Garrido, Paola Cancina c/Provincia de Río Negro s/Ordinario s/Casación” STJRN, Sent. N° 89 de fecha 15/11/2017.

A partir de la fecha del presente decisorio y sin solución de continuidad, dicha suma devengará intereses hasta el momento del efectivo pago, conforme a la calculadora oficial del Poder Judicial o la tasa de interés que el STJRN en lo sucesivo fije.

Respecto a la cuestión, en el caso advierto que se han rechazado los rubros patrimoniales pretendidos en la demanda, admitiendo en su mayor extensión el daño extrapatrimonial -daño moral-. Con ello resulta válido distribuir las costas del proceso de manera proporcional e imponer las costas en un 50% a la parte demandada y en un 50% a la parte actora, con la salvedad que respecto a esta última, se debe tomar en cuenta el límite establecido en el art. 84º del CPCC, en razón de la concesión del beneficio de litigar sin gastos. 

Por los fundamentos, normas legales y jurisprudencia citadas;

1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Lourdes Abigail Ulloa contra el Dr. Reinaldo Galaburri y el Estado Provincial de Río Negro (Hospital A. Zatti); y a las citadas en garantía Horizonte Cia. Argentina De Seguros S.A. y Federación Patronal S.A. en la suma de $14.319.464,00 en concepto de daño extrapatrimonial (daño moral) calculado a la fecha de la presente y desde aquí en más y hasta su efectivo pago, devengará la tasa de interesés conforme la calculadora oficial del Poder Judicial o la que el S.T.J. en lo sucesivo fije. Las citadas en garantía responderan en la medida del seguro contratado y con los alcances explicados en el apartado III.3. 

II.- Con costas por su orden (Art. 68 del CPCC), con los efectos del Beneficio de Litigar sin Gastos concedido a la actora.

III.- Regular los honorarios del Dr. Pedro Francisco Casariego, patrocinante de la actora, en la suma de $2.147.919,60 (coef. 15 % del MB); del Dr. Pablo Omar Gálatro, en carácter de letrado apoderado del codemandado Galaburri, en la suma de $ 1.122.645,98, del Dr. Augusto Gerardo Collado, apoderado de la citada en garantía Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., en la suma de $748.430,65 (2/3 etapas); y de los Dres. Juan Manuel Brusa y María Carolina Gaitán apoderados de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en conjunto, en la suma de $ 1.122.645,98 (arts. 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11° y 39º Ley G 2212) (MB $14.319.464,00). Notifíquese y cúmplase con la Ley D 869.