Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia17 - 01/04/2011 - DEFINITIVA
Expediente2CT-21360-09 - SANDOVAL JOSE ADRIAN C/HORIZONTE A.R.T S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//NERAL ROCA, 31 de marzo de 2011.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "SANDOVAL JOSE ADRIAN c/ HORIZONTE A.R.T s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-21360-09).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por José Adrián Sandoval contra Horizonte A.R.T., por la suma de $ 239.394,35 en concepto de indemnizaciones previstas por los arts. 15 apartado 2º y 19 de la Ley 24.557, con costas.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 46 de la ley 24.557 con fundamento en la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Castillo”.
Asimismo plantea la inconstitucionalidad del art.6º de la ley 24.557 y su Decreto Reglamentario 1278/00 y en cuanto modifica el mismo el Decreto 658/96 y del Decreto 410/01, reglamentario del inc.2º del art. 6º, ya que mediante los mismos se regula el listado de enfermedades profesionales de carácter cerrado, no reconociéndose más enfermedades que las allí indicadas. Considera que ello resulta violatorio del art.16 de la C.N., de la división de poderes, el acceso a la justicia y el debido proceso, toda vez que las prestaciones a las que el trabajador tiene derecho deben ser satisfechas sin que tenga que deambular pidiendo su reconocimiento, sometiéndose a estudios y a su costa. Que el art.6º inc.2º de la Ley 24.557, al atribuir al Poder Ejecutivo la facultad para elaborar y revisar el listado de enfermedades que serán consideradas profesionales, delegó una función típicamente legislativa que resulta indelegable.
Así también, plantea la inconstitucionalidad de los arts.8º ap.3, 9, 21, 22 y capítulos II, III y IV del Decreto 717/96, por considerar que cercenan el derecho a un debido proceso de los trabajadores accidentados y enfermos, sin garantizarse el suficiente control judicial, violándose los arts. 18, 75 inc.12, 99 inc. 2, 121, 126 de la C.N., art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Además, plantea la inconstitucionalidad de los arts. 12, 15 ap. 2 y 19 de la Ley 24.557, ya que considera que lesionan un interés legítimo violando el derecho de contratar y disponer de la propiedad, reconocidos por los arts. 14 y 17 de la C.N..
Respecto del art. 12 de la LRT cita jurisprudencia de la Cámara del Trabajo de Bariloche que consideró que pretender que el trabajador accidentado cobre el salario de un año anterior al accidente, es como condenarlo a sobrevivir con ingresos inferiores a los indispensables, agravando desproporcionadamente la desigualdad que existe entre el sano y el enfermo, en perjuicio de aquél que socialmente debe protegerse.
Respecto del art. 15 ap. 2 de la LRT cita un fallo de la Cámara del Trabajo de la ciudad de Córdoba, que entendió que la falta de actualización del tope de $ 180.000 desde el año 2.001 devenía inconstitucional, ya que según estadísticas oficiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, los salarios promedios de los asalariados registrados tuvieron una variación del 150,06% en ese mismo período; de acuerdo al INDEC el índice de precios al consumidor se incrementó un 100% también en ese mismo período y el índice del costo de vida en Córdoba varió en un 142,69%; y por lo tanto, dicho tope se encontraba desfasado, desactualizado y desbordado por la realidad al momento de la interposición de la demanda .
Denuncia la aceptación tácita de la patología del actor por parte de Horizonte ART, en base a que el día 26 de junio de 2.008 remitió telegrama a la ART anoticiándola de su dolencia psiquiátrica de origen laboral -proceso depresivo reactivo stress laboral- e intimándola a otorgarle las prestaciones previstas por la Ley 24.557. Dicha misiva fue recibida por la aseguradora el 1° de julio de 2.008 y no fue respondida dentro del término de 10 días como lo establece el art.6º del Decreto 717/96, sino que recién el 25 de julio de 2.008, tardíamente, la aseguradora contestó que debido a no haber remitido lo requerido en el Formulario 3, ni en la carta documento de fecha 16 de marzo de 2.008, resolvía rechazar el siniestro por no obrar documentación que avalara dicha patología como contingencia laboral en el marco de la Ley 24.557.
Afirma que la carta documento a la que hace referencia la ART nunca fue recibida por su parte y que el 15 de julio de 2.008 tomó conocimiento de un despacho radiográfico por el que se le solicitaba la presentación de un formulario y certificados que avalaran la patología denunciada en un plazo de 72 hs.. Que tal despacho no fue dirigido a su parte sino a la Jefatura de Policía entendiendo que no reviste el carácter de notificación fehaciente. Sin perjuicio de ello, remitió la documentación solicitada a la ART, pero ésta se limitó a rechazar el siniestro. Considera que si se tiene en cuenta que recién la ART por esta carta documento rechazó el siniestro y que no solicitó suspensión de los términos de la reglamentación, la misiva en cuestión fue remitida en forma extemporánea, de manera que debe tenerse por aceptado tácitamente el siniestro.
En forma subsidiaria, para el caso de que se considere que no hubo aceptación tácita por parte de Horizonte ART, solicita se condene a la aseguradora al cumplimiento de las prestaciones en especie y dinerarias previstas por la ley 24.557, en base a los hechos que a continuación relata.
Manifiesta que el actor se desempeña laboralmente para la Jefatura de Policía de la Provincia de Río Negro, estando afiliado a Horizonte ART. A la fecha se encuentra asistido por su médico psiquiatra a raíz de una patología por la que debió inasistir al servicio por un tiempo prolongado, encontrándose en trámite de retiro obligatorio al haber sido resuelto incorrectamente su sumario administrativo.
Que existieron muchas circunstancias en su ámbito laboral que determinaron de manera categórica el desarrollo y padecimiento de la afección del actor. En el año 2.001, mientras prestaba servicios en Cipolletti, solicitó una entrevista con la Psicóloga de la Institución porque había comenzado con algunos síntomas y necesitaba ayuda; pero lejos de ello, obtuvo dentro del ámbito laboral algunos conflictos que terminaron por apartarlo de las tareas específicas de su función, pasando a realizar tareas subalternas que para él tenían carácter degradante que agravó el conflicto con la institución, disponiéndose el retiro del arma reglamentaria por consejo de la psicóloga Sonia Thous.
Tiempo después mientras desarrollaba tareas en el área Judicial de Investigaciones de Cipolletti, sufrió un accidente de trabajo en su mano derecha con fractura de escafoides y, a partir de allí, mediante Res. N° 152 "SJEF-AD" de fecha 16 de agosto de 2.002 se procedió a asignarle tareas administrativas, reteniéndosele el uniforme y el arma reglamentaria. Nunca se le brindó contención ni asistencia psicológica.
En el año 2.004 fue trasladado a la Subcomisaria n° 61 de la localidad de Chichinales donde realizó tareas normales y acordes a su jerarquía y escalafón -aunque nunca adecuadas-, en horarios rotativos que variaban en la semana de 13 a 21 hs., de 7 a 13 hs .o de 21 a 7 hs. dependiendo del día, en funciones como Oficial de Guardia. Agrega, que se desconoció la orden emanada de la superioridad en cuanto al horario y a las tareas administrativas que debía realizar, como que durante un mes se le ordenó realizar tareas de limpieza de patio junto a una persona que se encontraba detenida y en otras oportunidades se le ordenaron guardias de 24 por 48 hs. sin uniforme y sin arma.
Que luego se produce un quiebre aún mayor cuando sobrevino otro traslado a la Unidad N° 66 de la localidad de Mainque, donde cumplió trabajos de limpieza del terreno, pintura del edificio, tareas de albañilería y limpieza en general, labores que no tenían que ver con las administrativas que fueron las asignadas por la Res. Nº 2234 "JEF". En esa dependencia, por orden del subcomisario Colil tuvo que comenzar a usar el uniforme de gala para atender a las personas que concurrían a la Unidad en la oficina de guardia, pero no dejó por ello de realizar tareas de limpieza.
El 15 de febrero de 2.006 en circunstancias en que se encontraba haciendo tareas de limpieza del patio de la Unidad se cayó en un pozo, sufriendo una lesión en su pierna derecha y una herida en su mano.
Pero la situación se terminó de agravar a raíz de un incidente que tuvo con el Crio. Inspector Oscar Riveros, cuando el día 27 de septiembre de 2.006, mientras cumplía sus tareas en la aludida dependencia, lo increpó diciéndole que estaba "loco". Ese hecho constituyó el detonante y a partir de ahí comenzó a inasistir al trabajo, debiendo su médico tratante Dr. Norberto Altamirano prescribir la continuidad del reposo laboral ya indicado por el Dr. Néstor Rubén Luvelo.
Que éstas son algunas de las circunstancias que determinaron su agravamiento psíquico, ya que debió sufrir humillaciones y acatar órdenes injustas, no dándole posibilidades de recuperación ni tratamientos, llevándolo a un progresivo debilitamiento de su salud psíquica acentuándose aún más su patología. Que como resultado el Dr. Norberto Altamirano le diagnosticó proceso depresivo reactivo de rasgos paranoides.
En agosto de 2007 fue evaluado por la Junta Médica Provincial concluyendo que las licencias se encontraban justificadas y como no apto para desarrollar las tareas de su agrupamiento y escalafón, estableciendo una nueva fecha de reevaluación que se llevó cabo el 30 de noviembre de 2007, donde se llega a la misma conclusión. En esta segunda oportunidad, se determinó una patología consistente en trastornos afectivos mayores; depresión endógena forma delirante, personalidad borderline, con una incapacidad total del 85%.
Que no considera dicho dictamen definitivo, porque no coincide con el emitido por el Dr. Altamirano, de modo que sólo lo tiene en cuenta como base en la presente demanda, debiendo designar perito psiquiátrico a fin de salvar tales divergencias, declarando la enfermedad como profesional y determinar su grado de incapacidad.
Concluye que la existencia de la patología es innegable y que la causa de su padecimiento tiene origen en su trabajo, no pudiendo entenderse como anterior, ya que en tal hipótesis jamás hubiera podido superar todos los exámenes psico-físicos obligatorios practicados al entrar a la Policía.
Practica planilla de liquidación, ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas.
A fs. 49 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs.62/74 Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. Horizonte ART contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma "in límine", con costas.
Respecto de las inconstitucionalidades planteadas sostiene que el actor no demuestra acabadamente de qué manera la normativa cuestionada vulnera los derechos invocados, limitándose a desplegar un marco teórico carente de fundamentos viables, abocándose a citar antecedentes jurisprudenciales que por sí solos no alcanzan para conmover la estructura de la normativa criticada.
Señala que es el actor quien actúa por fuera de los preceptos que establece la ley 24.557 y quien decide judicializar su situación enfrascado en un reclamo sumamente confuso y arbitrario.
Respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24.557 y Decreto 658/96, sostiene que resulta azaroso toda vez que nunca pudo saber a ciencia cierta el resultado que obtendría de haber seguido el trámite administrativo ante las Comisiones Médicas. Las decisiones de las ART no resultan vinculantes para la Comisión Médica Jurisdiccional y es el propio artículo quien prevé el procedimiento a seguir cuando éstas determinen la existencia de patología que aún cuando no se encuentre dentro del listado de enfermedades profesionales debe ser considerada como tal. Entiende que mal puede el actor peticionar la inconstitucionalidad cuando ni siquiera mínimamente ha participado del procedimiento que regula la Ley 24.557.
Que por el art.6, ap. 2 de la Ley 24.557 se encomienda al Poder Ejecutivo la formación de listas de enfermedades profesionales así como su revisión y es una delegación legislativa válida, pues se trata de materia administrativa y es por tiempo indeterminado conforme a lo dispuesto por el art.76 de la Carta Magna. Que la función de prevenir enfermedades profesionales es una típica función administrativa que debe ser llevada a cabo por intermedio del ministerio correspondiente, en este caso a cargo del Comité Consultivo Permanente presidido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, siendo sus dictámenes de carácter vinculante.
Que la facultad del Poder Ejecutivo y del Comité Consultivo de elaborar la tabla de evaluación de incapacidades laborales, también es una potestad reglamentaria en los términos del art. 99 inc. 2 de la C.N., por tratarse de la fijación de reglas técnicas, no jurídicas ni organizacionales, que les permite a las Comisiones Médicas evaluar cada incapacidad.
Respecto de la inconstitucionalidad de los arts. 8 ap. 3, 9 y Cap. VI de la Ley 24.557 y Decreto 717/96, Cap. II, III y IV intervención de las Comisiones Médicas, señala que nuevamente el actor se esfuerza por sostener lo insostenible y se aboca a la crítica de un sistema del que nunca participó. No refiere ni acredita sobre la existencia de un solo perjuicio real que le haya ocasionado la normativa cuestionada, lo que traduce sólo una postura teórica.
Con relación a los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 12, 15 ap. 2 y 19 de la Ley 24.557, considera que deben rechazarse por las siguientes razones: porque el sistema de renta periódica en sí mismo no es inconstitucional; porque el Convenio n° 17 de la OIT así lo establece; porque el sistema de renta periódica tiene su fundamento en la Seguridad Social y ésta no tiene por finalidad resarcir un daño patrimonial, aún cuando pudo haber existido, sino la protección de los hiposuficientes, de aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad con el fin de lograr el bienestar para todos los sectores de la sociedad; y porque, en el sistema argentino no existe norma que prohiba que las indemnizaciones por muerte o invalidez sean abonadas en forma de renta periódica sino que por el contrario el art. 1804 del Cód. Civil autoriza al Juez a determinar la indemnización en forma de renta periódica.
Niega que su parte deba abonarle al actor suma alguna; que sean inconstitucionales las normas cuestionadas; que el actor sea acreedor a las prestaciones que reclama; que Horizonte ART haya aceptado tácitamente la patología que se denuncia en autos; la representación invocada por quien habría remitido la carta documento de fecha 26 de junio de 2.008, ni que por la misma se haya puesto en conocimiento la patología sufrida por el actor, ni que se haya intimado a las prestaciones derivadas de la Ley 24.557; que el plazo para la aceptación y/o rechazo de la cobertura haya vencido el 11 de julio de 2.008; que el rechazo del siniestro por su parte haya sido tardío; que la carta documento CBH00952536 no haya sido recepcionada por el actor; que haya remitido lo solicitado por su parte; que las notificaciones a la actora no hayan sido cursadas como lo establece la ley; que Irupé Amancay Rodríguez sea efectivamente la esposa de José Adrián Sandoval; que por carta documento de fecha 27 de junio de 2.008 denunciara el siniestro, que su parte la haya recibido el 1° de julio de 2.008 y que contestara por primera vez en forma directa el 25 de ese mes; que a la fecha el actor se encuentre asistido por su médico psiquiatra; que hayan existido muchas circunstancia en el ámbito laboral que determinaron de manera categórica el desarrollo y padecimiento de la afección; que el actor padezca afección alguna que obligue a su parte a indemnizar; el relato de los hechos y de las circunstancias narradas como ocurridas en el ámbito laboral que hayan determinado el agravamiento del cuadro psíquico que padece; que la patología tenga origen laboral y/o relación de causalidad con el seno laboral; que la supuesta patología del actor deba considerarse como enfermedad profesional y que el ingreso base tomado en la liquidación se corresponda con la primer manifestación invalidante conforme lo establece el art. 12 , sino que habría que remontarse al año 2.001.
Manifiesta que la carta documento remitida por el actor en fecha 26 de junio de 2.008 contiene las siguientes particularidades: que no fue remitida ese día sino el 27 de junio de acuerdo al sello del Correo Argentino; que no existe una sola prueba documental que acredite una supuesta omisión o eventualmente una negativa de denuncia de patología por parte del empleador; que no existe documentación alguna que acredite que la patología sea de origen laboral; que dicha misiva fue rubricada por la Sra. Irupé Rodríguez manifestando ser la esposa del actor, carácter que desconoce y que tampoco se acreditó.
Que ante la denuncia recibida su parte requirió a la Policía de Río Negro el Formulario Nº 3, certificados médicos y Formulario N° 2 y mediante carta documento CBH 00952 53 6 el Formulario N° 2, certificados médicos que avalen la patología y actuaciones internas.
La empleadora mediante despacho radiográfico a la Subcomisaria 66 de Mainque, el 15 de julio de 2.008 notificó al actor que debía remitir la documentación aludida en el término de 72 hs., pero éste sólo adjuntó certificados médicos conforme a la certificación policial de fecha 16-07-08, ya que nada se manifestó con relación al Formulario N° 2.
Que no habiéndose cumplido con los requerimientos efectuados su parte remitió cartas documento a la empleadora y al actor anoticiándolos del rechazo del siniestro por falta de documentación que avale dicha patología como contingencia laboral. Luego la Sra. Irupé Rodríguez mediante carta documento de fecha 1° de agosto de 2.008 rechazó los términos de la recibida de Horizonte y el 26 de ese mes, su parte por carta documento ratificó al actor que su enfermedad es de origen inculpable, por lo que considera que tomó la denuncia de siniestro y rechazó el mismo en tiempo y forma, de manera fundada.
Considera que el Tribunal deberá merituar y develar los siguientes interrogantes: porqué el actor no realizó la denuncia ante su empleador; porqué actuó extrajudicialmente a través de una representante y en sede judicial lo hace personalmente y qué impedimentos tenía el actor para actuar por sí mismo.
Sostiene, además, que el actor basa su reclamo económico en el dictamen de la Junta Médica Provincial que determinó una incapacidad total del 85% y da por hecho que esta incapacidad se corresponde con un diagnóstico que se encuadra como enfermedad profesional, como que además, de acuerdo a la Resolución N° 1331 de fecha 7 de mayo de 2.008 de la Policía de Río Negro, no existe nexo de causalidad entre la enfermedad y la función policial que desempeña, declarándose a la afección padecida por el actor no relacionada con el servicio.
Concluye que la enfermedad que padece el actor es de origen inculpable.
Ofrece pruebas y solicita se rechace la demanda en todos sus términos, con costas.
A fs.85/86 obra el acta de la audiencia de conciliación en la que consta la presencia del actor; la de su letrada; la del apoderado de la demandada; la imposibilidad de arribar a una acuerdo; el decreto de apertura a prueba y la fecha de la audiencia de vista de causa.
A fs.109, 170/174, 177, 178, 179/186, 190/193 se agregaron informes de la Dirección de Personal de la Policía de Río Negro; Comisaría N° 66 de Mainque; Dr. Néstor Rubén Luvelo; Norberto Altamirano; Hospital de Ingeniero Huergo y del Correo Argentino respectivamente.
A fs.146/150 se agregó la pericia psiquiátrica y a fs. 152/159 la pericia psicológica.
A fs.160/162 la demandada impugnó ambas pericias y a fs. 166/167 el perito psicólogo respondió las observaciones realizadas a su pericia. A fs. 207 luce el acta de la audiencia de vista de causa, en la que consta la presencia del actor, la de sus letrados, la del letrado apoderado de la demandada, la del perito psicólogo Pablo Franco quien brindó las explicaciones que el Tribunal y las partes le solicitaron, la incorporación del legajo médico del actor, el desistimientos de los testigos por parte de la actora, la resolución del Tribunal de darse por suficientemente informado no siendo necesario insistir con las explicaciones solicitadas a Juan Pablo Kotlar, la producción de los alegatos, la reserva en caja fuerte de legajo médico del actor y el pase de los autos al acuerdo para dictar sentencia.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504.
El perito psiquiatra, Dr.Juan Pablo Kotlar describe a la dolencia que padece el actor como “…La sintomatología registrada, evolutivamente concordante con la consignada en certificaciones expedidas por médico tratante desde el año 2.007, se corresponde con un estado patológico categorizado en la nomenclatura al uso como \'Trastorno por Estrés Postraumático, grave\', aludiendo el calificativo a la presencia de experiencias psicóticas transitorias o de intencionalidad suicida. La segunda predominancia de afectación anímica y su constancia en el tiempo se debe consignar como un segundo cuadro clínico, independiente de aquel si bien surge como su directa complicación, a saber, \'Trastorno Depresivo Mayor, grave con síntomas psicóticos\'. La medicación que recibe (administrada por su esposa), técnicamente apropiada, no atenúa la caracterización sindromática, como sucede en estos casos. La designación \'Depresiva Reactiva grado III\', compartida por la psiquiatría clásica y ciertos baremos de incapacidad, hace referencia a un tiempo al estado depresivo grave y a su patología exógena (inducido por causas externas), sin connotación de trauma para la noxa, lo cual constituye una diferencia importante, ya que en el presente caso no existe solamente una entidad mórbida (depresión) causada por factores ambientales, existe además reexperimentación traumática de los mismos, en una perpetuación del ciclo que en parte explica la refractariedad del cuadro a la terapéutica farmacológica aislada. En cualquiera de sus etapas evolutivas el cuadro clínico se encuentra relacionado causalmente al ámbito laboral…”.
El mismo perito explica de qué manera el ámbito laboral actuó como causa exclusiva e inmediata de la dolencia que padece el actor. En efecto, señala que: “…Inicialmente el examinado presenta un estado depresivo diagnosticado por psicóloga institucional y tratado por médico psiquiatra (Dr. Fernández Carro) durante aproximadamente año y medio. Reactivo, en efecto, el estrés laboral habitual. La descompensación psíquica del examinado, estable y funcional hasta ese momento (sin antecedentes psiquiátricos, con aval de salud psíquica preocupacional y desempeño notable en la fuerza) ocurre durante las penosas circunstancias que vivía la institución policial en la ocasión del triple crimen en la ciudad de Cipolletti. En informes de médico tratante actual se considera en el deslinde diagnóstico la existencia de un cuadro clínico de base, preexistente, designado como “caracteropatía” o “trastorno de personalidad” paranoide, en todo caso funcional al sistema e improbable según antecedentes (el dato positivo de eclosión psicótica en el curso del estado depresivo tipifica estos síntomas como secundarios). No se registran en el examen estresores adicionales ajenos a la actividad laboral que pudieran haber contribuido en la patogenia...”.
El perito informa en el punto 4 de la pericia respecto del desinterés evidenciado por la Policía respecto de la dolencia del actor, llegando a manifestar que llama la atención la ausencia de controles médicos desde el alta médica otorgada oportunamente a los fines laborales por el Dr. Fernández Carro, hasta la descompensación profunda de ribetes psicóticos que dio motivo a la consulta de un nuevo especialista y posterior declaración de invalidez, agregando en el punto 6 que: “...Luego de consultar a la psicóloga y habiéndose determinado la gravedad del estado depresivo (ideación suicida), las primeras medidas implementadas, tales como el requerimiento de entregar su arma (desarme), luego prohibición del uniforme, etc., resultaron sumamente perjudiciales, por haberse dispuesto de ellas probablemente sin los recaudos terapéuticos elementales. Aquí se define la calidad de trauma psíquico, en el carácter intempestivo y extraño de los acontecimientos y en su poder para vulnerar la estructura psíquica y la concepción de la realidad. Experimenta, en lugar del esperado reconocimiento del mérito, degradación: se le encomienda tareas de limpieza de baños, por ejemplo; una vez en tratamiento psiquiátrico, el trato adquiere visos de discriminación por su condición de enfermo mental, vale decir finalmente se degrada su persona de los atributos de libertad y responsabilidad. Se le da traslado a otra localidad. El proceso de sistemático desposeimiento y expulsión concluye en la producción del despojo, propiamente un cuadro melancólico inducido...”.
Finalmente, el experto informa que las medidas adoptadas por la Policía en ningún momento han considerado los cuidados mínimos para el estado psíquico del actor. En ocasiones (requisitorias, sumarios anacrónicos, patrullajes en la vivienda del actor) han sido constitutivas de daño psíquico al incrementar el grado de patología en un salto cualitativo, paranoide, con la paradójica re-adecuación al nuevo, recién descubierto funcionamiento institucional.
A su turno el perito psicólogo Pablo Andrés Franco coincide con el diagnóstico de la patología que padece el actor, señalando que se sufre un trastorno de depresión reactiva grave por stress laboral. Asimismo, se coincide con que la dolencia guarda relación de causalidad con el trabajo, señalando que “…Todos los síntomas antedichos remiten a su situación laboral actual y vivida en los últimos años … El actor padece una depresión reactiva ligada al stress laboral, conclusión a la que se arriba luego de utilizar las herramientas psicodiagnósticas ideadas en las consideraciones generales. Además de haber consultado en el expediente las consideraciones del Dr. Altamirano. Allí se indica que el actor fue tenido como apto para su ingreso a la fuerza policial…”. Luego agrega que: “...Los síntomas presentados por el actor son compatibles con los sufridos por personas que han pasado por situaciones de stress laboral, como humillaciones, cambios frecuentes de destino, ordenar tareas de complejidad inferior a las habituales al rango del trabajo, descrédito profesional, aislamiento con sus pares, etc...”.
Frente a la pregunta concreta de la parte demandada referida a si en la formación de la patología influyeron los problemas que se suscitan en la vida hogareña, el experto respondió que: “...No hay elementos que permitan suponer que el cuadro que presenta el Sr. Sandoval se motive por causa de tipo familiar. Por el contrario, el actor señala el ámbito como positivo y de contención...”.
Finalmente, el perito concluye que la Policía de Río Negro no arbitró las medidas necesarias respecto a la salud del actor, “…los datos obtenidos hacen suponer que esas medidas no se tomaron, y si fueron tomadas, fueron notablemente inadecuadas y/o insuficientes…”.
La demandada impugnó ambos dictámenes periciales. Respecto del trabajo presentado por el Dr.Juan Pablo Kotlar sostiene que el experto no concluyó un diagnóstico preciso y certero, aproximando uno muy presuntivo, abarcativo, impreciso y subjetivo. Mientras que respecto de la pericia del Dr. Franco, señala que si bien aporta un diagnóstico -estres laboral simple- el mismo implica una mirada muy superficial, resultando ser un informe incompleto, parcial y mal interpretado. Asimismo, considera que ninguno de los peritos ha podido establecer el origen y/o causa de esta afección y menos aun si encuadra en el marco de la Ley 24.557.
Entiende que el actor padece un trastorno de personalidad (psicosis con ideación paranoide), debiendo existir invariablemente una predisposición o personalidad previa para que un desencadenante provoque el cuadro. Su médico tratante, el Dr. Altamirano, destaca en la Historia Clínica una caracteropatía o trastorno de personalidad preexistente y la cronicidad del mismo que es donde tiene su origen y no en el desempeño de sus labores.
Que en cuanto a la aptitud certificada al momento del ingreso a la fuerza policial podría indicarse como equívoca, ya que en la actualidad se demuestra una patología que acompañó al sujeto a lo largo de su vida, con un trastorno de personalidad base, terreno predisponente para que luego la actividad y el hacer diario del escalafón seguridad, actúen como disparador de esa patología preexistente.
Agrega, que las condiciones del trabajo descriptas como adversas y mencionadas como los posibles desencadenantes de este cuadro psiquiátrico en el actor, son cronológicamente posteriores al cuadro depresivo; tal es así -expresa- que por indicación médica y justificada por el monto de agresividad evaluado oportunamente se decidió retirarle el arma reglamentaria y el uniforme, ya que resultaba amenazante para su integridad y la de terceros.
Que ambas pericias son contradictorias, toda vez que difieren en el porcentaje de incapacidad (80% la psiquiátrica y 60% la psicológica) y en su tratamiento, dejando expresado que sería factible una readaptación progresiva a la institución policial. Asimismo, que en ambos trabajos periciales se relatan conductas y medidas tomadas por la institución policial que no estarían relacionadas causalmente con los riesgos a los que se expone el agente en su desempeño durante la jornada laboral. Concluye que el actor padece de una enfermedad de origen inculpable y preexistente.
De las impugnaciones se corrió traslado a ambos peritos, aunque sólo el Licenciado Pablo Andrés Franco respondió a las mismas, conforme da cuenta la presentación de fs. 166/167.
Allí el experto señaló que resulta equivocado lo afirmado por la demandada en cuanto al diagnóstico, toda vez que en su informe pericial dijo expresamente que el actor sufría de un trastorno depresivo de tipo reactivo grave ocasionado por estres laboral.
Considera que lo afirmado por la demandada en cuanto a lo dolencia del actor, esto es, trastorno de personalidad (psicosis) con ideación paranoide de origen incupable, resulta también equivocado por las siguientes razones: a. porque de ser así, esta situación hubiese estado presente al momento del ingreso a la institución policial o en los primeros años de labor y ello no sucedió; b. porque fue el mismo actor quien pidió ayuda al gabinete técnico de la institución al notar su malestar, mientras que una personalidad paranoide difícilmente acude voluntariamente a la consulta; c. porque una personalidad paranoide no confía en nadie y resulta significativo que el actor mantenga durante tanto tiempo su tratamiento con el Dr. Altamirano; d. porque de haber sufrido el actor el cuadro que le achaca la accionada la situación que hoy veríamos sería más grave de lo que es; e. porque un trastorno paranoide puede confundirse e inundar todas las áreas conductuales, pero el actor sostiene un buena relación con su familia y también con el propio perito que, aún con esfuerzo, pudo mantener una relación de confianza; f. porque en la historia clínica realizada por el Dr. Altamirano aparece en repetidas ocasiones la presencia de angustia, síntoma más patognomónico de neurosis que de psicosis; un paranoide no se angustia; g. porque de resultar cierto lo sostenido por la demandada, quedan sin responder varios interrogantes, tales como, porqué no se diagnosticó en la primer consulta institucional en el año 2.001, porqué recién en el año 2.008 se llega al diagnóstico de una enfermedad inculpable, qué pasó en los siete años en que la institución policial no pudo constatar el trastorno grave y qué se hizo para protegerlo; h. porque no existen elementos probatorios para sostener que fueron situaciones familiares las que provocaron el cuadro del paciente, no surgen de la historia clínica, del expediente, de la entrevista y tampoco de los gráficos; e i. porque hay indicios clínicos que refutan la hipótesis de que el actor sufra un cuadro paranoide.
Insiste en que "...debe quedar claro que el origen y/o causa de la enfermedad, fue el monto de estrés laboral que soportó el actor, lo que llevó a un cuadro de depresión mayor grave...".
Finalmente, respecto del grado de incapacidad otorgado en la pericia, señala que el indicado está condicionado a que se tomen las medidas adecuadas, esto es que la institución policial trabaje de común acuerdo con el médico tratante para el logro de una adecuación de tareas siempre y cuando haya un leal y sincero compromiso de la institución, ya que si el stres sufrido no se atenúa o desaparece, llevaría el índice de incapacidad a un valor mayor como el consignado por el Dr. Kotlar.
Así las cosas, considero que el experto ha rebatido pormenorizadamente los puntos de impugnación planteados por la demandada, a lo que debe agregarse las convincentes explicaciones que brindó en oportunidad de celebrarse la audiencia de vista de causa, cuya acta luce a fs. 207.
En dicha oportunidad, sostuvo que "...el porcentaje de incapacidad no es algo absoluto siempre debe estar referido a situaciones de contexto, de manera que si el factor estresante se mantiene la afección continúa o se agrava. Estamos hablando de un afección reactiva, en este caso estrés laboral. Si el factor estresante continúa el porcentaje de incapacidad se incrementa y si desaparece el porcentaje puede bajar. Una adecuación de tareas, consistiría en llevarlo a otra dependencia y reducirle el horario, siempre y cuando haya vocación de ambas partes de solucionar el problema. El actor está muy dañado, está muy mal y tiene su problema muy a flor de piel. El actor no es una persona que intelectualmente tenga muchas herramientas teóricas que le permitan explicarse qué es lo que sucedió. La familia lo contiene. Hoy lo que puede hacer es pescar, por ejemplo. Actualmente, pasó la barrera del 66% de incapacidad. El actor no puede seguir trabajando y mucho menos de policía. El actor tiene una incapacidad total para su trabajo. Los factores de ponderación no los tuvo en cuenta porque siguió el baremo de Silva. De a acuerdo a los factores, la incapacidad es alta, elevándola al 72%. En este caso el trabajo ha generado la patología, por eso el diagnóstico es una depresión mayor reactiva. Por más que se trate de una persona sana, la dolencia le hubiera ocurrido igual. De haber estado enfermo cuando ingresó a la institución policial el daño hubiera sido mayor. Sería un Rambo matando gente. Si la Policía lo hubiera tratado adecuadamente en el 2.001, no se hubiera llegado a este estado. Considera que la institución lo trato inadecuadamente, porque no se explica qué sucedió del 2.001 hasta el 2.009. Cuando ingresó a la fuerza el actor era una persona normal. El 100% es atribuible al trabajo. Por más que el Dr. Altamirano lo esté tratando en debida forma, el actor no va a poder volver a trabajar. El trabajo policial no admite demasiadas alternativas, o es policía o no lo es..."
En consecuencia, en base a todo lo expuesto considero que quedó suficientemente acreditado que el actor padece un "Trastorno Depresivo Reactivo Grave", siendo el ámbito laboral el que actuó desde su origen como causa directa e inmediata de su dolencia.
Sobre éste último punto, los peritos intervinientes fueron categóricos en señalar que no se evidenciaron otras causas estresoras adicionales a la actividad laboral que pudieran haber contribuido con la patología. De este modo las defensas de la demandada en cuanto a que la enfermedad que padece el actor es de origen inculpable y que existió invariablemente una predisposición o personalidad previa que actuaron como causa de la afección, han quedado totalmente desvirtuadas.
Cabe agregar, que de acuerdo al informe brindado por el Director de Personal de la Policía de Río Negro -Crio. Gral. Héctor Raúl Sifuentes- agregado a fs. 139/142 y respecto de uno de los puntos de informe solicitados, esto es, si a juicio de la jefatura el actor ha tenido un buen desempeño o no, se señala como el dato más significativo a mi juicio, que: "...En cuanto a su desempeño en la fuerza se pueden citar los Juicios efectuados por sus Superiores, durante algunos períodos calificativos más relevantes, los que transcritos textualmente dicen: Desde 06-09-1999 hasta el 05-09-2000: Calificación Obtenida: Numeral: 09,37-(9); Adjetivo: Muy Bueno; Juicio Concreto: \'El Cabo 1° AS-EG JOSE ADRIAN SANDOVAL (4960) es merecedor de esta calificación sobre la base del siguiente concepto: advirtiéndose los cambios profundos en su persona y como empleado policial, fue convocado para cumplir funciones en esta división judicial desde su creación. En principio lo hizo como chofer del móvil, tarea que cumplió con las expectativas deseadas. Desde hace un año aproximadamente se le asignó la tarea de citador del área administrativa. Se evalúa que un expediente judicial, un 50% del trámite los realiza el escribiente y el restante el citador, teniendo en cuenta que esta unidad a esta altura del año lleva tramitado alrededor de 7000 expedientes, el cálculo en citaciones es de 14000 aproximadamente. Resalto su trabajo porque esta tarea encomendada la ha cumplido con plena responsabilidad, seriedad y sacrificio, no siendo impedimento las inclemencias del tiempo para cumplir con su trabajo, teniendo en cuenta que la movilidad provista para esta labor es una bicicleta. Se lo felicita y se espera que continúe actuando de igual manera, evaluando esta jefatura que se encuentra en condiciones para ostentar el grado inmediato superior Fdo. Subcrio. HECTOR DEL VALLE VEGA - A/C DIVISIÓN JUDICIAL E INVESTIGTACIÓN DE CIPOLLETTI...".
No es esta una circunstancia menor, si se tiene en cuenta que a esa altura de su carrera el actor ya llevaba más de 10 años en la Institución Policial, pues su ingreso se había producido el 2 de mayo de 1989 y el desempeño demostrado en el período que se informa, se había calificado como muy bueno.
Luego las calificaciones obtenidas con posterioridad y que también surgen de dicho informe, son superiores a 8, es decir están adjetivadas como buenas o muy buenas y recién se destaca en el período 06-09-06 al 05-09-07 el cuadro de depresión reactiva. Es decir, que luego de más de 18 años en la Institución, con un desempeño calificado como bueno o muy bueno en algunos períodos, surge la patología depresiva.
De manera que todo lo indicado me lleva al convencimiento de que los dictámenes médicos producidos en autos son correctos, máxime cuando no se han acreditado la existencia de otras causas que hayan podido generar la patología que sufre el actor.
Refuerza lo expuesto, el hecho de que objetivamente la actividad policial es de por sí estresante, lo que no significa que inexorablemente en todos los casos pueda provocar una patología como la sufrida por el actor, pero que en algunos tiene entidad suficiente para actuar como causa generadora de una dolencia como la acreditada en autos.
Así, el Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas en el fallo dictado por el STJ en los autos "MALDONADO, LIDIA BEATRIZ C/ COMISION MEDICA N°9 S/ APELACION LEY 24557 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. n° 23183/08), Sentencia de fecha 8 de julio de 2010, al respecto, señaló que: "...En esta dirección de análisis, resulta por demás sabido el grave estrés al que suele hallarse sometido un trabajador del servicio policial, y la consecuente crispación y deterioro físico que conlleva su ardua y riesgosa tarea. En efecto, es ciertamente relevante el pernicioso efecto del estrés sobre el personal policial. Así, se ha señalado fundadamente que entre las conductas destructivas mostradas por los policías respecto de su salud (según los estudios disponibles) se destacan: 1) El suicidio, sobre el cual tradicionalmente se ha considerado que la tasa en policías es superior a la de otros colectivos. Y aparece un claro predominio del suicidio policial sobre otras profesiones tras la jubilación. 2) Los trastornos delirantes paranoides. Tipo de conducta autodestructiva aparecida de forma específica en los agentes policiales, de tipo defensivo, y definida como aquel comportamiento mostrado por policías, aparentemente normales al inicio de su carrera, que estando adaptados en un momento dado, de repente y sin previo aviso, violan las normas sociales, se niegan a recibir socialización y perciben el entorno como potencialmente letal (Ball, 1986; Gilmartin, 1986). 3) El alcoholismo y la drogadicción. Si bien estadísticamente no muestran estas causales mayor relevancia en este colectivo profesional que en otros, ni afectan significativamente a sus plantillas. 4) Ruptura matrimonial o de pareja. Existe en este tópico, según algunos estudios, una mayor tasa de separación entre los policías, y por ello se han desarrollado programas específicos con agentes y sus esposas (Stratton, y Straton, 1982). Asimismo, cabe destacar que en la cotidianeidad de la actividad profesional se advierten dos focos principales de aumento de estrés, a saber, la organización policial y la calle...".
Finalmente, en cuanto al grado de incapacidad que padece el actor, considero que el correcto es el indicado por el Dr. Juan Pablo Kotlar en su dictamen pericial, esto es el 80%, pues lo ha estimado siguiendo baremos de rigor científico que se encarga de señalar. Al respecto dijo que: "...Este baremo era también conocido con el nombre alternativo de `Baremo de la Academia Nacional de Ciencias de Bs. As.` o, también `Baremo de Castex & Silva`. La nueva versión cuenta con la aprobación mayoritaria de los investigadores que integran el CIDIF (Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses, dependiente de la Academia supra mencionada) y del plenario CIDIEF de octubre de 2.002 (Centro Interdisciplinario de Investigación y Evaluación Forense, adherido al Capítulo de Ciencias Forenses de la Conducta, dependiente de la Academia Latinoamericana de Neurociencias)...".
Cabe agregar, a lo expuesto que dicho porcentaje de incapacidad coincide prácticamente con el determinado por la Junta Médica Provincial, la que lo estimó en el 85% según se detalla en la Resolución n° 1331 "JEF" obrante a fs. 133/135.
2. Inconstitucionalidad del art. 6 de la LRT.
a. En este punto debo hacer referencia al meduloso voto de los Dres. Carlos Fayt y Enrique Santiago Petracchi en los autos “SILVA, FACUNDO JESÚS c/ UNILEVER DE ARGENTINA S.A.”, CSJN, 18-2-2007. Si bien en dicho fallo se demandó a la empleadora con fundamento en las normas del Código Civil por una afección respiratoria crónica compatible con asma bronquial, que tuvo su causa en el ambiente de trabajo y en donde por mayoría se consideró inoficioso ingresar al examen de la constitucionalidad del art.6º inciso 2º de la Ley 24.557, pues no se había demandado a la ART por las prestaciones sistémicas, lo cierto, es que los Ministros a los que hice referencia, ingresaron en dicho examen de constitucionalidad.
Luego de realizar un análisis de la evolución histórica legislativa y jurisprudencial respecto de las enfermedades profesionales y de las llamadas enfermedad accidente, en el considerando 5, señalan que: “…tanto la vertiente de cuño legislativo cuanto la de origen jurisprudencial indicadas anteriormente, fueron consolidando, paulatina pero inequívocamente, el camino que, desde hace tiempo, condujo a un principio que rige imperativamente las relaciones de trabajo, esto es, el reconocimiento del derecho del trabajador a la reparación de todo daño a su integridad psicofísica que guarde un nexo causal adecuado con el trabajo, fuese éste el factor exclusivo, directo o inmediato, o no. Ello incluye en el ámbito de tutela, por ejemplo, los supuestos en que por razones laborales se viese agravada o acelerada una enfermedad que ya padecía el trabajador, o para cuya adquisición éste se encontraba predispuesto, orientación que, si bien de manera incipiente, nutre la sentencia del Tribunal del 24 de junio de 1931 (Salomon c/ Gobierno de la Nación, Fallos 161:124) … El antedicho principio, por cierto, encontró para su arraigo una sólida apoyatura constitucional. Esto es así, primeramente, pues, como esta Corte lo puntualizó en el precedente “Aquino” respecto de los infortunios laborales en general, el artículo 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero”; alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación..., principio al que corresponde conferir toda la amplitud que amerita, evitando la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos constitucionales (Const. Nac., art. 28; Aquino, cit., ps 3774, 3788 y 3798)...".
Que con base en lo expuesto, en los postulados del constitucionalismo social incorporados a nuestra Constitución en la reforma de 1957 y en el Derecho Internacional (Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niños) concluyen que: “…por consiguiente, no parecen quedar dudas que la LRT de 1995, es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto que ha negado todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de que aquella no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma. Por cierto que esa incompatibilidad encuentra fundamento, además de lo expresado en los considerandos precedentes, en otros derechos de jerarquía constitucional que, en consecuencia, fueron desoídos por el legislador. En primer lugar, el de toda persona \'a que se respete su integridad física, psíquica y moral\', tal como lo enuncia el inciso 1° del art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con toda su especificidad y autonomía (asimismo: declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I)…”.
Luego, en el considerando 7°) señalan que: “…en línea con lo que acaba de ser expresado respecto del derecho a la vida, corresponde volver sobre el art. 14 bis, por cuanto éste no solo impone a la ley el aseguramiento de condiciones de trabajo equitativas, sino también “dignas”. En este sentido, el precepto de 1957 resultó premonitorio, ni bien se repara en la última y reciente observación general del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 24 de diciembre de 2.005: Observación general N° 18. El Derecho al Trabajo (General component N° 18. The Right to Work. Article 6 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights –E/C.12/GC/18-), en cuanto explica: \'El trabajo según reza el artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, debe ser un trabajo digno, éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral (work safety). Estos derechos fundamentales también incluyen el respeto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo” (párr.7º), lo cual remite a uno de los elementos esenciales que caracteriza a un trabajo digno, su \'aceptabilidad y calidad\': \'la protección del derecho al trabajo presenta varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones equitativas y satisfactorias (just and favourable) de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras (safe working conditions)…\' (párr.. 12.c). Añádese a ello, con un peso inocultable, el señalamiento de que toda persona víctima de una vulneración del derecho al trabajo “tiene derecho a una reparación adecuada…\' (párr.. 48) … De consiguiente, el descarte de la responsabilidad del empleador que consagra la LRT en el punto sub lite, constituye en sí mismo un elemento distorsionante de la relación laboral, un claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (Aquino, cit., p. 3799)…” .
Comparto plenamente los fundamentos de los Dres. Carlos Fayt y Enrique Santiago Petracchi, concluyendo en idéntico sentido en cuanto a que el art. 6º de la LRT resulta inconstitucional, por contradecir los arts. 14 bis y 19 de la Constitución Nacional, al establecer un sistema cerrado de enfermedades profesionales que se encuentran incluidas en el listado (Decreto 659/96) y que resultan ser las únicas suceptibles de reparación, dejando sin resarcimiento otras en que el trabajo haya sido su causa.
El 28 de diciembre de 2.000, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia n° 1278/00 por el que introdujo varias modificaciones a la Ley 24.557 y al respecto abrió una puerta al prever mediante un procedimiento específico (art.6º, apartado 2 LRT y Decreto 410/01) que quien padezca de una enfermedad provocada por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo y que no haya sido incluida en el listado, pueda plantearlo ante las Comisiones Médicas, a efectos de que la contingencia sea cubierta.
b. Con relación a este procedimiento que establece el inc. 2. b), i) e ii) del art. 6 de la LRT para considerar igualmente enfermedades profesionales a aquellas que no se encuentren en el listado elaborado por el Poder Ejecutivo (inc. 2. a) del mismo artículo), entiendo que resulta también inconstitucional, pues el mismo se desarrolla por ante las Comisiones Médicas, respecto de las cuales esta Sala ya tuvo oportunidad de expedirse en los autos caratulados "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de octubre de 2.008.
Si bien en aquella oportunidad, se analizó la constitucionalidad de los arts. 21 y 22 de la LRT, lo cierto es que el trámite que prevé el artículo ahora en examen se desarrolla ante los mismos organismos administrativos, por lo que entiendo que debe adoptarse la misma solución por iguales fundamentos.
Allí sostuvimos que: "...Dicho ello, es del caso recordar que en los autos “Denicolai, Ricardo Javier c/Petroquímica Comodoro Rivadavia S.A. y Otro s/ Inaplicabilidad de Ley”, Expte. n° 17.983/02, Se. n° 276, 10-11-2004, el Superior Tribunal de Justicia, ya señalaba que: \'...Se ha destacado que queda como cuestión pendiente, a nivel de la Corte Suprema de Justicia, la adopción de un pronunciamiento sobre la validez constitucional de la norma que atribuye competencia a un organismo nacional -Comisiones Médicas- para dictaminar sobre los daños sufridos por el trabajador accidentado, sobre todo teniendo en cuenta la incongruencia que supondría admitir que un organismo nacional se pronuncie sobre la incapacidad y al mismo tiempo entender que los conflictos entre el trabajador accidentado y las aseguradoras de riesgos del trabajo deben ser resueltos por la justicia provincial. Respecto de este aspecto puntual, ha señalado Jorge Rodríguez Mancini que \'...la lógica del criterio de la Corte al descalificar el art. 46 de la ley 24.557, llevará seguramente a la misma solución respecto al sometimiento a un organismo nacional -en todo el territorio del país- para determinar los daños de un accidente. Desde este punto de partida -que viene apoyado en pronunciamientos de tribunales provinciales- resultaría necesario articular otra solución que fuera compatible con esa posición jurisprudencial. Es decir que el organismo administrativo de dictaminar sobre el daño sufrido por el trabajador con motivo de un accidente o enfermedad del trabajo, debería pertenecer a la administración local. Esta solución sin duda simplifica el problema pero por supuesto que no es compatible con uno de los fundamentales objetivos de la ley de riesgos cual es el de obtener una unificación de criterios en la materia. La perspectiva de obtener un convenio entre la nación y las provincias para que el organismo nacional tuviera las atribuciones propias de las administraciones locales resulta a mi juicio inviable en la práctica aunque representaría una solución alternativa interesante” (autor cit. \'Diseño de una Ley de Riesgos del Trabajo con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación\', Revista de Derecho del Trabajo, octubre de 2.004, págs. 1324)...".
"...En dicha oportunidad, el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la declaración de inconstitucionalidad del art. 46, apart.1º y dejó en manos del Tribunal del Trabajo determinar la validez y alcances del trámite administrativo previo de acuerdo a las circunstancias del caso..."
"...Cabe agregar, que aun no existe pronunciamiento del máximo Tribunal de nuestra provincia sobre la constitucionalidad del trámite administrativo previsto en los arts. 20 y 21 de la LRT, por lo que corresponde expedirnos al respecto...".
"...Consideramos que por los mismos fundamentos en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se basó para declarar la inconstitucionalidad del art. 46 apart.1 de la LRT, corresponde tener por inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la norma de referencia...".
"...En efecto, en la causa “Castillo, Angel S. c/ Cerámica Alberdi S.A.” (del 7/9/04, en L.L. 2005-A, pág.259), los argumentos fueron: 1. Que desde 1917 la CSJN ha sostenido, de manera constante, que las responsabilidades derivadas de los infortunios del trabajo previsto por la ley 9688 son de carácter común, correspondiendo también la misma conclusión para la ley 24.028; 2. Que el art. 14 bis de la CN agregó el derecho del trabajo y la seguridad social a la nómina de las materias previstas por el art.75 inc. 12, no pudiendo el Congreso de la Nación alterar el régimen de competencias federales o provinciales, según que las cosas o las personas recayeren en sus respectivas jurisdicciones; 3. Que el art. 116 de la CN refuerza la señalado en el punto anterior, norma a partir de la cual puede afirmarse que la justicia federal es de excepción, restrictiva y limitada a los casos por ella previstos; 4. Que no resulta ajustado a lo previsto en la Constitución que el Congreso al reglamentar materias de derecho común, exceda los límites establecidos por el art. 76 inc. 12., “...Lo contrario implicaría tanto como reconocer que las pautas limitativas que fija la Constitución Nacional cuando se trata de derecho común, referentes a la no alteración de las jurisdicciones locales y a la aplicación de esas leyes por los tribunales de provincia si las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones, pueden ser obviadas por la sola voluntad del legislador...”; 5. Que la única excepción esta dada frente a necesidades reales y a fines federales legítimos, aspectos que no se evidencian en la LRT.; 6. Que las ART son entidades de derechos privado, tal como lo establece el art. 26 inc. 1 de la LRT...".
"...Que conforme doctrina del mismo Tribunal en el mismo fallo las Comisiones Médicas son “organismos de orden federal” (considerando 2 de “Castillo”), de manera que la LRT federalizó también el trámite procesal administrativo previo a la instancia judicial...".
"...Pero la LRT no sólo le otorgó competencia en cuanto a la faz técnica, es decir la propiamente profesional médica, sino que fue más allá y le asignó facultades jurisdiccionales, de manera que dichos organismos resuelven lo concerniente a los infortunios laborales de acuerdo a lo previsto por el art.21. Tal es así que sus resoluciones adquieren el carácter de cosa juzgada en la medida que no se interponga el recurso previsto por el art. 46 inc.1º dentro del plazo establecido, de acuerdo al diseño de la citada norma...".
"...Es por ello que en la medida en que a las Comisiones Médicas se le otorga facultades jurisdiccionales, por los mismos fundamentos utilizados para declarar la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1°, también resulta inconstitucional el art. 21 de la misma norma, pues incursionan en materia reservada a las provincias y ajenas a la competencia del Congreso de la Nación, conforme art. 76 inc. 12 y 106 de la CN.......................De suerte que constitucionalmente reprochable la atribución a las Comisiones Médicas de facultades jurisdiccionales, pues conforme el art.75 inc.22 de la C.N. éstas sólo corresponden a los tribunales locales, sus resoluciones no pueden agotar vía administrativa ni hacer cosa juzgada en juicio posterior -en definitiva, no pueden causar estado-, alcanzando en el mejor de los casos el valor de dictamen pericial, ampliamente cuestionable y revisable...".
"...El juzgado n° 4 de la ciudad de Neuquén se ha referido al respecto diciendo: \'...atribuir jurisdicción a entes privados presentados como cuasi administrativos, en un pretenso cuerpo normativo de la seguridad social, conculca el derecho de defensa y de acceso a la justicia que se garantiza a partir del debido proceso..." (JNQLA4 339351/6 "Martínez María Fabiana C/ Provincia ART S/ Accidente Ley)...".
"...Asimismo, de manera concordante a lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, resolvió que: “...La resolución de la comisión médica constituye un dictamen despojado de validez de cosa juzgada administrativa al que corresponde atribuirle el carácter de opinión médica anticipada. Sus conclusiones pueden ser impugnadas- en sentido amplio- ante los Tribunales de Trabajo, conforme las normas procesales vigentes, las que no receptan una vía de apelación específica (...) Las pretensiones dirigidas contra las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y/o los empleadores- sea con base en la disconformidad de la opinión de la comisión médica o aun cuando no se haya concurrido a la instancia administrativa y cualquiera sea el nombre que se les haya atribuido en el escrito inicial- se tramitan en el procedimiento laboral local por el juicio ordinario normado en el título quinto de la ley 7987 (procedimiento común)...". (TSJ de Córdoba, Sala Lab., 4-7-2004, "Montero, Jose Luis c/ Consolidar ART, Incapacidad. Apelación. Rec. de Casación)....".
Cabe agregar que luego de "CASTILLO" la Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvió a reiterar el criterio en las causas "Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua ART" de fecha 13 de marzo de 2.007 y "Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja ART S.A. s/Ley 24.557" de fecha 4 de diciembre de 2.007, con lo que desde mi punto de vista, ha quedado declarada inconstitucional toda regla competencial de la LRT, correspondiendo a los tribunales locales ordinarios conocer en todas las cuestiones relativas a conflictos de accidentes y enfermedades profesionales.
Horacio Schick, en su obra Riesgos del Trabajo, pág. 133, señala que: "...Las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Castillo", "Venialgo" y "Marchetti", constituyen un conjunto armónico que determina la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inciso 1° de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96. En consecuencia, surge como doctrina de aplicación para todos los tribunales del país, que las comisiones médicas creadas por la LRT, al constituir organismos de carácter federal, son inconstitucionales y los trabajadores, o los derechohabientes, pueden concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar el laberíntico procedimiento ante las comisiones médicas...". Luego agrega que: "...Otra consecuencia del dictado de esta tríada de fallos es que resulta admisible, en el caso de enfermedades no incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por Decreto 658/96, accionar judicialmente contra la ART por las prestaciones dinerarias del sistema, reclamando la inclusión de la afección para el caso concreto, como enfermedad profesional (conforme arts. 2° y 11, DNU 1278/00, que modificó el art. 6 LRT y el dec. 410/01). Es decir que, al amparo de la nueva jurisprudencia, la Justicia Laboral de cada jurisdicción será competente para dirimir la declaración de contingencia cubierta por las prestaciones de la LRT, no debiendo transitar previamente por las comisiones médicas ... La Corte ha definido, en los tres casos referidos, que la materia de accidentes de trabajo es de naturaleza de derecho común y no federal. Por tal motivo no corresponde al Congreso legislar el procedimiento en esta materia, ya que sólo puede establecer los contenidos sustantivos del régimen de infortunios laborales...".
El Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero por Sentencia de fecha 8 de agosto de 2.008 dictada en los autos caratulados "Godoy, Herminio c/ Grafa S.A. s/ Indemnización por incapacidad", también se pronunció por la inconstitucionalidad del inc.2º del art. 6 de la LRT. Al respecto sostuvo que: "...Lo previsto en el inciso 2°, artículo 6, ley 24.557, inhabilita al trabajador para acudir ante la justicia y obtener la inclusión como enfermedad accidente de aquellas no previstas en la norma y por ende ser indemnizable. El impedimento de acudir a la Justicia para obtener un pronunciamiento, en derecho cercena el objetivo planteado en el Preámbulo de la Constitución Nacional de afianzar la justicia y en el artículo 18 del mismo cuerpo legal que implica el derecho a la jurisdicción que tiene cualquier ciudadano para cuestionar cualquier actividad pública o privada que puede lesionar sus intereses. En tal sentido, es irrazonable la prohibición de considerar no resarcibles a las enfermedades no incluidas en el listado, en tanto niega la reparación de un daño que es imputable a una persona, lo que arremete el criterio de lógica elemental, presupuesto de la vida comunitaria. En el sistema de la ley 24.557, la reparación de las minusvalías incapacitantes, no tiene base convencional o contractual, sino fundamento en la propia ley. De ahí que acreditado el nexo causal entre las dolencias del operario y el trabajo realizado, la aplicación del sistema legal deviene inexorable...".
c. En otro orden de consideraciones, y desde otro punto de vista, el Superior Tribunal de Justicia abordó este tema en los autos caratulados "Maldonado, Lidia Beatríz c/ Comisión Médica N° 9 s/ Apelación Ley 24.557 s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. n° 23183/08) Sentencia de fecha 8 de julio de 2.010. En esta causa, -a diferencia de la presente en la que se interpuso la acción directamente ante la justicia-, la actora apeló el dictamen de la Comisión Médica N° 9 que había resuelto rechazar el resarcimiento de la afección profesional por entender que no podía descartarse en su producción la incidencia de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como predisposición o labilidad para contraer determinadas dolencias, lo que la llevó a concluir que se trataba de una patología de carácter inculpable y por lo tanto la ART no se hallaba obligada a brindarle prestaciones de acuerdo a la LRT.
Pero lo análogo al presente caso, es que luego del dictamen señalado, la actora no siguió el procedimiento establecido por el art.6º, inciso 2º ítems i e ii de la LRT, sino que directamente apeló la resolución ante la justicia provincial.
Y respecto de ello, el Dr. Luis Lutz señaló expresamente que: "...A propósito de ello, destaco que las facultades -y deberes- que tenía la mentada Comisión Médica -cf. art. 6, inc. 2, apartados b i y b ii, LRT, de sustanciar la petición del afectado, de producir las medidas de pruebas necesarias y de emitir resolución debidamente fundada en peritaje de rigor científico, todo en orden a determinar la etiología patológica resarcible deben obviamente considerarse también como prerrogativas de dilucidación en las manos competentes -según lo dejó en claro la Corte Suprema de Justicia de la Nación- del Poder Judicial Provincial...". Asimismo, en párrafos subsiguientes, destacó que: "...Así pues, acerca de la aplicación del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557, en autos "QUINTANA, JUAN J. Y OTRA C/MONTES, MAURICIO A. Y/O OTRA S/SUMARIO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Se. del 19-VI-2009) este Cuerpo dijo que aquello reconocido expresamente por la ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le puede negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados...".
A su turno el Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas destacó que: "...Además, aquel procedimiento, que ciertamente guarda analogía con un procedimiento probatorio judicial, es el que asumió en definitiva en autos el Tribunal de grado. En esta dirección, las facultades y deberes establecidas en el art. 6, inc. 2, apartados b i y b ii, L.R.T. (de sustanciar la petición del afectado, producir medidas de prueba necesarias y emitir resolución fundada conforme a un peritaje científico, para determinar la patología resarcible), antes en cabeza de la Comisión Médica, se confieren a partir de entonces -según lo dejó en claro el Máximo Tribunal- al Poder Judicial Provincial...".
En igual sentido resolvió la Sala VII de la CNAT en autos "Olivera, Obdulio c/ La Caja ART S.A." Expte. n° 12811/04, sent. 38981 del 6 de febrero de 2.006. En dicho fallo se sostuvo que: "...El decreto 1278/00, artículo 2°, apartado b), le otorga puntual u expresamente a la Comisión Médica Central la posibilidad de incluir, según el caso concreto, a determinadas afecciones entre las resarcibles, siempre y cuando exista una vinculación necesaria entre la afección y el factor laboral y descartando la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo. Siguiendo dicha línea de razonamiento, si se parte del supuesto que dicha Comisión Médica ostenta tal facultad, con mayor razón la goza entonces el Juzgador, quien es imparcial y que cumple por su propia condición con la garantía constitucional del "juez natural" reconocida en el artículo 18 de la CN....".
4. Responsabilidad de Horizonte ART.
Acreditada, entonces, la dolencia padecida por el actor, la relación de causalidad entre la afección y el trabajo, es decir, la incidencia directa e inmediata del ambiente laboral como causa provocadora de la enfermedad, sin intervención de factores ajenos del trabajo o atribuibles al trabajador y resueltas las inconstitucionalidades planteadas, tanto respecto del art. 6.b. LRT., al establecer un sistema cerrado de enfermedades profesionales que se encuentran incluidas en el listado (decreto 659/96) y que resultan ser las únicas susceptibles de reparación, como la del procedimiento previsto por el mismo artículo inc. 2. b), i) e ii) de dicha norma, no cabe otra conclusión que resolver que la enfermedad sufrida por el accionante es de carácter p`rofesional y ergo debe ser resarcida por la demandada en los términos de la LRT.
Cabe agregar a lo expuesto, que en el caso se han verificado los presupuestos que en su conjunto permiten calificar a la dolencia padecida por el actor como enfermedad profesional. En el preámbulo del Decreto n° 658/96 se enuncian las siguientes definiciones: a. Agente de riesgo: "...debe existir un agente en el ambiente de trabajo que por sus propiedades puede producir un daño a la salud; la noción del agente se extiende a la existencia de condiciones de trabajo que implican una sobrecarga al organismo en su conjunto o a parte del mismo...". En este caso y de acuerdo a las pericias médicas el agente de riesgo fue el estrés laboral. El Dr. Kotlar (fs. 148 y 149) señaló que: "...El caso de autos responde a este mecanismo en su etapa inicial: Estrés Laboral, simple, digamos, previsible para la actividad laboral que desempeña el examinado. El mecanismo que opera conformando el desajuste con modalidad depresiva es la identificación del ideal del yo del individuo con el ideal de la organización, sospechada y mancillada en su honorabilidad, con la consiguiente herida narcisística. Este sólo mecanismo de pertenencia resulta estresante pues funciona en desmedro del yo real, empobrecido para adquirir identidad (reflejada, narcisística). En este punto el actor solicita asistencia psicológica interna, siendo evaluado por profesional del área. A partir de aquí se producirán en cadena una serie de eventos traumáticos (no ya previsibles sino sorpresivos e inconcebibles para la lógica que ha establecido la misma organización en su pretensión de cuerpo como unidad orgánica de sus miembros)...". b. Exposición: "...debe existir la demostración que el contacto entre el trabajador afectado y el agente o condiciones de trabajo nocivas sea capaz de provocar una daño a la salud...". En el presente caso, no sólo se acredito que el accionante estuvo expuesto a dicho factor de riesgo sino que con posterioridad a la primer consulta continuó en el mismo ambiente y con decisiones equivocadas por la Institución Policial. En efecto, el Dr. Kotlar a fs.149 señala que: "...Luego de consultar a la psicóloga y habiéndose determinado la gravedad del estado depresivo (ideación suicida), las primera medidas implementadas, tales como el requerimiento de entregar su arma (desarme), luego prohibición de uniforme, etc., resultaron sumamente perjudiciales, por haberse dispuesto de ellas probablemente sin los recaudos terapéuticos elementales. Aquí se define la calidad de trauma psíquico, en el carácter intempestivo y extraño de los acontecimientos y en su poder para vulnerar la estructura psíquica y la concepción de la realidad. Experimenta, en lugar del esperado reconocimiento del mérito, degradación: se le encomienda tareas de limpieza de baños, por ejemplo; una vez en tratamiento psiquiátrico, el trato adquiere visos de discriminación por su condición de enfermo mental, vale decir finalmente se degrada su persona de los atributos de libertad y responsabilidad. Se le da traslado a otra localidad. El proceso de sistemático desposeimiento y expulsión concluye en la producción del despojo, propiamente un cuadro melancólico inducido...”. c. Enfermedad: "...Debe haber una enfermedad claramente definida en todos sus elementos clínicos, anátomo-patológicos y terapéuticos, o un daño al organismo de los trabajadores expuestos a los agentes o condiciones señalados antes". En el presente caso la dolencia claramente definida por los expertos es "Trastorno Depresivo Reactivo Grave...". Y, d. Relación de Causalidad: "deben existir pruebas de orden clínico, patológico, experimental o epidemiológico, consideradas aislada o concurrentemente, que permitan establecer una asociación de causa a efecto, entre la patología definida y la presencia en el trabajo, de los agentes o condiciones señaladas más arriba". Al respecto, quedó demostrado categóricamente que la dolencia que padece el actor fue provocada de manera directa e inmediata por el ambiente laboral, tal como lo expuse ampliamente en párrafos anteriores.
Entonces tratándose de una enfermedad profesional, la demandada debe responder en virtud de los dispuesto por el art.6 de la LRT, que justamente trata de las contingencias y situaciones cubiertas.
Desde otro punto de vista, también encuentro responsable a la ART demandada, pues no surgen de autos acciones de su parte en materia de prevención de accidentes y enfermedades profesionales. No se han incorporado a autos exámenes períodos, constancias de visitas en los lugares de trabajo, planes de mejoramiento de las condiciones de labor, asesoramientos en dolencias como las sufridas por el actor, información, capacitación, etc.
El art.1º inciso 1 y 2 apartado a) de la Ley 24.557 es claro al establecer que uno de los objetivos de la LRT es reducir la siniestralidad a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo, disponiendo luego en la misma ley (art. 4 y 31) y normas complementarias tales como el Decreto 170/96 obligaciones concretas a efectos de cumplir con el objetivo propuesto.
En la causa "TORRILLO" la CSJN se ha explayado al respecto señalando que para el logro del objetivo prevención, la LRT creo un sistema en el cual las ART tienen una activa participación, teniendo un rol fiscalizador de la normativa sobre seguridad e higiene. Expresamente señaló que: "...Así, la citada ley impuso a las ART la obligación de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que aquellos deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores en materia de prevención de riesgos (art. 31.2.a). De su lado, la reglamentación de la LRT (Decreto 170/96) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente (art. 5°), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b). El decreto citado también precisó que las ART debían brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b. normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. selección de elementos de protección personal, y d. suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (art. 18)...Por lo demás, la reglamentación previó que el empleador estaba obligado a permitir el ingreso a su establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin necesidad de previa notificación, del personal destacado por las aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones prevista en la LRT y en el contrato (art. 28.a), y a suministrar a la ART la información necesaria para evaluar, desarrollar y controlar el plan de mejoramiento (ídem, b) o para la determinación de un accidente o enfermedad (ídem g). Los trabajadores, a su turno, se encuentran obligados tanto a cumplir con los planes y programas de prevención, cuanto a utilizar los equipos de protección personal o colectiva y observar las medidas de protección impartidas en los cursos de capacitación (art. 30, a y c). El esquema legal se cierra, claro está, con que los empleadores deben asegurarse "obligatoriamente" en una ART, salvo aquellos que, de reunir los especiales recaudos necesarios, optaran por el autoseguro (LRT, art. 3°; asimismo: art. 27.1 y concs.).... 6°) Que, en tales condiciones, resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad. De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo cercano y permanente con el particular ámbito laboral al que quedarán vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia..." (el subrayado es mío).
No escapa a la consideración del suscripto, que la dolencia padecida por el actor tiene sus primeros síntomas en el año 2.001 y luego de una larga evolución concluye con la patología que padece actualmente. El Dr. Kotlar señala que las medidas adoptadas por la institución en ningún momento consideraron los cuidados mínimos para el estado psíquico del actor y que las decisiones tomadas lejos de contribuir al mejoramiento de su salud, incrementaron el daño psíquico en un salto cualitativo, paranoide. Por su parte, el Licenciado Franco, al punto número 8 de pericia solicitada por el actor, en referencia a las medidas preventivas tomadas por la Institución Policial, señala que los datos obtenidos hacen suponer que esas medidas no se tomaron y si fueron tomadas fueron notablemente inadecuadas y/o insuficientes.
En consecuencia, no se ha acreditado en autos medida preventiva alguna por parte de la ART conforme era su obligación en virtud de lo dispuesto por los arts.1º inciso 1º y 2º apartado a) 4 y 31 de la Ley 24.557 y normas complementarias tales como el Decreto 170/96, de manera que, también desde este punto de vista, resulta responsable por las prestaciones sistémicas.
A esta altura del desarrollo del presente voto, resulta abstracto expedirme respecto del planteo de la aceptación de la enfermedad profesional por parte de la ART demandada en los términos del Decreto 717/96, conforme fuera introducido la actora y rechazado la accionada, pues su responsabilidad surge desde los dos puntos de vista expuestos.
Ahora bien, conforme al grado de incapacidad que padece el actor, esto el 80%, la ART. resulta responsable de las siguientes prestaciones dinerarias: la prevista por el art. 11 apartado 4 inciso b) por la suma de $ 40.000 y la prevista por el art.15 apartado 2, ambas de la Ley 24.557.
La actora ha planteado la inconstitucionalidad del art. 15 ap.2º, 2° párr. de la LRT, cuestión sobre la cual esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008, en los autos caratulados “MAMINSKA, MARCIANA IRENE por sí y en Rep. de sus hijos menores: S.M.S. y S.M.B. c/ MÁXIMA S.A. AFJP s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-19.778-07). Allí se dijo que: "...Sin embargo, la pretensión de los accionantes en cuanto a soslayar el reseñado mecanismo a fin de obtener la prestación en un único pago, halla pleno aval en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en primer lugar en los autos “Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente” (sentencia del 26/10/04, en Fallos 327:4607) que la peticionante invoca, sostuvo el Máximo Tribunal de la Nación que el régimen indemnizatorio de renta periódica, \'…dado su antes indicado carácter absoluto, puede conducir a resultados opuestos a los \'objetivos\' legales a los que se debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las \'efectivas necesidades que experimentan los damnificados\'…”. Que “…está fuera de toda duda que una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art.14.2.b., repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida…”, de manera que un trance de tamaña gravedad “…llevará seguramente al trabajador –y, en su caso, a la familia de éste- a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo…”. Precisamente por ello, “…el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la LRT…”, la cual “…reduce drásticamente el universo de opciones que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto…”. Así, “…por su carácter, el artículo 14.2.b. impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con escoger dentro del marco más que estrecho que le impone la renta. De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo….”. Confirmó de ese modo la sentencia de grado, en cuanto declarara la inconstitucionalidad del originario artículo 14.2.b de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y consecuentemente hecho lugar al reclamo tendiente a que la indemnización por accidente de trabajo fuese satisfecha mediante un pago único y no en forma de renta periódica. Bajo los mismos argumentos, la CSJN declaró recientemente la inconstitucionalidad de los arts.15, inc.2, 18 y 19 de la ley 24.557, en su texto posterior a la reforma operada por el Decreto 1278/00, en autos “Suárez Guimbard, Lourdes c/ Siempra A.F.J.P. S.A.” (sentencia del 24/6/08, en La Ley del 14/7/08), referido a un supuesto de muerte del damnificado –vale decir, idéntico en todo sentido al de autos-, considerando para ello efectivamente demostrado que “…el sistema de renta periódica –a causa de la formula actuarial que determina su quantum- conduce a un pago mensual que no da satisfacción al objetivo reparador que la norma predica, a la vez que impide a los derechohabientes –que reclaman en un pago único el capital depositado- el ejercicio de un ámbito de libertad constitucionalmente protegido, en el que se inserta la formulación de su proyecto de vida, ya modificado traumáticamente por la muerte del trabajador…”, sin que obste a tal conclusión –siempre en palabras del Alto Tribunal- la circunstancia de que, a tenor de la reforma introducida por el Decreto 1278/00, junto con la prestación complementaria de renta periódica, "...los beneficiarios percibirán, además, \'una compensación dineraria adicional de pago único\' que, para el caso del art.18, apartado 1, será de $ 50.000…”. Ello pues “…si bien por esta modificación se pretendió \'dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador […], originadas en el infortunio laboral\' … y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, el pago adicional en cuestión no alcanza a desvirtuar las conclusiones del considerando precedente, toda vez que su percepción no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades…”.
También esta Sala se ha expedido respecto de la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT en autos "GALVAN HORACIO GUSTAVO c/ ENVASES S.R.L. y HORIZONTE A.R.T. COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20526-08), Sentencia de fecha 19 de marzo de 2.010. En dicha causa, se observó que seguir el procedimiento previsto por el art.12 de la LRT para obtener el ingreso base -esto es las remuneraciones de los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante-, implica tomar una referencia de cálculo desactualizada en prácticamente cinco años y que luego de haber hecho los cálculos comparativos entre lo que indicaba la norma y los haberes al momento de la declaración del carácter definitivo de la dolencia, se evidenció una desproporción inadmisible. Allí se dijo que: "...Las diferencias numéricas evidencian lo irrazonable, desproporcionado e injusto, del sistema que establece la Ley 24.557, pues implica liquidar una prestación dineraria con un ingreso base desajustado al momento en que debe practicarse la liquidación, en este caso, el ingreso base utilizado representa el 25% del sueldo vigente al momento de la determinación de la prestación. Ello produce en los hechos una pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, lo que implica suprimir o desnaturalizar el derecho que se pretende asegurar. Por eso entiendo que, el presente caso implica una autocontradicción de la propia ley 24.557 entre el art. 1 inciso b) y los arts. 12 y 15 ap. 2, 2° párrafo, pues por el artículo primero constituye uno de los objetivos de la LRT reparar los daños derivados de accidentes y de enfermedades profesionales, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar del objetivo tenido en mira. Como consecuencia de ello, se viola lo dispuesto por el art. 14 bis, última parte del segundo párrafo CN., en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. Al respecto Bidart Campos, en su obra Tratado Elemental de derecho Constitucional Argentino, en su última edición actualizada a 2000/2001, T. I-B, pág. 531 y sigs. señala que: "....Los otros dos más ceñidos entienden por seguridad social: a) la protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores...". La diferencia radica a los sujetos a quienes ampara, mientras que el primer concepto comprende a todos los hombres en el segundo sólo a los trabajadores. Dicho autor concluye que la cobertura es para todos los hombres, pues dice: "...Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos antes señalados, y que tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social. El término ¨seguridad¨ evoca su contrario, que es ¨inseguridad¨. Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos ¨eventos¨ capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá ¨prestaciones¨o ´beneficios¨ con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades..."
También se transgrede el art.9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de jerarquía superior a las leyes conforme lo dispuesto por el art. 75 in. 22 CN., que reconoce al derecho de toda persona a la seguridad social.
El autor citado, en el T. III, pág. 276 dice que: "...Cuando se hace interpretación coherente de esta disposición se observa que: a) a los tratados se les atribuye jerarquía superior a las leyes, y b) a los once instrumentos internacionales que enuncia el párrafo segundo del inciso se les reconoce jerarquía constitucional. Enumerarlos taxativamente y añadir que ¨tienen jerarquía constitucional´ debe significar algo distinto y algo más que jerarquía superior a las leyes, porque si su sentido fuera este último, ya hubiera quedado expresado en el párrafo primero, que a todos los tratados le otorga esa prelación. De ahí que jerarquía constitucional, bien que por el adjetivo constitucional define una prioridad sobre las leyes, quiere decir mucho más: quiere decir que los once instrumentos se sitúan al mismo nivel de la constitución, que comparten su supremacía y que encabezan con ella nuestro ordenamiento jurídico...".
Finalmente, se viola el derecho de propiedad, art. 17 de la CN., pues en el supuesto que nos ocupa, aplicar nominalmente la letra del art. 12 LRT., implica desnaturalizar el monto de la prestación dineraria prevista por el art. 15 ap. 2 2° párrafo, tornándola inequitativa.
Al respecto el mismo autor, en el T. I-B, pág. 356 dice que: "...El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término ¨propiedad¨empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad...".
A continuación, el mismo cita uno de los fallos de la Corte referido a la indexación que dice: "....Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;...el principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador común, a que se hizo referencia supra , afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor..." Continúa el autor citado diciendo que: "...La Ley 23.928, del año 1991, llamada de convertibilidad del austral (porque dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar estadounidense) prohibió la indexación a partir del 1° de abril del citado año, como una política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria. Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son totalmente regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de que, cuando hay inflación, debe repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros en pie. El modo o método que se use para reestablecer el valor económico real por sobre el nominal, y el nombre que se le dé al mecanismo, no es ahora lo más importante. Lo importante es que de alguna manera se subsane la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por sobre toda afición nominalista. Y ello aun ¨contra la ley¨, porque la constitución lo exige, y la ley que lo impidiera -presupuesta aquella pérdida- sería inconstitucional.....Sin descender a cuestiones de vocabulario, y sin necesidad de distinguir ni confundir la sustancia de los derechos patrimoniales con los remedios ocasionales que se pueden arbitrar para su resguardo, estamos seguros de algo: cuando hay depreciación monetaria, los tribunales deben -con ley habilitante, sin ley, o contra ley prohibitiva- restablecer la ecuación económica real para mantener incólume el crédito debido, y mediante algún mecanismo superador del valor nominal -llámese indexación, reajuste, actualización, o compensación a través de tasas de interés- tienen que salvar el valor económico de la prestación adeudada...", lo que debe equivalerse también con la cobertura adeudada en función de un contrato de seguro que también está llamada a proteger a la empleadora quien no sólo tiene la "facultad" de contratar sino la "obligación legal" de hacerlo o de autoasegurarse (arg.art.3º de la ley 24.557)....".
Volviendo al presente caso y de acuerdo al resumen clínico del Hospital de Ingeniero Huergo, Servicio de Salud Mental, suscripto por el Dr. Norberto Altamirano (fs. 16/17), la primera manifestación invalidante se sitúa en el año 2.001 que es cuando solicita una entrevista con la médica psiquiátrica de la Institución policial, en donde surgen las ideas de suicidio, "fenómeno que origina un conjunto de acontecimientos encadenados de interpretaciones autoreferenciales de perjuicio". Entonces, de acuerdo al art. 12 de la LRT., a efectos de cuantificar el ingreso base, se tendrían que computar las remuneraciones de los doce meses anteriores año 2.001, lo que conduciría a liquidar la indemnización sistémica del art. 15 apartado 2, segundo párrafo de dicha norma, con una base de más de 10 años atrás. Semejante desatino no puede llevar a otra conclusión que declarar la inconstitucionalidad del art.12 también en este caso.
Por todo lo expuesto, considero que el mecanismo superador adecuado, para salvar el evidente desequilibrio que significa aplicar lisa y llanamente el art. 12 y 15 ap. 2, 2° párrafo LRT., es tomar para el cálculo el salario vigente en el período de los 12 meses anteriores al momento en que fue dictado el acto administrativo que dispuso el pase a situación de retiro obligatorio del actor -20 de mayo de 2.009 Decreto N° 281/09 (fs. 138)-, pues implica la desvinculación de la Institución Policial para acogerse al régimen previsional, debido a la irreversibilidad de su cuadro de salud y por lo tanto del carácter definitivo de su incapacidad.
El criterio de razonabilidad está relacionado con el principio de adecuación de medios a fines y a conceptos de equidad, que en materia de reparación (aun en el sistema normativo de la Ley de Riesgos del Trabajo) tiene que ver con la indemnidad. Ello significa que será equitativo en la medida que razonablemente la renta periódica se acerque a la que tenía antes de sufrir el infortunio, al menos durante el tiempo de agotamiento previsto o previsible de la cuenta capitalizada. No hay que olvidar que la LRT tiene un doble fin: minimizar los riesgos de la actividad laboral con el específico deber legal de garantía de seguridad e higiene y el otorgamiento íntegro y oportuno de las prestaciones.
Si bien es un régimen menguado con limitación de la indemnización, ella debe garantizar, al menos en los aspectos cubiertos, una reparación adecuada de medios a fines, cuya validez constitucional se relacione con importes acomodados al sentido de la exigencia amparada y una indemnización lógica.
Pues si como lo dispone el art. 1º el objetivo de la ley 24.557 es también la reparación de los daños derivados del trabajo, incluyendo la rehabilitación, recalificación y recolocación de los trabajadores, el concepto "reparación de daños" no puede ser inequitativo sino acorde a la razón de ser del instituto y aun cuando la misma no se prevea de manera integral, sí debe ser en su génesis suficiente y respaldatoria en términos económicos de su esencia de aseguramiento, de su cualidad de contrato de seguro ya que las primas que se pagan no son recursos de la seguridad social sino que están fundadas en el derecho privado.
Ahora bien, llendo a la liquidación tal como lo señalé en párrafos anteriores, respecto del período a tener en cuenta para la determinación del ingreso base corresponde tener en cuenta las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones devengadas de mayo/09 a abril/08. La información detallada al respecto por la actora en la demanda en cuanto a las remuneraciones del período marzo/08 a febrero/09 no fue desconocida por la demandada en la contestación de demanda, por lo que, procederé a realizar el cálculo conforme a ese detalle. Cabe destacar, que no surge información del monto de las remuneraciones de los meses de marzo, abril y mayo de 2.009, por lo que, tomaré en cuenta para dichos meses el mismo valor que el indicado para el mes de febrero de 2.009.
La sumatoria de dichos meses de junio/08 a mayo/09 asciende a $ 33.118,81 ($ 2.453,15 + $ 2.329,81 + $ 2.329,81 + $ 2.329,81 + $ 2.880,82 + $ 3.450,69 + $ 2.880,82 + $ 2.892,78 + $ 2.892,78 + $ 2.892,78 + $ 2.892,78 + $ 2.892,78) dividido por 365 días = $ 90,73 x 30.4 = $ 2.758,38. Aplicando sobre dicho ingreso base la fórmula del art. 15 inc. 2, 2° párrafo, el importe de esta indemnización ascendería a $ 213.443,44 (ingreso base $ 2.758,38 por 53 veces = $ 146.194,14 x 1,41 (65 dividido 46 años).
Ahorabien, el resultado obtenido supera el tope de $ 180.000 previsto por el art. 15 inciso 2º, segundo párrafo, de la LRT, de manera que corresponde tratar a continuación, la inconstitucionalidad planteada por la parte actora al respecto.
Adelanto mi opinión, en el sentido de que dicho tope resulta inconstitucional, porque resulta irrazonable la vigencia del mismo a mayo de 2.009 -último mes computado para la determinación del ingreso base-, es decir, a más de 8 años desde que había sido fijado por el Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/00. La realidad económica a esta altura de las circunstancias había superado el límite tenido en cuenta en diciembre de 2.000, por lo que resulta desajustado y en consecuencia inequitativa su aplicación en una liquidación 8 años después. Adviértase, que producto del desequilibrio señalado, el 6 de noviembre de 2.009 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto N° 1694/09, en donde, a partir de entonces, el tope de marras paso a ser el piso.
El propio Decreto en los considerandos señala que: "...Que el régimen creado por la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones, denominado de Riesgos del Trabajo, instituyó un sistema de seguro obligatorio por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a cargo de gestoras privadas con o sin fines de lucro, abarcando tanto a los empleadores del sector público como del sector privado. Que a partir de su puesta en marcha, el citado sistema de prevención y reparación de la siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación. Que en función de ello, mediante el Decreto Nº 1.278 del 28 de diciembre de 2000 se modificaron algunas previsiones de la ley mencionada, destacándose, entre otras, la inclusión de mayores compromisos en materia de prevención; la mejora de las prestaciones dinerarias; la apertura del concepto de enfermedad profesional según el procedimiento allí previsto; la ampliación del régimen de derechohabientes; la inclusión de un dictamen jurídico en la instancia administrativa de solución de conflictos y la ampliación del destino del Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales; entre otras disposiciones. Que sin embargo, dicha modificación parcial no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible. En párrafos siguientes se agrega que: "...Que sin perjuicio de lo precitado y a fin de continuar con ese cometido, el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende que el dictado de las medidas que permitan proteger a las víctimas y otorgar previsibilidad para los empleadores, contribuirá a la generación de un marco de paz social. Que por tal razón, resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones dinerarias adicionales de pago único, eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio; de acuerdo a las previsiones del artículo 11, inciso 3, de la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones...".
De manera, que dicho tope resulta contrario al principio protectorio constitucional de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN), al derecho de propiedad (art. 17 CN), al principio de no regresión normativa (art. 75 inc. 23 CN) y del de progresividad (art. 75 inc. 22 CN).
La Sala VII de la Cámara del Trabajo de Córdoba declaró la inconstitucionalidad por sentencia de fecha 16 de octubre de 2.008, en autos "Flores, Martín Antonio c/ Consolidar ART SA". Allí señaló que: "...El DNU 1278/00 fue puesto en el marco de la Ley de Convertibilidad 23.928 que aseguraba estabilidad monetaria e índices inflacionarios moderados. Sin embargo, este panorama estalló al año siguiente con la crisis manifestada agudamente a partir de enero y febrero de 2.002. Si bien las variables de determinación de prestaciones dinerarias se fueron modificando al ritmo de la modificación de los salarios tomados para calcular el Ingreso Base Mensual (art. 12 LRT), el tope del artículo 14 de la LRT, permaneció incólume hasta el presente .... Entre 2001 y octubre de 2007, los salarios promedios de los asalariados registrados del sector privado, según estadísticas oficiales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, indican una variación del 150,06 por ciento. Si se tomara el índice oficial de variación salarial, como es lógico para aplicar una tope indemnizatorio, el tope de $ 180.000 establecido en 2001, debería haber sido a noviembre de 2.007 $ 450.108...Para mayores comparaciones, los índices de precios al consumidor que proporciona el INDEC antre 2001 y noviembre de 2007, se incrementaron en más del 100% y el índice de costo de vida de Córdoba entre enero 2001 y julio en el 142,69%. La primera conclusión es que el máximo del artículo 14 de la ley 24.557 se encontraba ampliamente desfasado, desactualizado y desbordado por la realidad al momento de la interposición de la demanda por parte del actor. Ello lleva a que la afectación del crédito alimentario y resarcitorio denunciado por el actor es contraria a los fines y propósitos establecidos en la propia LRT según explicó el DNU 1278/00 ya relacionado...".
5. Liquidación. La presente liquidación se practicó al 28 de febrero de 2.011. Cabe agregar, que en cuanto a los intereses aplicados, se computaron los de la tasa mixta (activa-pasiva) de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" desde que cada suma es debida hasta el 27-05-2010 y a partir del 28-05-2010 según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010 los intereses que se aplicaron fueron los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, los que continuarán devengándose hasta el efectivo pago.
El cuanto a la fecha de inicio del cómputo de los intereses, cabe señalar, que he tomado como punto de partida el 20 de mayo de 2.009 que justamente es la fecha del Decreto n° 281/09 (fs. 138), que implica la desvinculación de la Institución Policial para acogerse al régimen previsional, debido a la irreversibilidad de su cuadro de salud y por lo tanto del carácter definitivo de su incapacidad.
1. Indemnización art. 11 inciso 4 apartado b LRT.................$ 40.000
2. Indemnización art. 15 inciso 2, segundo párrafo LRT.......$ 213.443,44
- Sub total...............................................................................$ 253.443,44
- Intereses 28,78%.................................................................$ 72.941,02
- Total al 28 de febrero de 2.011..........................................$ 326.384,46
TAL MI VOTO.-
A las mismas cuestiones de hecho y derecho, la Dra. Gabriela Gadano dijo: Adhiero en integridad a todos y cada uno de los conceptos que se traducen del voto del Dr. Peña, cuyo esfuerzo esclarecedor de los aspectos fácticos y jurídicos quiero destacar.
Agrego a todo lo dicho, algunas reflexiones adicionales que solo deben tenerse como tales pero que hacen al contexto en que se producen los hechos que concluyen con una incapacidad que pudo evitarse, con la adecuada contribución de las instituciones a quienes se atribuye responsabilidad objetiva por ley.
1.- Dije en 28-10-2010 en autos “CUELLA CLAUDIA CECILIA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA) S/ AMPARO” que: “...Un dependiente policial que padece una dolencia física (relacionada o no con el servicio), que por el desarrollo de su cuadro clínico está en condiciones de reintegrarse a prestar servicios, de ordinario puede requerir una adecuación de tareas hasta la remisión parcial o total de su situación patológica. Es de toda razonabilidad no someter al empleado a riesgos innecesarios cuando su restablecimiento físico ha de llevar un determinado lapso pero puede ejercer, aunque con ciertas limitaciones, el servicio efectivo. Mas aún, la obligación de seguridad personal del trabajador, es una de las principales manifestaciones del deber general de previsión del empleador, y lo obliga a adoptar las medidas adecuadas de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean al trabajo de que se trate, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona. El principio de buena fe que determina la conducta tanto del buen empleador como del buen trabajador y obliga a un comportamiento adecuado, comprende no solo lo que resulta expresamente establecido en los reglamentos que rigen el vínculo, sino también las consecuencias que puedan y deban considerarse virtualmente incluídas en la relación misma ... Ahora bien, parece no entenderse aúnque el padecimiento psicológico o emocional participa de las cualidades patológicas de cualquier "enfermedad" en tanto ella sea objetivable clínicamente. Se sabe hoy de la presencia de múltiples factores que contribuyen a explicar la aparición de riesgos psicosociales antes no considerados, con claras derivaciones en el rendimiento, el aumento del ausentismo laboral y licencias por enfermedad, todos los cuales centran su foco en el cambio del paradigma tradicional de enfermedades profesionales o accidentes laborales clásicamente traumáticos y por definición corporales. Si bien son mas difíciles de detectar, se manifiestan a través de procesos psicológicos, englobando aspectos que tienen incidencia en la salud a través de mecanismos psicológicos y fisiológicos con repercusión en el desempeño laboral. No logra comprenderse pues porque la intervención del empleador (léase Jefe de la Regional II° o Subjefe de Policía) ante la toma de conocimiento del dictamen de la Junta Médica interviniente, y a sabiendas de que Cuella debe reintegrarse el mismo día 1-10-2010, no atienden al requerimiento. Una institución de estas características debe estar en condiciones de hacerlo, sea disponiendo el lugar donde ha de prestar servicios quien cuenta con un alta médica condicionada, sea requiriendo instrucciones a la brevedad para que se disponga sobre la situación. Hay una cautela básica de prevención que se pone en manos de la superioridad ... Una respuesta formal o meramente burocrática ... es inadmisible. No parece advertirse que lo que se pone en juego es la salud del trabajador y que la superioridad está obligada a resguardarla en el aspecto relativo a las condiciones en que ha de realizar su trabajo, entre tanto la dolencia persista...”.
Con ello quise significar una dificultad de comprensión de procesos patológicos, que por la formación misma del personal policial (valor, abnegación, entrega, etc) y la estructuración vertical a que se somete al personal, no parece aceptar que puedan “enfermar” a sus miembros.
Y en ello no excluyo las obligaciones que la ley pone en cabeza de las ART cuando de prevención se trata. Las condiciones ambientales representan algo bastante más complejo que el aire, la polución, la radiación, los productos tóxicos, etc, de modo que como especialistas que deben ser en la materia, estan llamados a controlar, advertir e intentar revertir. Si ello no se consigue, pues carecen de facultades de dirección, al menos deben proyectarse sobre una seria dedicación al resguardo de salud de dependientes cuando sobrevienen denuncias fundadas en enfermedades profesionales que puedan verosimilmente ajustarse a los canones que se evalúan como promotores de patologías, hasta descartar la causalidad eficiente.
2. Se advierte poca seriedad tanto en la Policía como en la ART, cuando frente a la denuncia que se hace en 26-6-2008 de la dolencia psiquiátrica de origen laboral, y se intima a otorgar prestaciones previstas por la ley 24557, se rechaza el siniestro sin una verificación del cuadro y su causalidad posible con el servicio prestado. Se obvia por completo la exigencia legal de control de determinación de un accidente o enfermedad tal como se señala a fs. 23 y 24 en el voto del Dr. Peña cuando citando “Torrillo” de la CSJN, transcribe lo siguiente: “...De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo cercano y permanente con el particular ámbito laboral al que quedarán vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia...". El otorgamiento íntegro y oportuno de las prestaciones y la rehabilitación es uno de los fines esenciales de la LRT.
3. Se trata no sólo de proteger al trabajador sino al empleador por vía asegurativa y otorgarle previsibilidad tal como lo expresa el fallo citado, y lo destaca el voto anterior en páginas 23 y 30 del pronunciamiento. Al trabajador por sobre todas las cosas, y al empleador porque la ley impone como obligatorio este y no otro seguro, para el supuesto de accidente y enfermedad profesional, de modo que se debe ejercer responsablemente en el desarrollo del procedimiento clínico recomendable para cada caso y no de modo burocrático o mecánico. TAL MI VOTO.
El Dr. Diego Jorge Broggini, dijo: Comparto la solución que propone el distinguido colega Dr. Nelson Walter Peña.
Ante todo por hallar acabadamente demostrado, en base a los minuciosos informes de los peritos intervinientes en la causa, que la patología diagnosticada en el actor (transtorno depresivo reactivo grave) posee causa directa, exclusiva y excluyente en las traumáticas vicisitudes sufridas en el ámbito laboral, siendo esa la razón de la obligación de resarcimiento bajo los parámetros sistémicos de la ley que ha dado en llamarse "de Riesgos del Trabajo", si es que se pretende ser consecuentes con la augorosa definición de su primer renglón, donde se la considera como la normativa destinada a la reparación "...de los daños derivados del trabajo..." (arg.art.1º).
Luego coincido plenamente con la descalificación por inconstitucional del art.6.2.a de la ley 24.557, ante lo ilegítimo, irrazonable, arbitrario y disvalioso del resultado que su aplicación conlleva, al marginar del resarcimiento el daño producto de una patología cuya vinculación con el trabajo es innegable, sólo por el hecho de no hallarse incluída como enfermedad profesional, en la inteligencia de no satisfacer los presupuestos de factor riesgo y tipo de actividad, impuestos a tal efecto por el Comité Consultivo Permanente que hace quince años pergeñó el listado de "numerus clausus y triple entrada" de enfermedades profesionales, aprobado por el Decreto 658/96.
Por lo que no obstante el acabado analisis que al respecto hace el Dr. Peña, deseo destacar lo desalentador del panorama, en tanto conforma un ejemplo más -entre muchos otros- de los resultados perniciosos que genera la brecha entre la evolución de los insitutos jurídicos desde el analisis de la doctrina y juriprudencia, frente a la mora en su recepción por la fuente formal de derechos por autonomasia, esto es la legislación.
Digo esto pues las circunstancias de que dan cuenta los informes periciales, en tanto describen las consecuencias psíquicas y psiquiátricas de un incial cuadro de estrés laboral; agravadas por el desinterés evidenciado por la fuerza policial respecto de la dolencia; la desatención; el requerimiento de entregar el arma y prohibición de usar uniforme sin los recaudos terapéuticos elementales; la sustitución del esperado reconocimiento del mérito por la degradación trasuntada en el destino a tareas impropias para la jerarquía tales como la limpieza de baños; la discriminación en el trato por la supuesta condición de enfermo mental y otras humillaciones vividas, remiten claramente a las figuras de burn-out y acoso psicológico laboral (mobbing), sobre las que los juristas (jueces y doctrinarios) han profundizado significativamente, al grado de situarlas en uno de los fenómenos de las relaciones laborales y ergo del derecho del trabajo en esta época (cfr. las consideraciones de mi voto en autos "Troncoso, Sergio c/ Moño Azul S.A.C.I.yA. s/ reclamo", Expte.Nº 2CT-21.224-09, Sentencia del 15/2/2011).
Tanto que a influjo de los mismos criterios teleológicos se las ha incluído como un supuesto dentro del genérico concepto de injuria laboral justificativa de la resolución del vínculo.
Claro que implica andar sólo la mitad del camino -tal vez menos-, si esa falta típicamente laboral es resarcida económicamente pero desatendida en sus derivaciones sobre un bien jurídico de altísima protección constitucional, tal es la salud del ser humano.
Con lo que la inconstucionalidad propiciada es la consecuencia necesaria de la omisión de incluir estas patologías de carácter laboral en el listado de enfermedades profesionales, como sin dudas lo será la de cualquier otra que comparta la calificación.
Sin encontrar un atisbo de solución en el procedimiento del art.6.2 b) y c) de la LRT, tanto por la invalidez constitucional que conlleva la sustracción de competencias jurisdiccionales del ámbito de los jueces naturales -conforme amplimente se explaya en consideraciones el voto precedente-, como por la ineptitud de los organismos administrativos médicos a la hora de cumplir en forma seria y objetiva la misión que les asigna un esquema legal cuyas notorias fallas -es factible de sostener luego de tanto tiempo de ejercicio de esta función revisora- en buena medida no son intrínsecas, sino consecuencia de las malas prácticas de sus operadores.
Siendo nuevamente la labor judicial la que acude a enmendar el déficit normativo tan notorio, lamentablemente en el marco de un conflicto y frente a consecuencias dañosos graves e irreversibles que pudieran haberse evitado si los otros poderes del Estado hubieran estado a la altura del compromiso ínsito en el ejercicio de la función constitucionalmente encomendada, lo que bien puede servir para la refelxión de aquéllos que dogmáticamente descalifican este aspecto de la labor con el mote de "actvismo judicial" y alertan sobre un apocalíptico peligro de interferencia de los jueces en el acierto con que dichos poderes cumplen su cometido.
Comparto asimismo la solución de inconstitucionalidad de los arts.12 y 15, parágrafo 2, segundo párrafo de la LRT, pues en ese preciso sentido me he pronunciado al intervenir en los autos "GERFO JORGE RAMON c/ MOÑO AZUL S.A. Y PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-19916-07, Sentencia del 14/5/2010) y “MAMINSKA, MARCIANA IRENE por sí y en Rep. de sus hijos menores: S.M.S. y S.M.B. c/ MÁXIMA S.A. AFJP s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-19.778-07, Sentencia del 1/12/2008).
Finalmente coincido también en las apreciasiones de los colegas respecto de las flagrantes deficiencias en que ha incurrido Horizonte A.R.T. en cuanto a las obligaciones de seguridad y prevención del infortunio que la ley pone a su cargo; empero estimo necesario dejar bien en claro que en nada ellas redundan en la atribución de responsabilidad a que se arriba en este decisorio, pues por su naturaleza sistémica es ella exclusiva consecuencia de la comprobación del daño y su conexión con la prestación del débito laboral.
Puesto que las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la citada causa "Torrillo", justificaron la atribución responsabilidad por tal motivo de las aseguradoras en las condiciones del derecho común, lo que en el caso no ha sido demandado.
TAL MI VOTO
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL con ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I.- DECLARAR la INCONSTITUCIONALIDAD de los arts.6º parágrafo 2º; 12 y 15 parágrafo 2º de la Leu 24.557 de Riesgos del Trabajo, por las razones expuestas en el Consdierando.-
II.- HACER LUGAR A LA DEMANDA, condenando a HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. - HORIZONTE ART a pagar al actor JOSÉ ADRIÁN SANDOVAL, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 326.384,46), en concepto de las indemnizaciones previstas por los arts.11 inciso 4º apartado b y 15 inciso 2º, segundo párrafo de la ley 24.557, importe que incluye intereses al 28 de febrero de 2.011, dejándose constancia que los intereses aplicados, se computaron los de la tasa mixta (activa-pasiva) de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson", desde el 20 de mayo de 2.009 hasta el 27-05-2010 y a partir del 28-05-2010 según lo dispuesto por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010 los intereses que se aplicaron fueron los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, los que continuarán devengándose hasta el efectivo pago.
III.- Con costas a cargo de la demandada, regulándose los honorarios de los Dres.Ruth Isabel Luengo y Diego Filippuzzi, en calidad de apoderados y patrocinantes del actor, en la suma de $ 63.971 en conjunto (m.b. $ 326.384,46 x 14% + 40%) y los de los Dres. Francisco M. Brown, Hugo F. Concellon y Sebastián Zarasola, en calidad de apoderado y patrocinantes respectivamente de la demandada, en la suma de $ 54.832 en conjunto (m.b. $ 326.384,46 x 12% + 40%) (Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles). Se regulan los honorarios del perito psiquiatra Dr. Juan Pablo Kotlar en la suma de $ 8.700 y los del perito psicólogo Licenciado Pablo Franco en la suma de $ 8.900.
IV.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
V.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DRA.GABRIELA GADANO
-Vocal de Tramite- Sala II



DR. NELSON WALTER PEÑA DR.DIEGO JORGE BROGGINI
-Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-


Ante mi:

DRA.DANIELA A.C. PERRAMÓN
-Secretaria -
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