Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 5 - GENERAL ROCA
Sentencia52 - 12/09/2017 - DEFINITIVA
ExpedienteZ-2RO-714-AM5-1 - ALMEIRA ADRIAN ROBERTO y FUENTES CARINA CECILIA C/ IPROSS y MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/ AMPARO
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaGeneral Roca, 12 de setiembre de 2017
AUTOS Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: " ALMEIRA ADRIAN ROBERTO Y FUENTES CARINA CECILIA c/ IPROSS Y MINISTERIO DE SALUD PUBLICA S/ AMPARO" (EXPTE nro. Z-2RO-714-AM5-16); y,
I.- Que a fs.29/32 se presenta el Sr. Adrian Roberto Almeira y la Sra. Carina Cecilia Fuentes, con el patrocinio letrado de la defensoría oficial, promoviendo acción de amparo contra Ipross y Salud Pública solicitando la cobertura integral en el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (técnica ICSI), incluyendo medicamentos, honorarios profesionales y gastos conducentes a dicho tratamiento conforme lo previsto en el art. 59 de la Const. Provincial y ley 26.682.
Manifiestan que han realizado las peticiones correspondientes en el Ministerio de Salud e IPROSS sin obtener respuesta favorable, adjuntando la documental, no existiendo nunca del IRPOSS una respuesta formal, y en Salud Publica que debían transitar la concepción de forma tradicional, que la fertilidad se encuentra ligada al estrés vinculada a las situaciones privación de la libertad en la que se encuentra el amparista.
Relata que el Sr. Almeira desde los 18 años se encuentra privado de la libertad, contando con 38 años, que desde que iniciara la relación sentimental con la actora intentando desde hace dos años ser padres, por lo que comenzaron los estudios y análisis con el Dr. Guillermo Aubone Marchese. Relata que el día 27/1/2017 comenzara a gozar de libertad condicional, que se encuentra desempeñando tareas laborales percibiendo un monto de dinero.
Que el asiento del hogar conyugal lo estableceran en calle Chacabuco donde reside su pareja.
Por su parte la Sra. Carina Cecilia Fuentes, es madre de cuatro hijos con edades que oscilan los 22, 23,25 y 28 años, desempeñándose en la escuela especial nro. 12 percibiendo un sueldo de $ 13.000 bruto, siendo afiliada del Ipross. Manifiesta que tienen la férrea voluntad de continuar con el proyecto de vida y de tener una familia.
Que el Dr. Aubone indicò el tratamiento de fertilidad por esterilidad, se realizaron los estudios médicos de complejidad y análisis de sangre, informando que el Sr. Almeira presenta diagnostico de infertilidad, que se observa astenoteratospermia severa con alta fragmentación de ADN y que se debe realizar el tratamiento de fertilidad de alta complejidad.
Que si bien la amparista posee IPROSS, el Sr. Almeira también debería gozar de cobertura por el sistema público de salud, ya que se incluye en el programa medico obligatoria reguladas por el art. 8 de la ley 26862, y que conforme los considerandos del decreto 956/13 en el art. 2 se establece que es un derecho humano el acceso integral a los procedimientos y técnicas medico asistenciales de reproducción asistida, fundándose la petición en los derechos a la dignidad, libertad e igualdad humanas, citando normas constitucionales y tratados internacionales. Acompaña documental.

Que a fs.33 requiere a Obra Social y al Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, con la debida notificación al Sr. Gobernador y al Sr. Fiscal de Estado de la Provincia, el informe previsto por el art. 43 de la Constitución Provincial.- Asimismo, se requiere informe al médico tratante.
A fs. 41/44 se presenta la Asesora legal del IPROSS contestando el pedido de informes haciendo saber que desde el día 06 de octubre de 2017 se encuentra vigente el Programa de Fertilización Asistida aprobado por la resolución nro. 386/16 de la Junta de Administración.
Que para adherir a dicha programa los afiliados con diagnòstico de esterilidad/infertilidad deben completar una planilla de ingreso, firmada por su médico ginecólogo.
Solicita se libre oficio al Dr. Guillermo Aubone Marchese para determinar el diagnostico, las causa por la cual fue diagnosticada por obstrucción tubaria, así como la historia clínica. Sosteniendo que para el caso de que la esterilidad de la Sra. Fuentes se deba a una ligadura de trompas, se estaría haciendo lugar a una conducta contradictoria, considerando que la amparista había optado voluntariamente por la denominada "anticoncepción quirúrgica voluntaria" pretendiendo ir contra sus propios actos.
Que en el caso no se trata de esterilidad o infertilidad por no haber concebido hijos en forma natural, ya que tiene cuatro hijos anteriores.
En cuanto al alcance de la ley nro. 2753 es la de dar "prestaciones a sus afiliados, y la cobertura medico asistencial la ley 26.862 en su artículo 32 se refiere a sus afiliados. Que la misma no posee grupo familiar a cargo, ni ha solicitado la incorporación como tal del Sr. Adrian Roberto Almeira, por lo que entiende que corresponde a la obra social cubrir los gastos de afiliada Fuentes y porcentaje de su tratamiento, mientras que corresponde al Ministerio de Educación Publica cubrir el tratamiento en lo que respecto al Sr. Almeira, por ser un no afiliado.
Que según normativa de la obra social, ambos integrantes de la pareja deben ser afiliados al IPROSS para que se le brinde cobertura, y para el caso de que solo uno de ellos lo sea, se dará cobertura a este solamente. Agrega que los fondos de la obra social son limitados, por lo que su uso debe ser realizado con racionalidad, criterio solidario, garantizando a todos los afiliados igualdad de acceso. Y en cuanto al porcentual el art. 12d e la ley 2753 establece que existe un coaseguro, que puede ser establecido por un monto fijo o porcentaje del arancel.
Solicita se rechace el amparo, pues es necesario abrir a prueba con amplio debate, solicitando se declare inadmisible el recurso intentado.
Que a fs. 66/67 el Servicio Social del Poder Judicial presentó la Pericia Social encomendada.
A fs. 61 se presenta los amparistas manifestando que el Sr. Almeira se encuentra gozando del beneficio de libertad condicional con lo que se encuentra permanentemente en el domicilio sito en calle Chacabuco
A fs. 62 se ordena librar oficio al Dr. Aubone conforme lo requerido por la obra social, solicitando asimismo al Ministerio de Salud Publica informe si la provincia de Rio Negro cuenta con personal, tecnología e instalaciones para realizar un tratamiento como el requerido.
A fs. 66 se glosa el informe del Dr. Guillermo Aubone Marchese informando que se ha indicado a los amparistas un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, dado que sufren de infertilidad secundaria de causa mixta, factor masculino severo y factor tuboperitoneal femenino. Que la realización de este tipo de tratamiento es la única posibilidad que tiene la pareja de procrear. En relación a la Sra. Carina fuentes se realizó todos los estudios protocolizados de fertilidad, resaltando como datos positivos la obstrucción tubaria bilateral, sin otros datos positivos relevantes a la infertilidad. En el Sr. Adrian Almeira se diagnostica una astenoteratospermia severa, con alta fragamentaciòn de ADN(29%). Destacando que el Sr. Almeira no tiene descendencia, así como la edad límite de la Sra.Fuentes, por lo que el tratamiento debería realizarse a la brevedad.
A fs. 68 se presenta la Subsecretaria de Asuntos legales del Ministerio de Salud, solicitando que los amparistas puedan ser evaluados por los profesionales en la temática dependientes del sistema Público de salud, previo a emitir opinión sobre el particular. Ordenándose a fs. 69 acompañar documental anexada otorgando un plazo de dos días.
A fs. 78 se presentan los amparistas solicitando pasen las actuaciones a resolver, reiterando en cuanto al Sr. Almeira reclama contra salud pública y Fuentes contra Ipross, que se remitió oficio sin que hasta la fecha hubiera contestado lo requerido.
A fs. 79 se intima al Ministerio de Salud de la provincia a contestar el pedido de informes considerando que se dio cumplimiento a la remisión de la documental requerida
A fs. 90 se presenta el apoderado de la Fiscalía de Estado contestando la intimación manifestando que la amparista se dispuso voluntariamente sometérseme a una intervención de ligadura de trompas, y que en esta instancia pretende una reversión para someterse a un tratamiento de fertilización.
Cita jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de fecha 11/04/02016 en los autos " Fuentes Silvia Paola C/UPS/ amparo", relativo a tal temática, sosteniendo que quien se somete a una ligadura de trompas, no puede pretender que vuelva a ser afrontado pro el mismo sujeto, y que debe ser en consecuencia soportado por los amparistas.
Corrido traslado a los amparistas, se presentan a fs. 94/95 y acompañando informe del médico tratante de fs. 93. Exponen que si bien al tomar la decisión de ligarse las trompas era otra su realidad sentimental y familiar, pero que al unirse con el Sr. Almeira se modifico su proyecto de vida y que el Sr. Almeira no tiene hijos.
A fs. 97 se presenta el Ministerio de Salud manifestando que no cuentan con centros especializados, personal y tecnología para realizar tratamientos de fertilización como lo requiere el amparista. Que en la ciudad de Bariloche se está organizando un centro de asistencia, el cual estaría en condiciones de realizar tratamientos de fertilización asistida de baja complejidad.
CONSIDERANDO:
Estando en condiciones de resolver, se presentan en el caso múltiples cuestiones de diversa índole a resolver.
Con el informe del médico tratante Guillermo Aubone Marchese (fs. 66) se encuentra justificada la necesidad de tratamiento de fertilización asistida, la que define como de "alta complejidad". En relación al factor masculino lo define como "Severo" debido al diagnòstico de Astenoteratospermia severa con alta fragmentación de ADN (29%). Justificando la urgencia en el tratamiento en la edad límite de la Sra. Fuentes.
Luego a fs. 93, y respecto del planteamiento del Ministerio de Salud y la obra social, explican que el tratamiento a realizarse es de fertilización "in vitro ICSI", y que no debe realizarse cirugía para re permeabilizar las trompas de Falopio dado el mínimo índice de éxito que tiene dicha cirugía.
Esta última información del médico, torna en innecesaria el tratamiento de los argumentos de la obra social y el Ministerio de Salud en torno a la necesidad de realizar previamente una intervención para revertir la ligadura de trompas, ya que conforme lo indica el médico tratante no resulta necesario realizar como paso previo para el tratamiento de fertilización.
Es decir, que más allá de la dificultad que presenta la Sra. Fuentes para procrear por medios naturales, ello no incide en la pretensión de los amparistas, pues por la problemática del Sr. Almeira deberían acudir igualmente al tratamiento de fertilización asistida.
Ahora bien, las circunstancias que se presentan en el caso es que la Sra. Fuentes resulta afiliada a la obra social IPROSS, y el Sr. Almeira no cuenta con obra social, habiendo recuperado la libertad condicional conforme afirma a principios del presente año ya que desde los 18 años se encontraba cumplimento una condena en un establecimiento penitenciario. Por su parte la Sra. Fuentes tiene cuatro hijos de otra pareja.
La cuestión traída involucra un tratamiento que no se agota en una sola persona, ya que el derecho comprometido se vincula con el derecho a formar una familia (arts. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 16 .1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) y en el ámbito de la constitución provincial , art. 31d e la Constitución Provincial que establece que "El Estado protege a la familia, como célula base de la sociedad, establecida, organizada y proyectada a través del afecto, facilitando su constitución y el logro de sus fines culturales, sociales y económicos." Y art. 14 bis de la Const. Nacional.
No se encuentra discutido en autos que el Sr. Almeira sufre de una patología que le implica y obsta la capacidad procreadora, y que la ley 4557 de fecha 25/6/2010 de rio Negro "reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto reconocidos como derechos personalísimos", siendo el Ministerio de Salud la autoridad de aplicación.
Organismo que debe arbitrar las medidas necesarias para garantizar el derecho igualitario a todas las personas usuarias de los subsectores de salud de acceder a todas las medidas promocionales de salud, en tanto salud sexual y reproductivo, a los distintos procedimientos, tratamiento.. Destinados a resolver el derecho a la maternidad y paternidad responsable.
En el art. 3 establece que el IPROSS debe incorporar en su cobertura con criterio unívoco la atención de las mujeres embarazadas, de sus parejas.. Incorporando los procedimientos de fertilización asistida de baja y alta complejidad .
La ley en su art. 1 no establece límites, distinciones o recaudos para exigir el acceso al tratamiento, y en igual sentido la ley nacional 26.862 que habla de que "toda persona mayor de edad" tiene acceso a los procedimientos y técnicas de reproducción medicamente asistida. (Art. 7).
En cuanto a los recaudos del IPROSS a fs. 26 exige que se presente una declaración jurada firmada por ambos miembros de la pareja donde conste la convivencia por un período de un año como mínimo. Entiendo que ello apunta a lo que la ley define como el derecho a la maternidad y paternidad "responsable" que define el art. 2 de la ley 4557.
La circunstancia de que la Sra. Almeira ya tenga cuatro hijos, el escaso tiempo de convivencia de la pareja y que el Sr. Fuentes se encuentre cumpliendo libertad condicional, si bien puede dar lugares a diversas opiniones respecto del concepto de paternidad y maternidad responsable; lo cierto es que el legislador no ha puesto recaudos o limites en este sentido, sea en el aspecto demográfico o en la planificación familiar relativa a la natalidad. Ni tampoco ha delimitado "qué" puede entenderse como maternidad y paternidad responsable, lo que entiendo no puede quedar al arbitrio de la subjetividad del juzgador, máxime cuando los tratamientos no necesariamente involucran un concepto de familia univoca , sino que habla de "toda persona mayor de edad" o "maternidad y paternidad responsable".
Como lo ha sostenido la Corte suprema de Justicia "la misión de los
Jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (doctrina de Fallos: 315:2443; 318:1012; 329:5621, entre muchos otros)
La Dra. Aida Kemelmajer en la ponencia "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014,Publicado en Revista Jurídica La Ley del 8 de octubre de 2014 respecto del concepto de familia explica que ".El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de "democratización de la familia", de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del "derecho de familia" al "derecho de las familias" en plural; esta opinión se sustenta entre otras razones en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la "protección integral de la familia", sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina y en menor medida, en la jurisprudencia como "familia ensamblada") etc.".El Código, entonces, respeta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (12) que enfáticamente afirma: "En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo tradicional. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio". "Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico".
Destacando asimismo que el Código Civil y Comercial de la Nación se autodefine en sus fundamentos como un "código de la igualdad" y basado en un paradigma no discriminatorio" .
Además del derecho a la protección de la familia, se encuentra involucrado el derecho a la salud, ya que como lo ha expresado el STJRN, "que negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen básicamente a la dignidad y naturaleza humana (cf. STJRNS4 Se. 114/16 "VAZQUEZ").
Que la urgencia del tratamiento se encuentra justificada, en función de lo informado por el médico tratante en cuanto a la avanzada edad de la amparista, lo que impone la necesidad de una protección con carácter urgente.
Tal circunstancia, implica que no pueda aguardarse al cumplimiento del recaudo exigido por el IPROSS en cuanto a la convivencia de un año; así como aguardar en lista de espera.
Y en cuanto a quien debe asumir la cobertura siguiendo lo expuesto por el STJRN en diversos pronunciamientos , la cobertura debe ser integral, es decir no sujeto a porcentuales o limites de coaseguro como lo pretende la obra social.
Siendo aplicable las pautas establecidas por la ley 26.862 y " en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad Precisamente, el artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura médica, y dispone: "Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.- El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.- -
-----En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- (voto Dra. Zariategui) expte nro. 26824/13 Carátula TORTAROLO MARINA S AMPARO (F) S/ APELACION,Fecha 05/02/2014
Y en cuanto a la cobertura a la pareja, no se encuentra controvertido que la Sra. Fuentes cuenta con cobertura de la obra social, y de la documentación aportada por la obra social, se establece que la cobertura se otorga también en supuestos en los cuales sólo uno de los miembros es afiliado (fs. 50). Por su parte el Sr. Almeira no cuenta con obra social, informando el Ministerio de Salud a fs. 14 que si bien da cobertura a los estudios y tratamientos allí revistos (ley 26862 y 59 CP) vid fs. 14- informa a fs. 97 que en la actualidad no cuentan con centros Especializados, y que se estaría organizando un centro que realizaría tratamientos de baja complejidad, que no resulta el caso de los amparistas.
Por lo cual, considerando la situación informada por el Ministerio de Salud, deberá estarse asimismo al criterio sentado por el STJ en el fallo Tortarolo en el cual con el voto del Dr. . APCARIÁN se dijo al respecto que " - Repárese que el art. 7 de la ley citada ( 26.862) alude a "toda persona"; a su vez, el art. 8 de aquélla dispone que no puede imponerse ningún requisito o limitación que implique la exclusión, debido a orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. Y a su turno, el art. 1 del Dec. Reglamentario 956/13 establece que el acceso a las prestaciones será "cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho".-
-----Que la pareja conviviente de la amparista cuente con cobertura médica no enerva las obligaciones de la aquí requerida, frente al reclamo de la amparista que debe ser garantizado como dispone la ley, de manera integral.- Por ello, asiste razón a la amparista al afirmar a fs. 84 vta. Que la cuestión sobre si su pareja tiene o no Obra Social, y en su caso, si ésta debe o no pagar un porcentaje de la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida, es ajena al reclamo de autos, en tanto conforme los términos de la ley no le resulta oponible. Todo ello es así, sin perjuicio de las acciones de repetición que la demandada podrá ejercer contra quien considere que también es responsable por la prestación médico asistencial, que obviamente se trata de un reclamo ajeno a la vía elegida (amparo) ".
En consecuencia la obra social IPROSS deberá asumir la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida indicado por el médico tratante, sin perjuicio del derecho de efectuar los reclamos ante el Ministerio de Salud.
Siendo además que conforme lo establecido por el art. 2 de la ley 4557 tal ministerio es la autoridad de aplicación de la ley y debe garantizar el derecho igualitario de todas las personas usuarias del los subsectores de salud de acceder a las medidas promocionales de salud, y en el art. 3 indica al IPROSS la obligación de incorporar en su cobertura con criterio único la atención… de sus parejas.. Incorporando los procedimientos de fertilización asistida".
Existiendo un riesgo que la dilación en el tiempo conspire contra el éxito del tratamiento , se vislumbra un peligro en la demora que torna arbitraria la conducta de la obra social IPROSS en posponer el tratamiento a la lista de espera o la exigencia de otros recaudos, por lo que he de hacer lugar a la acción de amparo interpuesto por Adrian Roberto Almeria y Carina Cecilia Fuentes.
Considerando asimismo que el derecho constitucional a la salud e integridad física exhibe directa relación con la dignidad de la persona humana, soporte y fin de los demás derechos, principio que se vería menguado si se niega infundadamente a los sujetos acceso a los bienes y servicios esenciales para la satisfacción razonable de sus necesidades individuales (cf.. Pedro Hooft en "Los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y la técnica. ED 124-685).
En consecuencia, por fundamentos expuestos y lo dispuesto por el Art. 43 de la Constitución Provincial,
FALLO:
I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta la Sra. CARINA CECILIA FUENTES y ADRIAN ROBERTO ALMEIRA, y en consecuencia ordenar al IPROSS la cobertura al 100% tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad In Vitro/ICSI indicado por su médico tratante en los términos y alcances establecidos en art. 8 de la Ley Nº 26.862 y art. 8 del Dcto. Reglamentario Nº 956/2013, en un plazo de 15 (quince) días de notificado, bajo apercibimiento de aplicar astreintes diaria de $ 1.000 (PESOS UN MIL) en caso de incumplimiento.
Rechazando la acción respecto del Ministerio de Salud , sin perjuicio de la obligación de reintegro que le pudiera corresponder respecto de los pagos que efectuare la obra social, cuestiones que deberán solicitarle por la vía correspondiente.
IV.- Imponer las costas al IPROSS en su calidad de vencido (art. 68 del CPCyC)
V.- Regulando los honorarios de la Dra Mónica Ruiz - Defensoria oficial - en la suma de $ 7.000 (art. 7,8,9, y 37 LA) . Dejandose constancia que no se regula honorarios a los letrados de la Fiscalia de Estado, atento lo dispuesto por el art. 17 de la ley provincial nro 88 el caracter de perdidoso
La regulación de honorarios se ha efectuado tomando en consideración la tarea efectivamente realizada, extensión tiempo, etapa cumplida complejidad y éxito de la misma

Notifíquese y regístrese.


LAURA FONTANA
JUEZ
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