Fallo Completo STJ

f) En relación a la salud de los niños, los testigos indicaron que han vuelto de ambos hogares con signos de descuidos y en algunas ocasiones, en condiciones delicadas de salud: la Sra. R. narró que han vuelto de la casa de la progenitora con resfrío, angina, alergia en el cuerpo. Por su parte el Sr. S. describió que en una oportunidad G. volvió de la casa de su progenitor con un golpe porque se había caído de la cama, indicando que no lo habían llevado al médico, por lo que él (R.) y la madre de los niños debieron hacerlo. Por su parte, de la documental acompañada por la demandada en oportunidad de plantear la reconvención, surge que F. recibió atención médica con motivo de una “crisis broncobstructiva” (conf. certificado médico de fecha de alta el 15/12/2022), mientras que el día 23/6/2023 la progenitora, en oportunidad de haber denunciado una situación de desatención a los niños que padecían un cuadro de salud delicado, informó que realizó a los niños un hisopado con resultado positivo para estreptococo, para los tres niños, con prescripción médica indicando la medicación a tomar por cada uno de los niños (conf. documental acompañada en fecha 23/6/2023).-

Asimismo, tanto de la prueba testimonial como de la documental acompañada surge que R. asiste a tratamiento psicológico. Según lo indicado por el Sr. E.A.P. (abuelo paterno), R. es el más introvertido y al que más le cuesta superar toda esta situación conflictiva entre sus padres.- 

g) En la audiencia de escucha que mantuve con G., F. y R. se mostraron introvertidos con algunas dificultades para poner en palabras sus sentimientos acerca del conflicto familiar que los involucra. G. es quien tomó la palabra y pudo dar cuenta de su cotidianeidad, R. en cambio se mantuvo en silencio validando los dichos de su hermano con señas y algunas pocas palabras, en cambio F. permaneció sumido en el juego y en el dibujo que estaba realizando. Ambos niños mayores pudieron dar cuenta del gran apego que mantienen con sus abuelos (abuela paterna y la pareja de ella), se han constituido en un vínculo seguro para ellos, en referentes responsables y cariñosos a  quienes extrañan durante la semana y esperan ver cuando llega el día de su encuentro. Respecto al régimen de cuidado compartido alternado (1 semana con cada progenitor) que se viene llevando a cabo, manifestaron su deseo de permanecer más tiempo en casa de su madre y ver a su papá muy seguido,  mostrándose dispuestos a la idea de compartir un fin de semana con cada progenitor (conf. soporte audiovisual que tengo a mi vista).-     

Por su parte, el Equipo Técnico Interdisciplinario, si bien intervino en una instancia previa a la celebración de la audiencia de escucha, realizó su informe en fecha 4/12/2023 en el cual, luego de entrevistar a las partes, dieron cuenta de las numerosas negligencias que la Sra. atribuye al actor en cuanto al cuidado de los niños, tanto en su asistencia escolar como en las atenciones de su salud. También surge la falta de vinculación que hay entre las partes, debiendo intermediar las parejas de ambos para comunicarse las cuestiones relativas a los niños.-

A partir de su intervención (que, además de entrevistas con las partes, implicó tomar conocimiento de la situación escolar de los niños a través de referentes de la institución escolar) el ETI pudo dar cuenta de algunas cuestiones que merecen ser mencionadas:

- Las distintas maneras en que la conflictiva adulta puede impactar en los niños: según los referentes del colegio, mientras que G. se muestra como un niño comunicativo y que permanece de buen ánimo, R. es extremadamente callado y solo responde a preguntas que se le realicen a él puntualmente.-

- El posicionamiento paterno frente a sus obligaciones parentales: surge del informe que el progenitor se encuentra desconectado de la institución escolar a la que asisten sus hijos (incluso se desvinculó del grupo de whatsapp de padres), quedando como intermediaria de la comunicación y familiar responsable ante el colegio, su esposa D.R..-

- La ausencia total de comunicación entre los progenitores: se destaca que el Sr. P. obstruye toda posibilidad de comunicación directa entre él y la Sra. P..-

Por todo ello, la profesional interviniente sugirió que: …“El niño R.P. asista a tratamiento psicoterapéutico y se acredite profesional tratante en el expediente. – Se dé lugar a las manifestaciones de los niños, en especial de R. si no consideran asistir al domicilio paterno. – El Sr. P. y la Sra. P. arbitren nuevos canales de comunicación en favor de sus hijos, intentando no tercerizar la comunicación. – Los progenitores modifiquen el Régimen de Comunicación actual en favor de las necesidades de los niños” (conf. informe ETI  de fecha 4/12/2023 obrante en Puma).-

4) Solución del caso: 

Ahora bien del análisis y valoración de la prueba producida se puede concluir que, tal como lo afirmó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces en su dictamen final, los niños parecen llevar dos vidas distintas cada semana. Cuando están en casa de su mamá comparten varios días de esa semana en la vivienda de sus abuelos donde tienen su espacio propio y podría decirse que es como su tercera casa, ya que los mismos niños manifiestan deseos de pasar más tiempo con sus abuelos quienes, tal como quedó acreditado, colaboran muy activamente en la crianza y contención de los pequeños. Además cuando están con ella otra figura muy presente es la pareja de la madre quien en ocasiones los lleva a la escuela.- 

En cambio cuando están en casa de su padre es la esposa del señor P. quien se ocupa mayormente de los cuidados diarios de los niños, pero también tiene a cargo a sus tres hijas. En esa semana quedó acreditado que tienen muchas inasistencias al colegio, un espacio habitacional muy reducido, no ven a sus abuelos porque el Sr. P. no tiene trato con su madre (M.B.T.) y tampoco cuentan con un teléfono celular que esté a su disposición para poder hablar con su mamá o sus abuelos.- 

Cada semana cortan el contacto que habían establecido la semana anterior con parte de su familia. Cada semana cambian de casa, de espacios, de barrio, de juguetes, de referentes afectivos y lo peor es que no pueden establecer contacto -ni siquiera telefónico- con quienes compartieron la semana anterior.-

La realidad que viven G., F. y R. está muy lejos de lo alegado por al actor reconvenido, quien afirmó en demanda y sostuvo luego de producida toda la prueba, que este sistema de cuidado compartido alternado (1 semana con cada progenitor) es la que mejor favorece la coparentalidad.-

Sin embargo el concepto de "coparentalidad" no se ciñe a la división matemática del tiempo que los hijos comparten con cada progenitor sino que va mucho más allá pues implica criar de a dos. Compartir decisiones sobre lo cotidiano (escuela, actividades extraescolares, salud, alimentación, etc) lo que necesariamente requiere mantener una buena comunicación entre padre y madre y que los niños tengan similares niveles de vida en ambos hogares para que no sientan el corte abrupto del cambio semanal de vivienda y -obviamente- una coparentalidad sana conlleva diálogo y trato fluido de los hijos con ambos progenitores en un esquema más flexible que les permita hablar por teléfono o regresar con el otro/a progenitor si así lo desean o que en la semana que le toca al padre, por ejemplo, la mamá colabore en algunos traslados o actividades extraescolares. Esa y no otra es la finalidad del instituto del cuidado personal compartido en cualquiera de sus dos modalidades porque tiene como protagonistas y sujetos de derechos a los hijos menores de edad (arts. 646, 648, 649, 650 y 651 del CCyC).- 

Nada de eso ocurre en este caso, pues los padres se han divido el tiempo del mes por semanas y cuando uno de ellos se encuentra al cuidado de los tres niños; el otro/a no participa de nada, no se involucra, no los ve ni habla con ellos. Desaparece de la vida de los hijos una semana completa y vuelve a reaparecer por una semana el día domingo cuando se produce el cambio de cuidado. Durante esa semana desaparece el otro/a que cuidó la semana anterior y así sucesivamente. Por más que los chicos deseen hablar con la madre o los abuelos, el padre no lo facilita porque la semana próxima los verán. Este sistema rígido e inflexible está dañando severamente a los niños, sumado -claro está-, como lo destacan todos los informes técnicos producidos en la causa, a las desavenencias, desacreditaciones, falta de diálogo y conflictos adultos que parecen no tener fin y que se han instalado nocivamente en la dinámica familiar tragándose la subjetividad de estos niños.- 

 Esta ausencia total de interacción entre los progenitores trae aparejada como consecuencia la necesaria intermediación de sus respectivas parejas para coordinar cuestiones de la cotidianidad de los niños que no son sus hijos.  De esta manera, el cumplimiento de los deberes parentales que recae sobre los progenitores se ve desdibujado, asumiendo un rol activo tanto la esposa de P. como la pareja de P. en la crianza y educación de los niños, y fundamentalmente, considerando el lugar que ocupan los abuelos en la vida de los niños.-

Además, como ya lo destaqué la abuela paterna (junto a su pareja G., a quienes los niños refieren como “abuelos”) sorprendentemente no tiene vínculo con su hijo (el progenitor de los niños) pero sí con la Sra. P., con quien comparten una dinámica de organización familiar de cuidados cada vez que a los niños les toca pasar la semana con su progenitora. Con una amplia colaboración que despliega R. (pareja de la madre) en la coordinación de los horarios y rutinas familiares, cierto es que son los abuelos quienes llevan a los niños a la escuela, les dan el almuerzo y los reciben en su casa desde el miércoles o jueves hasta el sábado en su hogar, donde disponen de una habitación preparada especialmente para ellos.-

Por lo expuesto concluyo -al igual que lo hace la Defensora de Menores- que quien mejor garantiza la estabilidad emocional y organización adecuada a sus necesidades es la madre y que el sistema de cuidado alternado que se viene llevando adelante hasta ahora no funciona pues no garantiza el bienestar de los niños, quienes están compelidos por este acuerdo entre sus padres y les gustaría cambiarlo para pasar mas tiempo en casa de su madre y de sus abuelos.- 

En este sentido se ha expedido la Dra. Laura Krotter (DEMEI) quien dictaminó lo siguiente en su parte pertinente: "...advirtiendo que hoy un cuidado alternado no hará más que profundizar la distancia que existe en la vida de los niños según se encuentren al cuidado del progenitor o de la progenitora, entiendo y así lo solicito a SS, debe rechazarse la demanda interpuesta por el Sr. P. y hacerse lugar a la reconvención instada por la Sra. P.R., estableciendo el cuidado personal compartido con modalidad indistinta de los niños, fijando domicilio principal en el hogar materno. Conforme ello, solicito a SS ordene a las partes a sostener el espacio terapéutico de R. así como evaluar la pertinencia de iniciar espacios terapéuticos propios a los fines de abordar las cuestiones relativas a la coparentalidad. Por otra parte, solicito a SS le haga saber a las partes que deberán acordar un sistema de comunicación en favor de sus hijos que atienda -principalmente- sus deseos, horarios y actividades, debiendo estar a las circunstancias propias que se les presenten a cada uno de ellos, respetando las mismas y debiendo adoptar todos los recaudos necesarios para que durante el tiempo en el que permanecen con cada uno de ellos, se encuentren a resguardo. Por último, solicito a SS le haga saber a los adultos que deberán dejar de comunicarse a través de terceras personas, y extremar sus esfuerzos en pos de mantener una comunicación respetuosa y fluida que atienda a las necesidades de sus hijos” (conf dictamen DEMEI de fecha 24/7/2024 obrante en Puma).-

La respuesta jurisdiccional que se impone al caso, conforme todo lo hasta aquí analizado, es el rechazo de la demanda, el acogimiento de la reconvención y la modificación del cuidado personal que quedará dispuesto de manera compartida bajo la modalidad indistinta y residencia principal en el domicilio materno (arts. 650 y 651 del CCyC) por considerar que esta es la opción que mejor resguarda el interés superior de los niños en cuyo beneficio se decide.- 

5) Debe entenderse entonces que este cambio de cuidado personal que aquí se está decidiendo tiene como protagonistas a los niños y como consideración primordial su interés superior, por lo que corresponde exhortar al Sr. N.A.P. y a la Sra. F.P.R. a realizar nuevos acuerdos respecto del régimen de comunicación de manera que los niños compartan tiempo con ambos pero con residencia principal en el domicilio materno, pudiendo elegirse -por ejemplo- la opción de compartir algunos días de la semana y fin de semana por medio con cada uno de sus progenitores.- 

Los Equipos Técnicos intervinientes (ETI y Servicio Social) han puesto énfasis en la necesidad de mantener una comunicación respetuosa en pos del bienestar de sus hijos, dejando de lado la comunicación que han instaurado a través de terceras personas, enfocándose en abordar las cuestiones relativas a una coparentalidad saludable; garantizar que R. asista a tratamiento fonoaudiológico y/o psicopedagógico teniendo en cuenta las necesidades que tiene el niño de mejorar sus posibilidades de diálogo e interacción con su grupo familiar y otras personas; procurar de todas las formas posibles, el respeto y la debida atención a los deseos, horarios y actividades de los niños, adoptando todos los recaudos necesarios para que durante el tiempo en el que permanecen con cada uno de ellos se encuentren a resguardo.-

Para logarlo se requiere iniciar espacios terapéuticos individuales o grupales que los ayuden en la construcción de nuevas herramientas para la crianza de sus hijos.  En este sentido se les hace saber que se encuentra a disposición el Grupo de reflexión sobre “Crianza respetuosa” perteneciente al Hospital Artémides Zatti, abierto a la comunidad los días miércoles de 9.30 a 11.00 horas en ECOS, Galpón Amarillo (calle O’Higgins N° 406, Barrio IPPV de la ciudad de Viedma).-

Así lo exige la responsabilidad parental que ustedes detentan respecto de sus hijos hasta los 18 años, disponiendo el art. 646 del CCyCN que son deberes de los progenitores cuidar de sus hijos, convivir, prestar alimentación y educación, considerar las necesidades específicas que tiene cada hijo según su grado de desarrollo y madurez, respetar su derecho a ser oído y a participar en su proceso educativo, orientarlos para el ejercicio y efectividad de sus derechos, respetar y facilitar su derecho a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo, representar y administrar su patrimonio.-

6) Respecto a las costas del proceso corresponde imponerlas por su orden en virtud de lo normado por el art. 19 del CPF.- 

Por todo lo expuesto; 

RESUELVO:

I.- Rechazar la demanda de cuidado personal compartido con modalidad alternada interpuesta por el Sr. N.A.P. (DNI N° 3.).-

II.- Hacer lugar a la reconvención planteada por la Sra. F.P.R. (DNI N° 3.) y, en consecuencia, disponer que el cuidado personal de G. (DNI N| 5.), F. (DNI N° 5.) y R. (DNI N° 5.) P. será compartido bajo la modalidad indistinta con residencia principal en el domicilio materno (arts. 648, 649 y 651 del CCyC) por ser la decisión que mejor respeta su interés superior (arts. 3 CDN, art. 3 ley 26.061, art. 10 ley 4109 y art. 707 del CCyC).- 

III.- Hacer saber al Sr. N.A.P. y a la Sra. F.P.R. lo dispuesto en el considerando 5°).- 

IV.- Hacer saber al Sr. N.A.P. y a la Sra. F.P.R. que deberán garantizar que R. asista a tratamiento fonoaudiológico y/o psicopedagógico teniendo en cuenta las necesidades que tiene el niño de mejorar sus posibilidades de diálogo e interacción con su grupo familiar y otras personas.- 

V.- Hacer saber a las partes que deberán buscar consensos y realizar un acuerdo sobre régimen de comunicación que contemple el derecho de los niños a mantener trato frecuente con ambos progenitores y sea respetuoso a sus necesidades, edades e intereses.-  

VI.- Imponer las costas por su orden (art. 19 del CPF) y regular los honorarios profesionales de los letrados del actor, Dres. Mariana Drago y Pablo Barrera, en conjunto, en la suma equivalente a 14 jus, atento el poder otorgado y teniendo en consideración las tareas efectuadas medidas por su calidad y extensión, y los honorarios de los que asistieron a la parte demandada reconviniente, Dra. María Gabriela Sanchez y María Eugenia Mazzei, en conjunto, en el equivalente al 60 % de 14 jus, atento el apoderamiento, y los de la Dra. A.V.E. en la suma equivalente al 40 % de 10 jus, habiendo considerado especialmente las tareas y las etapas debidamente cumplidas (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 40, 49 y 50 Ley G 2212).

Respecto a la regulación a la Dra. Erdosio notifíquese y cúmplase con la ley 869.-

Hágase saber a ambas partes que deberán abonar la suma de honorarios en caso que se produzca el cese del beneficio de litigar sin gastos otorgado a su favor, en la cuenta corriente Nº 250-900002139 CBU 0340250600900002139002 del Banco Patagonia S.A. Sucursal Viedma.- 

 Notifíquese y cúmplase con la ley 869.-

VII.- Regístrese, protocolícese y notifíquese y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces mediante sistema puma.-

PAULA FREDES

JUEZA