Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia	84 - 05/05/2020 - DEFINITIVA
Expediente	H-2RO-2184-L2015 - MONDACA VICTOR DANIEL C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Y BASZKIR CONSTRUCCIONES DE JACOBO BASZKIR S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	//neral Roca, 5 de mayo de 2020.- ----- --------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "MONDACA VICTOR DANIEL C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Y BASZKIR CONSTRUCCIONES DE JACOBO BASZKIR S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte. Nº H-2RO-2184-L1-15).- ----- --------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo: ----- ----- ----- I.- RESULTANDO: 1. A fs.52/76 comparece Víctor Daniel Mondaca, mediante apoderado, a plantear formal demanda laboral por accidente de trabajo contra Horizonte Compañía de Seguros Generales S.A. reclamando la suma de $1.039.109 en concepto de prestaciones establecidas por el art. 14 inc.2 b) y art.11 inc.a) de la ley 24.557 y Ley 26.773. También demanda a su empleador Baszkir Construcciones, de Jacobo Baszkir por la suma de $1.238.911,83, con deducción de lo que corresponda abonar a la ART conforme indemnizaciones de la LRT. Amplía luego su reclamo invocando también la responsabilidad civil de la ART. Relata que el 28-11-2012 ingresó a trabajar para la empresa Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir, desempeñándose como albañil; que ingresó en perfecto estado de salud y que durante muchos años trabajó en distintas obras para la empresa demandada, bajo el Estatuto de la Construcción Ley nº 22.250. Manifiesta que el día 14-06-2.013 en oportunidad de encontrarse trabajando bajo las órdenes de la empleadora en la obra de reparaciones y pintura de la escuela CEM 44 de Ingeniero Huergo, casi al terminar de subir una escalera que se encontraba apoyada en la pared, se resbaló y cayó al suelo. Describe que en el trayecto de caída, de forma refleja alcanzó a agarrarse con su mano derecha de una canaleta, pero que como consecuencia del impulso y del peso de su propio cuerpo terminó de caer, impactando violentamente contra el suelo. Que inmediatamente después de la caída sintió un fuerte dolor, que se fue transformando cada vez más fuerte e insoportable. Relata que el hecho sucedió en presencia de sus compañeros de trabajo y fue puesto en conocimiento del puntero de la obra ese mismo día, frente a la ausencia transitoria del encargado. Afirma que como consecuencia del accidente sufrió un desgarro en su hombro derecho, lo cual ?dice- acredita con certificado del Dr. Moggio del 16-06-2.013. Refiere que fue asistido a través de su obra social, continuando con fuertes dolores. Que mediante estudio radiológico practicado por el Dr. Moggio de 13-09-2.013, se determinó que ?muestra un pequeño desgarro en espesor parcial que compromete a la cara articular de la inserción distal del tendón del músculo supraespinoso??. Que su obra social OSPECOM, dejó de brindarle prestaciones médicas invocando que se trataría de un accidente laboral. Asevera que el 18-10-2.013 remitió telegrama a Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. intimándola a brindar las prestaciones de la LRT por el accidente de trabajo sufrido bajo las órdenes Baszkir Construcciones. Asimismo puso en conocimiento de la ART que la obra social no le brindó más prestaciones. Manifiesta que habiendo tomado conocimiento de que la empleadora no había denunciado el accidente de trabajo, en fecha 31-10-2.013 envió telegrama a la ART formulando la denuncia; dice que en igual fecha remitió telegrama a la empleadora intimándola a que formule la denuncia del siniestro y a que cumpla con las prestaciones médicas y dinerarias. Expresa que el 01-11-2.013 recibió respuesta de la ART rechazando su telegrama, por no tener constancia de la denuncia del accidente, pero solicitándole que acompañe documentación y datos del accidente, así como antecedentes médicos. Luego en fecha 04-11-2.013, recibió nueva misiva de la ART poniendo en conocimiento la suspensión del plazo de aceptación o rechazo del siniestro, reiterandole la solicitud a acompañar documentación. El 22-11-2.013 la ART lo citó mediante carta documento a presentarse a sus oficinas para ser evaluado por la médica auditora. Finalmente el 22-11-2.013 mediante nueva misiva, la ART rechazó el accidente de trabajo invocando que no encuadraba dentro de ninguna de las contingencias previstas por el art. 6 de la LRT. En esa oportunidad la ART expresó que la lesión que presentaría no se habría producido con motivo ni en ocasión de trabajar para la empleadora asegurada, conforme la investigación y antecedentes que habría colectado. El actor describe el desenlace que la dolencia le ocasionó en su puesto de trabajo con su empleador: que el 10 de marzo 2.014 la patronal le notificó que ese día finalizaba su licencia por enfermedad inculpable (art. 208 LCT) y comenzaba el periodo de reserva de puesto de trabajo (conf. art. 211 LCT). Sostiene que el Dr. Pevsner mediante certificado del 17-03-2.014 consignó: ?Paciente que en el año 2013 padeció accidente laboral. Entró asistido por OSPECON. Solicita evaluación de la ART.? Asevera que el 28-04-2.014 la empresa comunicó el despido por no contar con tareas adecuadas. Manifiesta que había ingresado a trabajar en perfecto estado de salud, superando el examen preocupacional, no registrando antecedentes de lesión en su brazo derecho, sin haber tomado nunca licencias por tal motivo. Dice que luego del accidente se le realizó un estudio radiológico indicado por el Dr. Moggio del cual resultó que ?sufre un desgarro con líquido en la vaina de la porción larga del tendón del bíceps, compatible con tenosinovitis?. Refiere que si bien dicha patología pudo tener origen en el acontecimiento traumático denunciado o en las actividades repetitivas que involucran el uso del hombro, en el caso no cabe dudas de que fue el primero, aunque ?afirma- no puede descartarse que antes presentara alguna afección en la porción larga del bíceps sin síntomas aparentes. Dice que las tareas habituales (movimientos repetitivos y uso de fuerza, levantar y mover balde con mezcla, levantar ladrillos, etc.) resultan idóneas para producir la afección como enfermedad profesional o bien lo fue el abrupto accidente. Refiere que nunca imaginó que el empleador no denunciara el accidente de trabajo sufrido. Que no existe elemento alguno del cual pueda concluirse que se trate de una patología inculpable. Refiere que el actor es una persona sin instrucción, de suma contracción al trabajo y sin accidentes en su haber a lo largo de su trayectoria como obrero de la construcción; que desconocía los pasos que debía seguir, pero que al notar inercia por parte de la empleadora y de la ART, así como el agravamiento de dolo, es que buscó asesoramiento. Afirma que la relación de causalidad luce patente; que desde el punto de vista médico-legal existe un facto de riesgo que son las tareas propias de la actividad desplegada que implicaba manipulación de elementos de trabajo y materiales de gran peso, con movimientos repetitivos a la altura de los brazos, tareas caracterizadas por la carga, traslado y movimiento de elementos pesados, todo lo que generó una lesión en la vaina de la porción larga del tendón del bíceps dándose la relación de causalidad entre lesión y la exposición continua al agente de riesgo. Afirma que en consecuencia presenta una ILPP del 51%. Refiere que la ART demandada adeuda las prestaciones de la LRT y en consecuencia practica liquidación. Asimismo refiere que corresponde al actor ser reparado integralmente y que en este sentido la responsabilidad de la ART deriva de la omisión de los deberes de control impuestos por el Sistema de Riesgos del Trabajo y demás normativa aplicable al caso. Deja planteada la inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley 26.777 en cuanto establece la opción excluyente entre reparación sistémica o por las normas del derecho común. Asimismo sostiene que la empleadora resulta responsable civilmente, por aplicación del art. 1.113 del Código Civil que consagra la teoría del riesgo creado y con ello la inversión de la carga de la prueba. Cita doctrina y jurisprudencia respecto de la aplicación de la doctrina del riesgo creado en materia laboral. Afirma que el trabajador se encontraba constantemente expuesto a tareas que implicaban desplazamiento en altura, por lugares sin firmeza y seguridad suficiente, manipulación de ladrillos, baldes de mezcla, herramientas pesadas, etc., por lo cual debe calificarse la actividad como riesgosa o peligrosa. Concluye en que existe responsabilidad de la empleadora, debiendo ésta acreditar la causa ajena o culpa del damnificado para no responder. Refiere también a la responsabilidad extracontractual el empleador por su conducta negligente (art.1.109 del Código Civil), sosteniendo que no cumplió con las medidas protectorias y preventivas que resguardan la integridad física del trabajador infringiendo la Ley de Seguridad e Higiene (art.8 inc. 8 y art.9 inc.a, k, l) y Decreto Reglamentario nº 351/79, omitiendo adoptar medidas de seguridad, cursos de capacitación y disposiciones organizativas del trabajo. Las omisiones de quien debió obrar con prudencia, cumpliendo con las norma señaladas, obliga a responder en los términos de los arts. 512, 519, 520, 902, al 904, 1067, 1069, 1074 y 1119 del Código Civil. Por su parte refiere que el empleador tiene el deber legal de salvaguardar la integridad psicofísica de sus trabajadores, que depende de su accionar y de la actividad de la ART contratada; que también tiene un deber de seguridad respecto de la indemnidad psicofísica de sus operarios. Refiere que su deber de responder contractualmente de forma integral tiene fundamento en el art 76 LCT. Formula descripción de los daños que presenta, reclamando indemnización por incapacidad sobreviniente y daño moral. Plantea la inconstitucionalidad de la LRT en sus arts. 8 ap. 3, 21. 22 y su reglamentación en cuanto determinan el tránsito obligatorio ante las comisiones médicas; asimismo plantea la inconstitucionalidad del art. 46 y del art. 6 LCT. Sostiene la inconstitucionalidad del art.12 LCT en cuanto a la determinación del ingreso base y su congelamiento a través del tiempo; que se presenta insuficiente a fin de otorgar una reparación justa, encontrándose en colisión con los arts. 14, 14 bis, 17 y 19 de la CN. Deja planteada la Inconstitucionalidad del Decreto 472/14. Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la demanda en todas sus partes con imposición de costas a las demandadas. 2.- Corrido el traslado pertinente (a fs.77, a fs.132/140 se presenta Horizonte Compañía de Seguros Generales S.A. a contestar demanda. Manifiesta que mediante carta documento de fecha 22-11-2.013 se comunicó al actor el rechazo del siniestro, lo cual ratifica en esta instancia; sostiene que la supuesta ocurrencia del accidente, así como las consecuencias que denuncia resultan falaces; niega los hechos constitutivos de la pretensión y la documentación acompañada; en particular niega que el actor haya sufrido un accidente de trabajo el día 14-06-2.013 y que en consecuencia adeude suma alguna; que el actor reclame en términos extrasistémicos; niega que el actor haya comunicado a su empleadora que el día 14-06-2.013 padeció un accidente de trabajo mientras realizaba sus tareas; niega que la empleadora haya denunciado el siniestro ante la ART y que el actor lo haya hecho temporáneamente antes de la interposición de la demanda a su parte; que el actor haya ingresado a trabajar en un estado de salud completamente sano y que no haya sufrido otros accidentes laborales prestando tareas para otros empleadores. Niega los hechos expuestos en el punto III del escrito de demanda; niega asimismo que Mondaca presente una incapacidad laboral del 51%; que el actor no haya tenido problemas físicos o antecedentes con anterioridad a la ocurrencia del accidente. Niega que presente secuela psiquiátrica postraumática; niega que el IBM pueda calcularse del modo que expone en el punto VI de la demanda, que deba computarse el salario del actor a la fecha de interposición de la demanda. Desconoce las liquidaciones sistémica y extrasistémica practicadas en el escrito de demanda; niega la responsabilidad de la ART en términos del derecho civil, así como la del empleador; niega que le sea oponible el fallo ?Pérez Barrientos?. Se opone al planteo de inconstitucionalidad del art.4 de la LRT y del procedimiento para la determinación del IBM de la Ley 26.773. Niega que la ART sea la obligada a realizar los exámenes preocupacionales a los trabajadores. Niega que el actor realizara actividad deportiva, que haya perdido su autoestima como consecuencia del accidente de trabajo; niega que se adeuden prestaciones dinerarias al actor. Niega la documentación individualizada por el actor con los números 2 a 12 ambos inclusive. Asevera que rechazó expresamente el accidente de trabajo que el actor sostiene haber sufrido el 14-06-2.013; sostiene que recién en fecha 18-10-2.013 el actor le comunicó -mediante telegrama- que habría sido víctima del accidente de trabajo; afirma que antes de esa fecha nunca había tenido conocimiento del suceso. Asevera que de conformidad con la ley, procedió a registrar el siniestro bajo el n° 68.953; que frente a las afirmaciones del actor, requirió a la empleadora que presente formulario de denuncia, ante lo cual la patronal informó -mediante nota del 21-11-2.013- que no registraba constancia de la ocurrencia del accidente. Esto, sumado a antecedentes colectados e investigación realizada, derivó en el rechazo del siniestro. Refiere que su actuar es controlado por la SRT y que en caso de apartarse de la ley es pasible de sanciones. Reconoce haber celebrado contrato de afiliación n° 936 en los términos de la Ley n° 24.557 con Jacobo Baszkir, el que a la fecha de la denuncia del accidente se encontraba vigente y afirma que su parte debe responder sólo en los términos del la LRT, no habiendo el actor cuestionado o impugnado los términos del contrato de afiliación. Impugna la liquidación efectuada en los términos de la LRT, por cuanto se ha empleado un IBM erróneo y tampoco puede computarse el salario vigente al momento de interponer la demanda; también desconoce que el actor presente una incapacidad del 51%, lo cual considera que no acredita. Asimismo sostiene que resulta inaplicable la resolución nº 28/2.015 MTySS en cuanto al adicional del art.11 LRT, en cuanto sostiene que no se encontraba vigente a la época denunciada de ocurrencia del accidente. Acompaña legajo administrativo del siniestro denunciado y expresa su desinterés en la prueba médica y técnica ofrecidas por el accionante. Ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la pretensión del actor, con costas. 3. A fs.258/263 se encuentra agregada la contestación de demanda de la empleadora Jacobo Baszkir -Baszkir Construcciones-, a través de la cual solicita el rechazo de la pretensión del actor en todas sus partes. Niega todos los hechos ingresados en la demanda, con excepción de los que expresamente reconoce; y en especial niega: que el actor haya trabajado bajo sus órdenes con anterioridad al 28-11-2.012. Niega que el actor haya sufrido un accidente de trabajo el 14-06-2.013 y las circunstancias de modo, tiempo y espacio que denuncia como de ocurrencia del accidente; que el infortunio que denuncia haya sido puesto en conocimiento del ?puntero de la obra? por la ausencia transitoria del encargado; que como consecuencia del hecho haya sufrido un desgarro en su hombro derecho y que ello se encuentre acreditado con el certificado médico del Dr. Moggio del 16-06-2.013. Niega por desconocerlo que el actor haya intimado a la ART en los términos de la demanda, en fechas 18-10-2.013 y el 31-10-2.013 y que haya hecho lo propio con su parte en la última de las fechas aludidas; que las lesiones sean compatibles y/o consecuencia del accidente que denuncia; que la afección corresponda definirse como enfermedad profesional, que se encuentre relacionada con las tareas desempeñadas por Mondaca; niega que el débito habitual resulte apto para causar la afección y que la misma haya sido abruptamente desencadenada por el accidente; que la lesión sea producto del accidente o de las tareas habituales del actor durante años. Niega haber incumplido los deberes a su cargo, entre ellos la denuncia oportuna del accidente; niega que el mismo haya sido denunciado por el actor. Niega que el supuesto accidente haya causado el 51% de incapacidad laboral en el actor; niega que haya perdido la movilidad del brazo en la mayor parte de su trayectoria y que ello lo haya excluido del mercado laboral. Niega la liquidación que practica en demanda; niega que la responsabilidad plena de la ART halle su origen en el incumplimiento de deberes de control impuestos por el régimen LRT. Niega la inconstitucionalidad del art.4 de la Ley 26.773 y demás normas cuya invalidez constitucional invoca el actor en demanda. Desconoce la procedencia del reclamo por su responsabilidad objetiva, así como subjetiva extracontractual; niega obrar ilícito de su parte respecto del accidente que denuncia, como respecto de la actitud posteriormente asumida; que el accidente fuera causado por falta de capacitación y de empleo de medidas de seguridad, como el uso de arnés, calzado y escalones antideslizante; desconoce y niega la liquidación integral que practica, referida a incapacidad sobreviniente y daño moral; niega IBM de $10.082. Niega la recepción del telegrama de fecha 31-10-2.013, reconociendo las cartas documento remitidas por su parte al trabajador mediante las cuales se le comunicó el despido por ausencia de tareas adecuadas. Asimismo desconoce la totalidad de la documental acompañada por el actor, excepto aquella que no se contraponga con la que ella misma acompaña a su responde. Afirma que la relación laboral con el actor tuvo su inicio el 28-11-2.012 en la categoría denunciada por el actor, percibiendo sus haberes de conformidad con el CCT. Afirma que la relación laboral se desarrolló con normalidad hasta su extinción el 09-04-2.014. Asevera que el accidente de trabajo que el actor denuncia en esta demanda, nunca le fue anoticiado, siendo que su parte respondió frente a la situación en los términos de la Ley nº 22.250 como si se tratara de una enfermedad inculpable frente a los certificados médicos que el actor le presentaba. Reitera que nunca fue puesto en conocimiento del accidente y que el propio trabajador lo consideró una enfermedad inculpable, sin perjuicio de el contrato que su parte celebró con la ART, que eventualmente ?dice- debe responder. Impugna la liquidación, funda en derecho, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y peticiona se rechace la acción con expresa imposición de costas. 4. A fs.223 se ordena la producción de prueba pericial médica ofrecida por las partes y pericial en seguridad e higiene ofrecida por la actora, designándose el consultor técnico propuesto por la ART demandada. A fs.243/246 se agrega pericia médica practicada por el Dr. Daniel Ambroggio, la cual no mereció la impugnación de las partes. A fs. 254 obra acta de audiencia de conciliación realizada, constando la presencia de la parte actora de la ART demandada, y la incomparecencia de Baszkir Construcciones; las partes solicitaron cuarto intermedio por tratativas conciliatorias. A fs.255 consta acta de celebración de audiencia en la cual las partes manifiestan no haber arribado a acuerdo conciliatorio. A fs.267/268 se dicta auto de apertura a prueba, produciéndose la siguiente: informativa de Afip (a fs. 275/287), de la Clínica Humana de Imágenes (a fs. 287/290), de Anses (a fs. 291), de la Clínica Roca (a fs. 292), del Correo Argentino (a fs. 293/306), de la Obra Social del Personal de la Construcción ?Construir Salud? (a fs. 307/319), del Sanatorio Juan XXIII (a fs. 321), de Correo OCA (a fs. 329) informe de Horizonte. A fs 272 el perito en seguridad e higiene laboral designado en autos, Ingeniero Alberto Julio Delord solicitó a las co-demandadas información y documentación a fin de practica la pericia encomendada. A fs.322 la ART demandada presentó nota respondiendo el requerimiento; a fs.325/327 se agrega pericia en seguridad e higiene, la cual no mereció la impugnación de las partes. A fs.343 obra acta de audiencia de vista de causa, en la cual consta la presencia de la parte actora, de la ART demandada, y la incomparecencia de Baszkir Construcciones; consta el desistimiento de la prueba confesional por las partes, la producción de la prueba testimonial (testigos Rodrigo espinosa y Gustavo Cárdenas). Las parte desistieron de la prueba pendiente de producción y solicitaron se las tenga por alegadas; asimismo las partes solicitan cuarto intermedio de 10 días por existir posibilidades conciliatorias. Vencido el plazo sin arribar a acuerdo el tribunal ordenó el pase de autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva. ----- ----- ----- CONSIDERANDO: I.- Inconstitucionalidad arts. 21, 22 y 46 de la ley 24.557. En primer término corresponde dejar establecida la competencia de la justicia laboral provincial para entender en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, de conformidad a lo dispuesto por los arts.6 y 27 de la Ley N° 1.504, art. 49 de la Ley N° 5190 y art. 75 inc. 12 CN. Tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (7/9/04) el art.46 apartado 1 de la LRT -según texto vigente a la época del evento denunciado en autos- que establecía la competencia federal para entender en las acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo es inconstitucional, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art.75 inc.12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales. Este criterio fue seguido por el STJRN en fallo "Denicolai" (10/11/04), y en forma pacífica y unánime en la jurisprudencia y doctrina, por lo que siguiendo dicha doctrina esta Cámara del Trabajo resulta competente para entender en la acción planteada. De igual modo resultan inconstitucionales los arts.21 y 22 de la L.R.T. -texto vigente a la fecha del caso-, en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, resultando el procedimiento administrativo allí regulado optativo para el trabajador, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al Juez natural, a saber el Juez laboral provincial, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en el citado fallo "Castillo", ratificado luego en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón".- Y por el S.T.J.R.N. en "Denicolai", y "Durán", entre otros. En consecuencia resultaba facultativo para el trabajador accidentado el trámite administrativo ante la Comisión Médica, y asimismo por igual razón puede en cualquier estado someter el litigio a la instancia judicial. II. Corresponde ingresar al análisis de analizar la procedencia del presente reclamo, estableciendo en primer término los hechos acreditados y conducentes para la resolución del caso tal como impone el art.53 inc.1 de la L.P.L. P N° 1504, los cuales son: 1. Que el actor Víctor Daniel Mondaca comenzó a trabajar para Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir en fecha 28-11-2.012, desempeñándose como oficial albañil en diferentes obras de construcción de la demandada (hecho afirmado por el actor acreditado con recibos de haberes acompañados por el empleador y las declaraciones testimoniales de autos). 2. La demandada Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. celebró con Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir el contrato de afiliación n° 936, encontrándose vigente la póliza a la fecha de la denuncia del siniestro de Mondaca ocurrido en fecha 14-06-2.013 (contestes las partes, contrato de afiliación obrante a fs. 130/131). 3. El día 14 de junio de 2.013, el actor sufrió un accidente de trabajo en oportunidad de encontrarse laborando para su empleadora en la obra de refacción y pintura de una escuela de Ingeniero Huergo, realizando trabajo en altura. Ese día, en oportunidad de encontrarse el actor realizando trabajos de pintura arriba de una escalera apoyada en la pared, a una altura de entre 2 y 2,5 metros, se resbaló y cayó al suelo. La ocurrencia del accidente de trabajo que motiva esta litis ?desconocido por las codemandadas- se encuentra acreditada con las declaraciones testimoniales recibidas en la audiencia de vista de causa de fs. 343, que forman plena convicción al respecto. El testigo Rodrigo Alejandro Espinoza declaró: ?Fui compañero de trabajo del actor, en la empresa Baszkir Construcciones. Hicimos la obra de las "90 viviendas" en Cervantes, entre los años 2011 y 2015, del Plan Federal, con interrupciones. Yo soy medio oficial albañil, Mondaca era oficial albañil. Mondaca entró en el año 2012. La empresa nos mandó unos días a hacer las terminaciones de una obra en la Escuela CEM 44 de Ing. Huergo. A la mañana nos llevaba un puntero y nos iba a buscar a la tarde, fueron varios días, éramos cuatro: Mondaca, Cárdenas Gustavo, Molinos Emanuel y yo. Se hizo trabajo de pintura y zanjeo para el gas. Era una ampliación de la escuela que se había hecho, y faltaban solo terminaciones. Víctor Mondaca estaba haciendo trabajo de pintura exterior, de las ventanas del "tomasol", y se le resbaló la escalera. La escalera estaba apoyada sobre la pared, sobre un contrapiso de hormigón, estaba a unos 2,5 mts de altura. La escalera era de madera, no tiene antideslizante, ni en la base ni en los escalones. Yo estaba a unos 10 o 15 mts de distancia de ahí, haciendo la zanja del gas. Fue a la mañana, a eso de las 11.30 hs. Mondaca estaba dolorido del golpe, le dolía el pecho, el brazo. Habló con el puntero cuando nos vino a buscar a la tarde, no sé que le dijo. Mondaca volvió a trabajar días después, pero seguía dolorido. En esa época no iba nadie de seguridad e higiene, ni de la ART. Recién empezaron a ir en el año 2015, que fue una chica. Eso fue después, cuando se reactivó la obra de las viviendas de Cervantes, en enero 2015, la obra se entregó a mediados 2015. Nos habían dado sí una tarjeta de la ART. Me hicieron examen preocupacional. Nosotros nos presentábamos todos los días en la empresa en Cervantes y de ahí nos distribuían. La ampliación de la escuela la había hecho la misma empresa, esto eran sólo unas terminaciones que fuimos a hacer. En la obra de las viviendas había andamios, ahí no?. A su turno, el testigo Gustavo Damián Cárdenas declaró: ?Fui compañero de trabajo del actor. Entré en la empresa en el año 2013 como ayudante, para hacer mezcla. Estaba en blanco, tuve examen preocupacional. Trabajé en el plan de viviendas en Cervantes, en los terrenos al lado del ferrocarril. A Mondaca lo conocí ahí, era oficial albañil. Íbamos todos los días. Mondaca tuvo un accidente. Nos habían llevado a pintar a una escuela en Huergo. Nos llevaba Dante González, el puntero y a la tarde nos buscaba. Éramos cuatro, fuimos varios días o un par de semanas, fue en el año 2013. Había que pintar adentro y afuera del SUM, una ampliación que se había hecho en la escuela y hacer el zanjeo del gas. Yo estaba haciendo el zanjeo, del lado de la vereda. Mondaca iba haciendo retoques de pintura de afuera, en las ventanas. Se le patinó la escalera y se cayó al suelo, estaba a más de 2 mts. Nos acercamos y lo ayudamos a sentarse, estaba dolorido del golpe. Fue cerca del mediodía que ocurrió. El puntero vino a la tarde, ahí le dijo lo que había pasado. Sé que después presentó certificado por el hombro. Hasta ese día Mondaca trabajaba normalmente, sin problemas. No fue nunca gente de seguridad e higiene ahí. Creo que la escalera era de caño estructural, también había escaleras de madera?. En dicha audiencia se efectuó un careo entre los testigos por el material de la escalera: Cárdenas afirmó que la escalera utilizada por Mondaca ese día era de metal, mientras que Espinoza aclaró que "la escalera pudo ser de metal, no está seguro, había de las dos". Asimismo, mediante telegrama acompañado por el actor -de fecha 31-10-2.013- Mondaca denunció a su empleador la ocurrencia del siniestro, a través de telegrama laboral que expresa: ?Atento accidente laboral ocurrido en ocasión en la que me encontraba trabajando para usted en obra de reparación y pintura de la escuela de Ingeniero Huergo el día 14 de junio del corriente año a las 11:30 horas aproximadamente, precisamente en dicha hora y lugar cuando estaba terminando de subir la escalera y pasaba al techo del edificio a 3 metros de altura aproximadamente, la escalera de dos patas apoyada a la pared se resbala y cae, provocando mi repentina caída y desplome. En forma refleja me agarro de una canaleta de cemento con la mano derecha, pero con el impulso y peso del cuerpo sigo de largo cayendo al suelo. Dicha circunstancia fue presenciada por compañeros de trabajo y puesta en conocimiento ese mismo día al puntero de la obra por ausencia transitoria del encargado, sin recibir ninguna prestación de la ART y desconociendo si Usted ha realizado la denuncia correspondiente ante la misma. A raíz el accidente sufrí desgarro del hombro derecho. Actualmente me encuentro con parte de accidentado circunstancia por la cual la obra social a la cual me encuentro afiliado no cubre prestaciones, requiriéndolas en forma urgente en razón d la necesidad de tratamiento kinesiológico y quirúrgico, encontrándose en riesgo de rotura del tendón. Dicha circunstancia y cortadura de carne, detectada en los estudios médicos, efectuados a través de la obra social antes de suspender las prestaciones, representan gran dolor físico y posibilidades de incapacidad.--- POR TODO LO EXPUESTO INTIMO PLAZO 48 HORAS PROCEDA a brindar las prestaciones médicas y dinerarias de la LEY de RIESGOS DEL TRABAJO 24557 y realizar la denuncia de siniestro si aun no la ha efectuado, todo bajo apercibimiento de iniciar acción judicial en su contra?? (fs.7, misiva informada como autén tica por el Correo Oficial a fs. 293/297). Si bien en el responde consta el desconocimiento expreso del telegrama, lo cierto es que el mismo se encuentra reconocido por la empleadora en la nota que Baszkir remitió a la ART (agregada a fs.112), y asimismo se encuentra reconocida su autenticidad y recepción con el informe del Correo, como ya se consignó precedentemente. La falta de respuesta al mismo genera presunción de veracidad de los hechos allí afirmados, de conformidad a lo dispuesto por el art.57 LCT. Pese a lo manifestado por las demandadas en tal oportunidad y en este juicio, no consta que se haya efectuado investigación alguna por parte de ninguna de ellas tendientes a investigar la situación denunciada, sin producir tampoco prueba alguna en contrario en este juicio. En estas condiciones se tiene por acreditada la ocurrencia del accidente de trabajo denunciado.- 4. Que mediante carta documento de fecha 22-11-2.013, Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. rechazó el accidente de trabajo denunciado por no encuadrar dentro de ninguna de las contingencias previstas por el art. 6 de la LRT; la misiva textualmente reza: ?? esta ART manifiesta expresamente que RECHAZA EL SINIESTRO por no encuadrarse el siniestro denunciado, dentro de ninguna de las contingencias previstas por el artículo 6 de la Ley 24557? Conforme la investigación realizada y antecedentes recolectados, donde no se verifica la existencia de ningún contingencia cubierta, toda vez que la lesión por el trabajador invocada, no se ha producido con motivo ni en ocasión de prestar servicios para su empleador, lo que impide la determinación de accidente laboral?? (contestes las partes, carta documento Correo OCA obrante a fs. 117). 5. De la pericia en Seguridad e Higiene Laboral realizada por Alberto Julio Delord, se extraen las siguientes conclusiones técnicas: que la industria de la construcción posee un perfil de alta vinculación con los riesgos, especialmente en materia de trabajo en altura superior a los 2 metros. Expresó el perito que al requerir información y documentación a las demandadas, la firma Baszkir Construcciones, no aportó ningún antecedente de acciones preventivas en la obra del CEM de Ingeniero Huergo y la ART informó que la empresa no presentó el Programa de Seguridad exigido legalmente para dar cumplimiento al decreto 911/96; afirma que la obra en la cual tuvo lugar el accidente de trabajo de autos se desarrolló sin observancia del marco legal. Refiere el experto que resulta de importancia la circunstancia de que el actor se habría encontrado trabajando en altura y en estas condiciones se remite al Decreto 911/96, que en su art. 54 que define el trabajo con riesgo de caída a distinto nivel ?cuya diferencia de cota sea igual o mayor a DOS METROS (2 m.) con respecto al plano horizontal inferior más próximo?. Refiere que en virtud de la mecánica del accidente desarrollada por el actor debió contar con cinturón de seguridad de conformidad con el art.112 del Decreto 911/96; que por no contar con este sostén, al resbalar de la escalera intentó agarrarse de las estructuras más próximas; que el actor debió trabajar con cinturón de seguridad y cuerda de amarre a un punto fijo, mediante lo cual al caerse la persona que trabaja en altura su cuerpo quedaría sostenido en el aire, sin impactar en el suelo por cuanto se detiene la caída por el medio de retención. Asimismo menciona el art. 210 del Decreto 911/96 que refiere al uso de escaleras solamente para ascensos y descensos hacia o desde puntos de trabajo, encontrándose prohibido el uso de las mismas como punto de apoyo para realizar tareas; en consecuencia refiere el perito que el lugar de trabajo debió tratarse de un lugar fijo, sea andamio, plataforma o nivel de trabajo firme; aclara el perito que pata tareas de pintura debió existir esta superficie firme y la escalera debió usarse para acceder a ese nivel de trabajo. Asevera el perito ?En este caso el uso de una escalera para el pintado no está permitido y la exposición a un trabajo superior a los 2,5 metros sin uso de arnés de seguridad/cinturón de seguridad, potencia cualquier condición de inestabilidad de escalera o desequilibrio por el propio trabajador con posibilidad de caída. Evidentemente en este caso no se cumplieron la exigencia legal a nivel prevención para la tarea dispuesta por al actor??. El perito resume los incumplimientos detectados en el caso del siguiente modo: omisión de comunicar a la ART del desarrollo de la actividad laboral en el CEM de Ingeniero Huergo, no llevar a cabo el programa de seguridad requerido para la obra en función de las diversas actividades a desarrollar, no disponer de un asesor en Seguridad e Higiene y no adoptar las medidas de prevención necesarias para un trabajo en altura según lo exigido por el Decreto 911/96. No consta que la empleadora hubiera informado la obra, presentado el programa de seguridad ni que la ART se haya hecho presente en ésta.- 6. De la pericia médica realizada por el Dr. Ambroggio que obra a fs.243/246 se extraen la siguientes conclusiones: Surge del examen físico realizado en el hombro derecho del actor las siguientes constataciones: ?d. Fuerza muscular: Disminuida. E. Movilidad activa-pasiva: alterado por limitación funcional. F. Dinámica articular del hombro: alterada por la citada limitación. G. Rangos articulares: Se constatan los siguientes valores goniométricos y cuyo detalle es el siguiente: - Abdo-elevación: Hasta 80º; -Abducción Hasta 10º; -Elevación anterior: Hasta 80º; - Elevación posterior: Hasta 20º; Rotación interna: Hasta 30º; Rotación externa: Hasta 50º??. Formula una serie de consideraciones médicas respecto de la articulación del hombro derecho, sosteniendo que la principal función es colocar la mano en cualquier punto del espacio; que en forma secundaria el hombro soporta y fija la extremidad superior y sirve de fulcro para elevar el brazo. Refirió el galeno que el hombro se compone de ?tres huesos (húmero, clavícula y escápula u omóplato), tres articulaciones (esterno-clavicular), acromio-clavicular y gleno ?humeral), con otra articulación especial entre escápula y tórax y también hay que considerar una zona funcional que se conoce como espacio subacromial? (nota al pie: ?En el caso de autos sin lesiones). Dijo que ?el manguito de los rotadores está compuesto por los tendones de cuatro músculos (supraespinoso, infraespinoso, redondo menor y subescapular), que se originan en la escápula y cuyos tendones se insertan en el troquín y troquiter del húmero. Todos ellos son músculos rotadores externos excepto el subescapular, que es un rotador interno.? Informa que ?La primera fuerza desestabilizadora del hombro es el músculo deltoides, que lleva la cabeza humeral hacia arriba. El manguito de los rotadores provee una estabilidad dinámica que mantiene la cinemática articular esteroidea en posición adecuada?. ?Los músculos del manguito rotador se han descrito como rotadores y depresores de la cabeza humeral para estabilizar, empujando la cabeza contra la concavidad de la glenoides y dirigir, controlando activamente el fulcro durante el movimiento de la articulación gleno-humeral en la elevación del brazo.? Asevera el experto que ?en condiciones normales, la cabeza del humero se traslada no menos de 3 mm hacia arriba durante los grados medios del movimiento de elevación, mientras que en el rango de movimiento final se producen traslaciones antero- posterior y supero-inferior de 4 a 10 mm, acompañadas de movimientos específicos de rotación interna o externa. Si por el contrario, los estabilizadores primarios del hombro están lesionados, aumenta la traslación entre la cabeza humeral y el labrum glenoideo. Esto aumenta la inestabilidad y el pinzamiento.? Concluyó el experto que "En el caso de autos y habiendo examinado al actor y los elementos obrantes en la causa es mi opinión que el actor de referencia señor Víctor Daniel Mondaca, de 57 años de edad, padeció como consecuencia del accidente de trabajo que motiva esta litis, de una lesión del tendón del supraespinoso en el manguito rotador del hombro derecho, afección que no recibió tratamiento adecuado, y por la cual han quedado secuelas anátomo-funcionales...?. Alude el experto a la ausencia en el expediente de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos, entre otros y la ausencia del legajo del actor, lo cual asevera que es indicativo de que el actor gozaba de un estado de salud práctica del 100%, que le permitía desarrollar sus tareas laborales con habitualidad y normalidad. Concluye el perito médico: ?? es mi opinión que existe relación de causalidad directa entre el evento traumático denunciado en esta litis y las lesiones y/o secuelas que presenta el actor de referencia.? El perito formula ?VALORACION DE LA INCAPACIDAD? empleando la tabla de incapacidades de la Ley 24.557, arribando a las siguientes conclusiones: ?INCAPACIDAD PURA: Limitación funcional del hombro derecho (hábil): 20% y en base a los siguientes rangos goniométricos que se detallan: Abdo-elevación: Hasta 80º= 5%; Aduccción: Hasta 10º=5%; Elevación anterior: Hasta 80º= 4%; Elevación posterior: Hasta 20º= 1%; Rotación interna: Hasta 30º= 1%; Rotación interna: Hasta 50º=4%; Mano hábil (5% del 20%): 1%. Total incapacidad pura: 21%. FACTORES DE PONDERACION: a) Dificultad para realizar tareas habituales (Alta 20% del 21%): 4,20%; b) Amerita recalificación (Si amerita 10% del 21%): 2,1%; Edad 57 años: 2,00%. Total Factores de Ponderación: 8,30%. INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE: 29,30%?. En responde a los puntos de pericia ofrecidos por la parte actora, quien solicitó que informe si la afección fue causada por el accidente denunciado o si fue producto de una enfermedad aboral, el perito médico respondió que existe relación de causalidad directa entre el evento denunciado en autos y las lesiones y/o secuelas que padece el actor de referencia y que nada en autos indica lo contrario (responde al punto 2); preguntado si la afección es habitual en la actividad laboral desempeñada por el actor, el perito informó que es posible, no habitual (responde al punto de pericia 5); también el perito afirmó que existen medidas preventivas destinadas a prevenir o evitar estos eventos traumáticos, pero que no consta en el expediente que las mismas se hayan realizado (responde al punto 6). Asimismo el experto respondió que el actor presenta buen estado general salvo por la limitación funcional en su hombro derecho (responde al punto de pericia nº 1 propuesto por la ART demandada). Se adviértese que la pericia médica no ha sido impugnada por ninguna de las partes, encontrándose la misma debidamente notificada. Ello determina que deban seguirse las conclusiones a las que arriba el perito, experto en la materia. Se ha dicho que "...Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar...." (C.N.A.Trab., Sala I, 21-12-2012, ?Medina, Oscar Eduardo c. La Segunda A.R.T. S.A. s. Accidente -Ley especial-", Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T., RC J 4979/13). En estas condiciones concluyo que la pericia médica cumple adecuadamente con las pautas que impone el art.472 del C.P.C.C., y así el dictamen adquiere plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal (conf. art. 59 de la Ley 1.504). En consecuencia, tengo por acreditado que el accionante padece de una incapacidad laboral permanente parcial y definitiva 29,30 %.- 7. Que a la fecha del accidente de trabajo (de fecha 14-06-2.013) el actor contaba con 52 años de edad (nacido el 09-01-1.961, conforme surge del formulario de denuncia de accidente de fs. 20. 8. Que durante los meses anteriores al accidente de trabajo acontecido el 14-06-2.013, Víctor Daniel Mondaca percibió las remuneraciones que surgen de los recibos de haberes de fs. 180/202 y de la planilla de Afip obrante a fs. 276/277. III.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art.53 inc. 2 L.1.504). 1. Opción excluyente entre la acción especial y la acción civil (art. 4 de la Ley 26.773). En la presente demanda se reclama la reparación integral de los perjuicios sufridos por el actor por accidente de trabajo, con fundamento en las normas del Código Civil, tanto en contra del empleador como del asegurador de riesgos del trabajo. Invoca que no opera la opción prevista por el art. 4 de la ley 26773, sin perjuicio de lo cual plantea subsidiariamente su inconstitucionalidad. Cabe señalar que de acuerdo a la fecha del accidente (14-06-13), su juzgamiento cae bajo la órbita temporal de la ley 26.773, vigente a partir del 26-10-2.012. La ley 26.773 estableció una reforma sustancial del régimen, al derogar el art.39 inc.1 de la ley 24557, que eximía de responsabilidad civil al empleador por estos infortunios, estableciendo a partir de allí la posibilidad del trabajador de optar entre el cobro de la indemnización tarifada establecida por la ley 24.557 o reclamar civilmente al empleador en los términos del Código Civil. El art.4 de la ley 26.773 establece textualmente que: "Los obligados por la ley 24.557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán, dentro de los quince (15) día de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso". De ello se colige que en el presente caso el actor no pudo en modo alguno haber ejercido dicha opción, al no presentarse los presupuestos previstos para ello en el art.4 de la Ley 26.773, toda vez que el siniestro no fue aceptado por la ART, ni se notificó ni puso a su disposición suma alguna que hubiera importado el ejercicio de dicha opción por la reparación sistémica.- De tal modo, corresponde abordar el reclamo de la reparación civil, válidamente ejercido de acuerdo a la normativa citada. El planteo de inconstitucionalidad de la opción excluyente, -en cuanto se reclama en forma subsidiaria la reparación sistémica-, quedará sujeto a la no procedencia de aquella.- 2. Responsabilidad de las partes. a) Responsabilidad Civil de la Empleadora. Dilucidada la viabilidad del reclamo, corresponde a continuación avocarme al tratamiento de dicha cuestión, analizando si se dan en el caso los presupuestos que determinan la existencia de responsabilidad civil; esto es: el daño, la relación de causalidad y el factor de imputación legal de responsabilidad. Quedó probado hasta aquí, en el capítulo precedente: a) el daño causado (incapacidad física del 29,30%); b) el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 14-06-2.013, mientras se encontraba desarrollando su trabajo a favor del empleador: labores de pintura sobre una escalera apoyada en la pared a una altura superior a los 2 metros, sin cinturón o arnés de seguridad ni sujeción a un punto fijo; c) la relación de causalidad entre el accidente denunciado y las secuelas existentes en el hombro derecho del actor. Corresponde entonces analizar si se configura el supuesto de responsabilidad objetiva del art.1113 CC. atribuido en demanda como factor legal de atribución, en relación a la empleadora demandada. Cuando el daño es producido por el vicio o riesgo en las cosas -art.1113 del Código Civil entonces vigente-, el dueño o guardián es responsable de los daños ocasionados, en virtud de la creación de un riesgo; por ello se habla de que existe en estos casos una responsabilidad objetiva, sin que lo exima de responsabilidad su falta de culpa, de la que sólo se exime en caso de acreditarse la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, mediante una conducta que rompa en forma adecuada el nexo de causalidad.- Alberto J. Bueres y Elena I. Highton en la obra "Código Civil", 2° reimpresión, T. 3A, pág.518 señalan que en ésta última categoría "el daño se considera causado por el riesgo o vicio de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo de una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, engendra riesgos a terceros", lo cual habrá de determinarse en cada caso, de acuerdo a sus concretas circunstancias. En el presente caso la escalera resulta una cosa, que si bien no es riegosa en sí misma (no es la escalera, por su naturaleza la que ocasiona el daño), lo es por su uso, según sus características y las circunstancias de su utilización: por su altura (más de 2 mts.), su carácter móvil y consecuente menor estabilidad, y su utilización para actividades propias de la construcción (pintura exterior de edificio), que cuenta con una normativa específica en la materia (Dec.911/96), todo lo cual evidencia que su peligrosidad se ha visto potenciada, con el mayor riesgo de caída, como ocurriera en el caso, y que cabe atribuir a dicho riesgo.- Es así que se ha considerado incluso que los trabajos en altura, como los desarrollados en la actividad de la construcción, resultan una actividad riesgosa, comprendida en los términos del art.1113 CC.- El accidente, la mecánica de producción del mismo y sus circunstancias quedaron debidamente probados en el punto II, y así permite considerarlo.- Debe tenerse en cuenta que el Reglamento de Seguridad e Higiene para la actividad de la construcción, aprobado por Decreto n° 911/96, establece específicas medidas de protección a observarse en los trabajos desarrollados en altura, justamente por el riesgo de sufrir caídas (cf. arts.52, 54/57), indicando que existe trabajo con riesgo de caída a distinto nivel ?cuya diferencia de cota sea igual o mayor a DOS METROS (2 m.) con respecto al plano horizontal inferior más próximo?. A su vez el art. 112 establece que: "...En todo trabajo con riesgo de caída a distinto nivel será obligatorio, a partir de una diferencia de nivel de DOS CON CINCUENTA METROS (2,50 m.), el uso de cinturones de seguridad provistos de anillas por donde pasará el cabo de vida, las que no podrán estar sujetas por medio de remaches. Los cinturones de seguridad se revisarán siempre antes de su uso, desechando los que presenten cortes, grietas o demás modificaciones que comprometan su resistencia, calculada para el peso del cuerpo humano en caída libre con recorrido de CINCO METROS (5 m.). Se verificará cuidadosamente el sistema de anclaje, su resistencia y la longitud de los cabos salvavidas será la más corta posible conforme con la tarea que se ha de ejecutar...". El perito en seguridad e higiene refirió al respecto que en virtud de la mecánica del accidente, el actor debió contar con cinturón de seguridad de conformidad con el art. 112 del Decreto 911/96; que por no contar con este sostén al resbalar de la escalera intentó agarrarse de las estructuras más próximas; que el actor debió trabajar con cinturón de seguridad y cuerda de amarre a un punto fijo, mediante lo cual al caerse la persona que trabaja en altura su cuerpo quedaría sostenido en el aire, sin impactar en el suelo por cuanto se detiene la caída por el medio de retención. Asimismo el experto menciona el art. 210 del Decreto 911/96 que refiere al uso de escaleras solamente para ascensos y descensos hacia o desde puntos de trabajo, encontrándose prohibido el uso de las mismas como punto de apoyo para realizar tareas; en consecuencia refiere el perito que el lugar de trabajo debió tratarse de un lugar fijo, sea andamio, plataforma o nivel de trabajo firme; dijo que para las tareas de pintura debió existir esta superficie firme y la escalera debió usarse para acceder a ese nivel de trabajo. Se ha resuelto que: "...No cabe duda que una estructura en altura que no cuenta con la protección adecuada constituye una cosa riesgosa o viciosa, en los términos del art. 1113 el C. Civil. De todos modos, según la jurisprudencia de la CSJN, a fin de determinar la operatividad de dicho precepto no cabe imponer al reclamante la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, toda vez que para esta disposición basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiana, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (CSJN 28/4/92 ?Machicote, Ramón c/ Empresa Rojas SAC?)..." CNAT Sala IV Expte n° 1963/00 sent. 90928 31/10/05 ?Zaracho, Sindulfo c/Riva SA y otro s/ accidente acción civil? (Gui.- G.-) Sentado ello, se activa la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa, quien podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad si acredita la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (art. 1113, párr. 2do., segunda parte del Código Civil), lo cual no ha sido invocado ni surge de autos. En consecuencia, quedó probado el accidente, su mecánica y demás circunstancias que rodearon al caso, la cosa riesgosa y viciosa que tuvo una activa participación en la producción del infortunio, el daño (lesión del tendón del supraespinoso con secuelas anatomo-funcionales), la relación de causalidad entre el accidente (caída de la escalera) y las lesiones sufridas y el grado de incapacidad laboral permanente y definitiva del 29,30%. En tales condiciones, Jacobo Baszkir, en su carácter de empleador, resulta civilmente responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 del Código Civil. Desde otro punto de vista, también considero que el empleador resulta civilmente responsable en virtud de lo dispuesto por el art. 1109 del Código Civil, toda vez que no acreditó en autos que hubiere cumplido con las medidas de capacitación, prevención y seguridad impuestas por la normativa reglamentaria. En efecto, resulta reprochable la conducta del empleador que incumplió con los deberes a su cargo exigidos por el Decreto 911/96 (cf. arts.7/11), al no haber brindado los elementos de protección para el desarrollo de la tarea (no se acreditó y ni siquiera fue invocado), ni tampoco haber capacitado en ningún momento a Mondaca sobre seguridad en el trabajo. Los testigos que declararon en la audiencia de vista de causa, declararon que el actor estaba trabajando en altura, pintando sobre una escalera apoyada a la pared, sin los elementos de protección, y que en esa obra no había andamios. La Sala V de la CNAT, resolvió que: "...Una interpretación dinámica del artículo 1113, párrafo 2 del Código Civil extiende la responsabilidad por riesgo de la cosa allí prevista al riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. Así, en el caso del trabajador que mientras realizaba tareas de instalación de chapas galvanizadas en una altura de 16 metros y que cayó accidentalmente sufriendo lesiones, aún sin entrar a considerar el contacto con la cosa, cabe concluir que el infortunio obedeció al riesgo propio de la actividad impuesta por el empleador al ordenar al trabajador la realización de trabajos en altura, evidentemente sin la protección o control adecuado, por lo que también desde esta óptica cabe proyectar la responsabilidad civil prevista en la norma referida. Y al no haber adoptado la empleadora las medidas de seguridad necesarias e idóneas tendientes a evitar una caída como la ocurrida para proteger la integridad psicofísica del trabajador, surge su responsabilidad subjetiva de conformidad con lo dispuesto por los arts. 512 y 1109 del código Civil. ( S.D. 71.962 del 25/11/2009 Expte. N° 1.199/08 ?Velásquez, Severino Omar c/Melnik, Sergio y otro s/accidente acción civil?. (Z.-GM.). Asimismo, la Sala VII de la CNAT señaló que: "...El trabajo de altura, llevado a cabo sin los pertinentes elementos de seguridad como los previstos en la ley 19.587 y dec. 351/79, ni la existencia de redes, colchonetas, arnés, sogas, etc., es sin dudas calificable como ?cosa riesgosa y viciosa? productora de daño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil. Dicha calificación no deviene en forma exclusiva de una determinada maquinaria o aparato, ni de un objeto concreto susceptible de ocasionar un daño. De hecho, puede serlo todo un establecimiento, explotación, empresa o incluso también actividad. (En el caso, el trabajador accidentado se encontraba colocando un aparato de aire acondicionado, cuando cayó del techo desde una altura considerable y ello le ocasionó una muy severa lesión en el aparato columnario) (S.D. 42.207 del 26/10/2009 Expte. N° 12.962/07 ?Jerez, Franco Joel c/Decide SRL y otros s/accidente-acción civil?. (RB.-F.). En consecuencia, Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir resulta civilmente responsable en virtud de lo dispuesto por los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. b) Responsabilidad Civil de la ART. A su turno, el actor refiere en su demanda que ?La responsabilidad plena de la ART, encuentra su origen en la omisión de los deberes de control impuestos por dicho Régimen y demás normativa vigente? (fs.56 vta). La responsabilidad civil de la aseguradora obligada a cumplir con tareas dirigidas a la prevención de accidentes se abre por fuera de las limitaciones del contrato de seguro y contribuye solidariamente con el estado de salud actual del actor, por imperio del art.1074 del Código Civil, el que reza: ?...toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido...?. "Es dable recordar, como lo puntualiza el Profesor Bueres, al hacer referencia a las previsiones del artículo 1074 del Cód. Civil, aplicable en la especie, "en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra" y añade: "sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal" (BUERES, Alberto Jesús, en "Cód. Civil y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En ese orden de pensamiento, expresa el Profesor Goldenberg: "Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca...de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (GOLDENBERG, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, p. 163). En síntesis, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio. Es por ello que propicio que la queja sea desestimada. (CNAT sala VIII Rossano, Jorge Alejandro c. Berkley International ART S.A. s/ accidente - ley especial Cita online: AR/JUR/717/2015).- En particular, de acuerdo a la doctrina emanada de la CSJN a partir del caso "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (31-03-2.009) las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo pueden ser responsabilizadas civilmente, con base en tal normativa, siempre que se demuestre el concreto incumplimiento de los deberes a su cargo -acreditándose de tal modo el factor de atribución subjetivo culpa o negligencia- y la relación causal entre dicho actuar deficiente y el resultado dañoso (en el caso el accidente de trabajo del actor). Dijo entonces la Máxima Instancia Judicial que para el logro del primordial objetivo de la prevención, la Ley de Riesgos del Trabajo creó un sistema en el cual las A.R.T. tienen una activa participación, asignándole un rol fiscalizador de la normativa sobre seguridad e higiene. Expresamente señaló que "...Así, la citada ley impuso a las ART la obligación de adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4.1); incorporar en los contratos que celebren con los empleadores un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que aquellos deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente (art. 4.2), así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento de éste -y de las normas de higiene y seguridad (art. 31.1.a)- a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4). Súmase a ello, además de promover la prevención mediante la información a dicha Superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (art. 31.1.c), el asesoramiento que deben brindar a los empleadores en materia de prevención de riesgos (art. 31.2.a). De su lado, la reglamentación de la LRT (Decreto 170/96) detalló diversos aspectos del desarrollo del plan de mejoramiento, al paso que previó, tanto que éste debía ser redactado en lenguaje claro, procurando evitar el uso de conceptos equívocos, de modo que el empleador pueda comprender con claridad sus compromisos e identificar los aspectos que debe mejorar para adecuarse a la legislación vigente (art. 5°), cuanto que su marcha debía ser vigilada por las ART en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, lo cual implicaba verificar el mantenimiento de los niveles de cumplimiento alcanzados con el plan (art. 19, a y b). El decreto citado también precisó que las ART debían brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a. determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b. normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c. selección de elementos de protección personal, y d. suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (art. 18)...Por lo demás, la reglamentación previó que el empleador estaba obligado a permitir el ingreso a su establecimiento, dentro de los horarios de trabajo y sin necesidad de previa notificación, del personal destacado por las aseguradoras, cuando concurra en cumplimiento de las funciones prevista en la LRT y en el contrato (art. 28.a), y a suministrar a la ART la información necesaria para evaluar, desarrollar y controlar el plan de mejoramiento (ídem, b) o para la determinación de un accidente o enfermedad (ídem g). Los trabajadores, a su turno, se encuentran obligados tanto a cumplir con los planes y programas de prevención, cuanto a utilizar los equipos de protección personal o colectiva y observar las medidas de protección impartidas en los cursos de capacitación (art. 30, a y c). El esquema legal se cierra, claro está, con que los empleadores deben asegurarse "obligatoriamente" en una ART, salvo aquellos que, de reunir los especiales recaudos necesarios, optaran por el autoseguro (LRT, art. 3°; asimismo: art. 27.1 y concs.).... 6°) Que, en tales condiciones, resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad. De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo cercano y permanente con el particular ámbito laboral al que quedarán vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen. De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia...?. En dicho precedente la Corte Suprema al analizar el fondo del asunto, estableció como doctrina, la posibilidad de condenar civilmente a la ART respecto de los daños derivados de infortunios laborales, siempre ?...que se demuestre que exista un nexo de causalidad adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o cumplimiento deficiente...? por parte de la ART de sus deberes legales (considerando 8vo del voto de la mayoría). En concreto, su deber consiste en no actuar culposamente, pues se sanciona la inobservancia de la obligación general de conducirse con la prudencia, cuidado y diligencia para evitar daños al trabajador, conforme la regla general establecida en el artículo 1.109 del Código Civil. De tal modo, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que le están legalmente impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión que le sea imputable a título de culpa (arts. 512, 902, 1.109 y 1.074 del Cód. Civil). Que en ese exacto sentido se había expedido el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia ya desde el precedente "Moyano" (Se. N° 110, 18/12/2007), ratificado luego in re "Prevención A.R.T. S.A." (Se. N° 31, 22/07/2013), y más recientemente en "Infante" (Se. N° 34, 12/06/14). Que en el caso bajo examen, la codemandada Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. no ha acreditado -pues ni siquiera lo ha invocado en su responde- haber dado cumplimiento a las obligaciones que le están legalmente impuestas en el campo de la prevención y control, no efectuando supervisión alguna sobre las condiciones laborales del trabajador, provisión de elementos de protección y capacitaciones sobre el desarrollo de tareas en altura. Que resulta previsible que ante la ausencia de todo tipo de lineamientos y precaución específica, el operario sufriera en algún momento un infortunio que afectase su salud. Piénsese al respecto que bien pudo verificarse la provisión de los elementos necesarios para la realización de tales trabajos, instruirse al obrero sobre la forma de ejecución de las tareas en altura, utilización de elementos de seguridad (cinturón, arnés) etc.. Que el cumplimiento de dichas medidas, a su tiempo hubieran contribuido a prevenir el riesgo específico de la actividad desarrollada por el accionante, y en su caso -el uso de cinturón de seguridad y trabajo sobre plataforma fija- neutralizar o morigerar el accidente de trabajo o sus consecuencias sobre la integridad psicofísica del trabajador. Advierto que a través del escrito de fs. 272/273 del perito en seguridad e higiene requirió a las partes ?aporten documentación sobre Higiene y Seguridad sobre la obra en cuestión. Para dar respuesta a los puntos de pericia?. en especial los vinculados a las medidas de seguridad adoptadas en el lugar de trabajo y las actuaciones de la ART en materia de controles y visitas a la obra de reparaciones y pintura del CEM 10? Requerimientos para HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A.: 1. Adjunte el Programa de Seguridad para la obra CEM 10 ubicado en calle San Juan 517 de Ing. Huergo, que se encontraba en vigencia a fecha de junio 2013 (en caso de existir). Adjunte las visitas al establecimiento educativo al CEM 10 ubicado en calle San Juan 517 de Ing. Huergo, donde se desempeñaba el actor, con los informes o comunicaciones respectivas otorgadas a responsables de la firma Construcciones de Jacobo Baszkir. 3. Adjunte toda información vinculada a control de la ART sobe la firma Empresa Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir durante la obra desarrollada en CEM 10 ubicado en calle San Juan 517 de Ing. Huergo. 4. Informe si el actor estaba declarado a nivel exposición enfermedad profesional por parte de la empresa. Respecto de la intervención por parte de la ART en estudios o controles periódicos.? De igual modo, en la prueba instrumental requerida por la actora, y notificada a la demandada a fs.270 vta. se requirió a ésta acompañe "los exámenes periódicos del trabajador, actas de visita y control al lugar de trabajo, demás documentación exigida por la ley 24.557, decreto 170/96 y Res.463/2009", sin que lo hiciera, por lo que cabe el apercibimiento del art.388CPCC.- Ante el requerimiento efectuado, a fs.322 la ART únicamente informó que el empleador ?no comunicó sobre la obra mencionada en el CEM 10 de Ing. Huergo. Por lo que no existió ante esta ART el aviso de obra, ni programa de Seguridad e Higiene. Esta no presentación hace que no tomemos conocimiento sobre la obra mencionada por lo que no se efectuaron visitas, como el R.A.R. (Relevamiento de Agentes de Riesgo) ni el RGRL (Relevamiento General de Riesgos Laborales)?. Sin embargo, ello no alcanza para relevar la responsabilidad de la ART en sus obligaciones de control y prevención de accidentes. Mediante las declaraciones testimoniales se acreditó que los operarios -incluido el actor-, venían trabajando desde mucho antes en la obra de construcción "90 viviendas" en Cervantes, la cual se desarrolló entre los años 2011 y 2015, en cuyo interin se hicieron estos trabajos en el CEM de Ing.Huergo. De allí surge que la ART nunca realizó visitas en la obra donde ocurriera el accidente de trabajo, ni tampoco en las 90 viviendas de Cervantes que se realizó durante varios años (2.011-2.015), habiendo efectuado controles recién en el año 2.015. Ninguna otra prueba desvirtúa tales dichos ni acredita lo contrario. El testigo Rodrigo Alejandro Espinoza dijo: ?Hicimos la -obra de las "90 viviendas" en Cervantes, entre los años 2.011 y2.015, del Plan Federal, con interrupciones? Mondaca entró en el año 2012. La empresa nos mandó unos días a hacer las terminaciones de una obra en la Escuela CEM 44 de Ing. Huergo? No iba nadie de seguridad e higiene, ni de la ART. Recién empezaron a ir en el año 2015, que fue una chica. Eso fue cuando se reactivó la obra en enero 2015, la obra se entregó a mediados 2015?. A su turno, el testigo Gustavo Damián Cárdenas declaró que ?No fue nunca gente de seguridad e higiene ahí?. No existe elemento probatorio alguno en autos que permita apartarnos de lo manifestado por los testigos, sin que se hubiera acreditado de modo alguno el cumplimiento de las obligaciones legales de control y prevención de los riesgos laborales que se encontraban a cargo de la ART, sin que lo hiciera. Y aun cuando la empleadora no hubiese comunicado el inicio de esta obra, ello no apareja el cese de la responsabilidad de la ART, ya que dicha consecuencia no surje del texto del art.4 del Dec.51/97 (art.4), tal como lo resolviera el STJRN en fallo dictado en autos "Gonzalez Armando Martín c/ Empresa Vectores SRL s/accidente de trabajo", expte.25.378/11. En igual sentido este Tribunal en autos "Rivero Raúl c/SIA y Horizonte" (12/5/14).- Horizonte ART no ha acreditado de ningún modo el cumplimiento de medida alguna en materia de prevención de accidentes en relación a la empresa con la que mantuvo póliza en el marco dea LRT, tal y como lo exige la norma del art.18 del Decreto 170/96, no ha demostrado haber realizado tareas de inspección, control, asesoramiento o prevención de accidentes, ni en ésta ni en ninguna otra obra, como le fuera requerido. Lo que además resta relevancia a la falta de "aviso de obra" en el caso. Evidenciando con ello su indiferencia en relación a las condiciones en que los trabajadores desarrollaban sus tareas o de las consecuencias negativas que podrían eventualmente derivarse del incumplimiento de elementales normas de seguridad e higiene. Medidas que, en el caso concreto, conforme lo desarrollado por el perito en higiene y seguridad, hubieran evitado o minimizado el riesgo, de allí que su incumplimiento guarde relación tal con el daño ocasionado, que permite responsabilizar civilmente a la ART por la omisión incurrida. A modo de conclusión: Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. no ha probado que hubiera llevado a cabo labor de prevención alguna en relación a las tareas de construcción llevadas a cabo por la empresa, y en particular en las obras donde se desempeñó el actor, lo que genera su responsabilidad por la incapacidad laborativa que presenta como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 14-06-2.013 y la obliga por la reparación integral prevista por el Código Civil (arts. 512, 902, 1074 y 1109 Cod. cit.). Resultando por todo ello la ART civilmente responsable de conformidad a lo dispuesto en los arts.1074 CC., del lucro cesante por incapacidad sobreviniente y daño moral, en forma concurrente con la empleadora.- Que sin perjuicio de las conclusiones arribadas en el párrafo precedente, la mencionada responsabilidad civil del asegurador se activa igualmente en el caso con el comprobado incumplimiento de las obligaciones que la ley fija a su cargo para ser cumplidas con posterioridad al siniestro, es decir, la provisión de asistencia médica acorde a la dolencia padecida por el trabajador, el otorgamiento de prestaciones en especie, y la recalificación profesional. Habiendo quedado comprobado el accidente, resultó infundada su negativa a otorgarle las prestaciones en forma contemporánea a éste.- La pericia médica, conforme documental acompañada (fs.111, 145/158), destaca que el actor debía ser operado por su dolencia en el hombro, sin que lo fuera al quedar sin asistencia por su obra social, y rechazarse su cobertura por parte de la ART. Se ha dicho en tal sentido que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo "tienen en el marco del contrato de seguro una relevante responsabilidad en cuanto a otorgar la debida atención médica a los trabajadores de las empleadoras afiliadas, con el compromiso asumido de brindar una prestación adecuada, integral y óptima por la praxis de sus prestadores, al punto que la obligación de hacer de la aseguradora involucra el deber legal de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores. Necesario corolario de ello es que la deficiente prestación respecto del contratante del seguro, constituye un grave incumplimiento contractual y extracontractual en relación al trabajador accidentado" (in re "GALARZA PEDRO REY c/PREVENCION ART S.A. y ESTABLECIMIENTO HUMBERTO CANALE S.A. s/ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. Nº 2CT- 25834-12 / H-2RO-258-L2012). Todo lo cual coadyuva a su responsabilidad civil en los términos del art.1074 CC citado. 3. Cuantificación del daño: El daño a ser resarcido se integra en primer término con la indemnización por Daño Emergente Material. Si bien la vida o la integridad humana no tienen precio, se han establecido por parte de la jurisprudencia diferentes mecanismos o fórmulas para su determinación a los fines indemnizatorios (art.1083 CC.), entre los que cabe mencionar el criterio del fallo CSJN "Arostegui", concordante con el establecido por la CNAT en autos "Méndez" (28-4-08).- Con ello se supera el alcance restringido de la reparación sistémica, que solo indemniza lucro cesante, y éste a su vez en forma menguada. En el ámbito provincial, he de seguir la pauta fijada en el fallo "Pérez Barrientos" del STJRN del 30-11-2011, que comparto y en atención a lo dispuesto por el art.43 de la ley 2430.- En el mismo se estableció una adecuación de la fórmula indemnizatoria que contempla la pérdida de ganancias y de chance, extendiendo el periodo considerado hasta los 75 años de la víctima, es decir más allá de la faz estrictamente laboral. En el citado fallo "Pérez Barrientos", el Superior Tribunal provincial efectuó un detallado análisis histórico de la importancia que tiene la aplicación de fórmulas para el cálculo de indemnizaciones por daño material y desarrollando la evolución, a la luz de las concepciones jurídicas en los alcances de la reparación integral, en referencia a la conocida fórmula Vuoto, desarrollada en un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del 16.06.78, recaído en los autos Vuoto, Dalmero v. AEGT Telefunken.- Tal como allí se refiere "Vuoto, consiste en una fórmula financiera que posibilita determinar un capital (C) que, colocado a una tasa de interés compuesto (i), le permite al trabajador damnificado retirar mensualmente un importe equivalente al desgaste del sueldo que verosímilmente puede ocasionarle el porcentaje de incapacidad que detenta durante el tiempo de vida que le resta hasta el momento de lograr el derecho a la jubilación (n), momento en el cual el referido capital queda agotado por los retiros mensuales efectuados hasta ese momento. Precisamente, los datos que permiten despejarla serán la remuneración anual (A), la cantidad de años que le faltan a la víctima para cumplir 65 años (n), la tasa de interés compuesto anual del 6% (i) y el porcentaje de incapacidad laboral, además de un componente, el Valor Actual (Vn), que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1 / (1 + i)n . En consecuencia, y en mérito a lo expuesto, la fórmula comúnmente denominada ?Vuoto? es la siguiente: C = A x (1 - Vn) x 1 x % de incapacidad. ... Llegado a este punto, no puede soslayarse considerar lo que surge del fallo "Méndez", también de la Sala III (del 28.04.2008), que recoge las críticas formuladas por la Corte en ?Arostegui? (Fallos 331:570, del 08.04.08) y readapta la doctrina de "Vuoto", a la que introduce los siguientes cambios: a) En lo que hace a la edad tope con la que se aplica la fórmula, introduce una modificación elevándola de 65 a 75 años, teniendo en cuenta el fin de la vida útil, de la víctima, y que la presupuesta merma de salario que el trabajador sufre como consecuencia de su incapacidad laboral se reflejará, en la etapa pasiva, en su haber previsional. (Ello para los casos en que se indemniza al damnificado directo, trabajador accidentado). b) A partir de la crítica de ?Arostegui? acerca de, que la fórmula congela el ingreso de la víctima, estima que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se halla estabilizado hacia el futuro; en consecuencia, el ingreso a computar, resulta de multiplicar el ingreso actual por 60 y dividirlo por la edad (tope de 60 años). c) Reemplaza la tasa de interés empleada en la fórmula original (6% anual) por la que la propia Corte adoptó en el fallo, Massa, (27/12/2006), para los contratos de depósitos pesificados celebrados con entidades financieras, del 4% anual no capitalizable, pero sin advertir que además ello iba ajustado con el índice CER, mientras que en la causa, Longobardi, Irene y otros, (del 18.12.07), en que se trataba del cumplimiento de un mutuo hipotecario entre particulares superior a los doscientos cincuenta mil dólares, mandó aplicar la fórmula del esfuerzo compartido y en ese caso la pesificación fue uno a uno y el interés se fijó en el 7,5% anual. En síntesis, se trata de soluciones particulares para situaciones derivadas de la emergencia pero no para indemnizar. En este sentido, preferimos mantener la tasa del 6% que se sustenta en criterios de estabilidad cuando se trata de fijar indemnizaciones sobre la base de cálculos probabilísticos proyectados a largo plazo....". En consecuencia, procederé a cuantificar la pretensión de la actora, conforme a los parámetros de "Pérez Barrientos" del STJRN (Fórmula: C = A * (1 - Vn) * 1 / i * % de incapacidad). Ha quedado acreditado que Víctor Daniel Mondaca se desempeñaba como oficial de Baszkir Construcciones, contaba con 52 años de edad a la fecha del accidente, y el mes de ocurrencia del accidente percibió una remuneración mensual de $6.461,51 (conforme recibo haberes de fs. 180/182). Así, corresponde aplicar la fórmula "Perez Barrientos", según las pautas explicitadas en Expte STJRN 26320/13 "Pérez, Eduardo Juan c/Mansilla Jose Luis y Edersa S.A." del 11/06/2013. Los datos que permiten despejarla son: (A): la remuneración anual, que no resulta solo de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido, teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n): la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años (23 años); (i): la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); el (Vn) Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1 / (1 + i)n , es decir, Vn = 1 / (1,06)23; y el porcentaje de incapacidad (29,30%). De tal modo en importe indemnizable por el rubro asciende a PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO con VEINTE CENTAVOS ($349.394,20), al que habrá de adicionarse intereses desde el evento dañoso.- Daño Moral: El daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. La definición misma del concepto presenta la idea de dolor y sufrimiento, que remite a lo que no es mensurable en términos económicos, de allí que se conceptualiza como todo aquello que está fuera de lo ?patrimonial?. Ergo, justamente por lo problemático de su mensura, cualquier apreciación que haga el juzgador puede tildarse de arbitraria, si tenemos en consideración que mediante el mismo se procura compensar el daño sufrido por el afectado.- En esta especie de daño no se exige prueba específica y surge por el sólo hecho de la acción antijurídica. Es carga del obligado probar su inexistencia (art.1078 del Cód. Civil). (CCiv.1ª., San Nicolás, 25-6-98, "Calisprener de Deganas c/Garibaldi, J. S/ds. y ps.). Cabe recordar que la Corte tiene reiteradamente dicho que en la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, el cual no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros), sino de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales (Fallos 334:376, Considerando 11°). Que en el caso bajo examen, aparece natural que la dolencia padecida por el accionante y sus secuelas hayan importado dolor físico, molestias derivadas del tratamiento y proceso de recuperación, e intranquilidad espiritual en la falta de respuesta de su empleadora y por el rechazo del siniestro por la ART, así como por las secuelas que ahora lo afectan, lo cual habrá de prolongarse a lo largo de su vida, en virtud del carácter permanente y definitivo de la incapacidad que presenta. Que tales padecimientos merecen ser debidamente indemnizados por los responsables del acto lesivo injusto, en una suma que importe reparación integral o justa. Que así las cosas, teniendo en consideración la naturaleza de las dolencias físicas constatadas, intranquilidad derivada de la falta de atención de la contingencia por sus responsables, padecimientos que es dable presumir que ha sufrido y continuará sufriendo la víctima como consecuencia de las lesiones y sus secuelas, la incidencia que todo ello proyecta en su vida familiar y de relación, y las demás particularidades propias del caso, juzgo razonable fijar la indemnización por daño moral en la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000), con más intereses. IV.- Intereses. En estas condiciones, el monto indemnizatorio precedente deben integrarse con los intereses moratorios (conf. arts. 508 y 622 Código Civil, vigente al tiempo de operarse la mora, arg, art.7 Código Civil y Comercial; conf. Kemelmajer de Carlucci Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, págs. 93/4). A tal fin, debe tenerse en cuenta que "...Si el derecho se computa desde que acaeció el evento dañoso, a la fecha del hecho se genera el crédito resarcitorio, que como dice la ley es independiente del momento en que se determine su procedencia (se admita la naturaleza laboral y la inexistencia de causales de exclusión) y alcance (el porcentaje de incapacidad). A partir de allí se adeudan los intereses, pues sólo así quedará justamente compuesta la situación. Si al trabajador no se le abona el capital con más los intereses desde que sufrió el daño, el imperativo constitucional permanece violado. La Ley no puede establecer arbitrariamente el cómputo de intereses desde un momento distante al efectivo acaecimiento del perjuicio..." (Formaro Juan J., Riesgos del Trabajo, 4a. edición actualizada y ampliada, págs. 206/07). En orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re "GALARZA" (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017).- Ello sin perjuicio de la opinión personal de la suscripta, y criterio aplicado oportunamente por este Tribunal a partir de fallo "Durán" (que establecía la modificación de la tasa a partir del año 2012). En consecuencia, habrá de aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el hasta el 22 de Noviembre de 2015; desde el 23 de Noviembre de 2015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; y a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de Agosto de 2.017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re ?GUICHAQUEO?, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de Agosto del 2018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS" Expte. N° H-2RO-2082-L201, sentencia del 3 de Julio del 2018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa ("Fleitas"). V.- Conclusión: Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda, condenando solidariamente a las co-demandadas Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.y a Baszkir Construcciones de Jacobo Baszkir a abonar al actor la indemnización por reparación integral, con sus intereses. VI. LIQUIDACIÓN: la presente planilla se practica al 15 de abril de 2.020, habiéndose tenido en cuenta las tasas de intereses señaladas precedentemente: - Lucro Cesante ?Pérez Barrientos?............................. $349.394,20 - Daño Moral????????????????.........................$100.000,00 Subtotal...................................................................$ 449.394,20 Intereses desde el 14-06-2013 ..................................$1.202.746,66 Indem. Extrasistémica ???????????.........???..?.$1.652.141 Tal Mi voto. Los Dres. Walter Nelson PEÑA y José Luis RODRIGUEZ adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos. Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE: I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor VICTOR DANIEL MONDACA contra HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. y BASZKIR CONSTRUCCIONES DE JACOBO BASZKIR y en consecuencia condenar a estas últimas a abonar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, en forma solidaria, la suma de PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CUARENTE Y UNO ($1.652.141) en concepto de indemnización por reparación integral (art.1.113, 1.112, 1.109, 1074 del Código Civil), suma que incluye intereses al 15 de abril de 2.020, los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago. II.- Con costas a cargo de las demandadas, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los letrados del actor, Dres. Carlos Manuel GAMBINO, Gastón Eduardo LAURIENTE y Nicolás CIRIA (en conjunto) en la suma de $323.819 y los de los letrados de la ART demandada, Dres. Francisco Marciano BROWN y Sebastián ZARASOLA (en conjunto), en la suma de $194.291; los honorarios de los letrados de la empleadora, Dr.Rubens Hiza VILA se determinan en la suma de $194.291; los honorarios del perito Daniel AMBROGGIO se regulan en la suma de $82.607 y los del Ingeniero Alberto Julio Delord en la suma de $82.607 (MB $1.652.141; 14% y 12%, + 40% -Arts. 6,8,9,11 y cc Ley de Aranceles, 5% ley 5069). Los honorarios de los profesionales se han regulado teniendo en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. III. Firme que se encuentre la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos, sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la demandada condenada en costas, conforme lo dispuesto por la Ley 3.234 y dentro del término de quince días de practicada y notificada, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. IV. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869. Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Paula Inés Bisogni, Nelson Walter Peña y José Luis Rodríguez y por ante mí que certifico. Nelson Walter Peña Presidente Dra. Paula I. Bisogni Dr. José Luis Rodríguez Vocal Vocal Ante mi: Dra. Marcela López -Secretaria-
Dictamen	Buscar Dictamen
Texto Referencias Normativas	(sin datos)
Vía Acceso	(sin datos)
¿Tiene Adjuntos?	NO
Voces	No posee voces.
Ver en el móvil