Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, a los 29 días del mes de abril del año 2024. Reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DE MINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA de la Tercera Circunscripción Judicial, el Dr. Federico Emiliano CORSIGLIA, el Dr. Jorge Alfredo SERRA y la Dra. María de los Ángeles PEREZ PYSNY, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "LLEBANA, MARINA C/ YASCO, ANTONIO S/ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONVIVENCIAL(F) (S / CASACION)" BA-26980-F-0000, y discutir la temática del fallo por dictar, con la presencia del señor Secretario Dr. Alfredo Javier ROMANELLI ESPIL, emiten sus votos en el orden establecido en el sorteo practicado respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la cuestión planteada, el Dr. CORSIGLIA dijo:

I. Fallo de S.T.J.R.N de fecha 02-02-2023.

Vienen a mi voto los presentes actuados con motivo del fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro -S.T.J.R.N.- dictado en fecha 02/02/2023, en los que se resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la actora, declarar la nulidad de la Sentencia de Cámara, dictada el 30 de junio de 2021, y ordenar la remisión de las actuaciones a esta Cámara para que, con distinta integración proceda a dictar nueva sentencia.

El STJRN entendió que el pronunciamiento nulificado aplicó un razonamiento incorrecto para tener por vulnerado el principio de congruencia, tanto al decir a modo de crítica que la sentencia de grado introduce de oficio el enriquecimiento incausado, para luego agregar lo que denomina manida perspectiva generacional, y asimila el análisis con perspectiva de género al abuso del derecho (voto del Dr. Cuellar al que adhiere el Dr. Riat), como al haber reprochado a la sentencia el haber incurrido en una indebida asimilación del régimen de ganancialidad propia de la institución matrimonial, sin sustento jurídico para ello (voto del Dr. Riat).

En este sentido el Máximo Tribunal consideró que en primer lugar no se advierte que las circunstancias fácticas contenidas en la demanda y su conteste hayan sufrido mutaciones sustanciales, y en segundo lugar han preterido la normativa constitucional y convencional que conforme el art. 75, incs. 22° y 23° corresponde sea aplicada tal como lo establecen los arts. 1 y 2 del CCyC, especialmente la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y de la Convención de Belem do Pará.

En dicha línea, destacó que la incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional implica cumplir la obligación constitucional de otorgar tutela judicial efectiva haciendo efectivo el derecho a la igualdad (Bramuzzi, Guillermo Carlos “Juzgar con Perspectiva de género en materia civil”, www.saij.gob.ar, ID SAIJ: DACFI90109, 19/06/2019).

A su vez, señaló que no es meramente dogmático destacar que la Argentina ha asumido un fuerte compromiso con los derechos de género al ratificar diversos instrumentos internacionales. Tanto la incorporación de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (art. 8), como la adhesión a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que generó nuevas obligaciones para el Estado argentino en materia de derechos de género (art.2).

Agregó que estas obligaciones de adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, han sido satisfechas, en lo que aquí interesa, por la Constitución Nacional, por el Código Civil y Comercial y se han trasladado claramente al Código de Procedimientos del Fuero de Familia.

Siendo tal una obligación de la Magistratura, no podría endilgarse a la casacionista la tardía introducción de la cuestión, ya que las partes en toda oportunidad del proceso pueden traer a colación aquellos puntos que deben ser objeto de un pronunciamiento oficioso.

Así, el STJRN señala que en el sub examine, y a raíz de la incorrecta determinación por parte de la Cámara de Apelaciones de tener por conculcado el principio de congruencia, se genera por añadidura la arbitraria ponderación de la prueba. Claramente, no es el mismo tópico a probar el aporte económico de carácter societario, que probar los efectos de una unión convivencial a su cese sin pacto, que provoca un desequilibrio económico para la parte y del que emerge el enriquecimiento sin causa de la otra.

Agregó que, en materia de derecho de familia se advierte la necesidad de un criterio de análisis más flexible y amplio de la prueba, particularmente de las declaraciones testimoniales, toda vez que el ámbito donde el conocimiento de las partes y sus circunstancias, suele circunscribirse a relaciones cercanas, por parentesco o amistad, en el marco de la intimidad propio de la vida cotidiana y doméstica, tal como lo regulan los arts. 710 y 711 del CCyC; tanto la fuente como el medio probatorio resultan relevantes para desentrañar la verdad en los procesos de familia, con las notas de libertad, amplitud, flexibilidad y adquisición de prueba (art. 6 CPF).

Para concluir, sostiene que en el caso en análisis la ponderación de la prueba arrimada al proceso, efectivamente es arbitraria y que el mismo yerro cometido al declarar la violación al principio de congruencia ha provocado como lógica consecuencia que no se valoren los elementos probatorios de manera acabada, con los principios que el Código de Procedimientos del Fuero de Familia impone, trasladando los principios que el Código de fondo (únicamente para los conflictos de dicha naturaleza) indica.

En dicho contexto el STRJN declaró la nulidad de la sentencia de fecha 30-06-21 dictada por esta Cámara de Apelaciones, con distinta integración.

II. Antecedentes.

II.1. Atento el cauce procesal seguido en la presente causa, y en particular la nulidad decretada por el fallo del STJRN en relación al decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones, vienen los autos al Acuerdo para que, con una nueva integración, se dicte un nuevo pronunciamiento en relación a las apelaciones efectuadas por las partes, encontrándose limitada la competencia revisora de esta alzada a los términos del mencionado reenvío.

II.2. Sentencia de primera instancia. La sentencia de Primera Instancia, de fecha 01 de abril de 2020 obrante a fs. 377/382, resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y declarar que del inmueble sito en calle Las Mutisias 185 de Dina Huapi, N.C. Manzana 128 Parcela 01 le corresponde a la Sra. Marina Llebana en calidad de recompensa por el equivalente al 50% del valor de todo lo construido (sin incluir el valor del lote del terreno).

A los fines de determinar tal importe se cumplirá la tasación, y el producido deberá abonarse en el plazo de 10 días con más un interés compensatorio del 8% a partir de la presente sentencia. En caso de mora se abonará el interés de mix/tasa activa establecido por el Superior Tribunal de Justicia. Las partes podrán acordar en el plazo de 3 días la designación de un tasador común y en caso contrario se procederá al sorteo por secretaría y se mantendrá la medida cautelar anotada sobre el inmueble hasta que se haya desinteresado a la actora.

Para así decidir, la Jueza a quo tuvo por acreditado que las partes constituyeron una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente conviviendo y con un proyecto de vida común, como se define en el art. 509 del CCyC. Que esa unión se mantuvo a lo largo del tiempo durante varios años (entre 16 y 18), lo que produce efectos jurídicos conforme el artículo citado anteriormente.

Que el Código Civil y Comercial aporta una pauta interpretativa de relevancia, alojada en el art. 528, que reza: “A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de persona y otros que puedan corresponder”.

Sostuvo que distinta es la situación de las mejoras edificadas sobre el terreno. Así, afirmó que ambas partes iniciaron la relación siendo dueños de sendas viviendas familiares. Al concluirse la relación, el Sr. Yasko incrementó significativamente su patrimonio, no así la Sra. Llebana. También la sentenciante entendió que la construcción se ha erigido con evidente esfuerzo de ambos, tanto en lo atinente al trabajo que fue repartido de modo tradicional; La mujer en tareas de limpieza y atención de pasajeros y el varón en la gestión de la construcción. Que no puede negarse el valor económico de los aportes de la Sra. Llebana, lo que constituiría lisa y llanamente desconocer que la participación de la mujer tuvo incidencia en la capitalización de la pareja. Esta perspectiva implica descalificar el rol de la mujer desconociendo los mandatos constitucionales y convencionales, en particular las Convenciones de la CEDAW y Belén do Pará.

La Magistrada de grado tuvo por acreditado, que hubo esfuerzo común y conjunto en la construcción existente en calle Las Mutisias 185 de la localidad de Dina Huapi y que si bien la donación realizada no resulta inoficiosa, en los términos puros del art. 1565, tampoco le es oponible a la Sra. Llebana en cuanto fue otorgada sobre un bien el cual tiene derechos y que será la garantía de su crédito.

II.3. Apelación de la sentencia por la parte accionada. Disconforme con el pronunciamiento de fs. 377/382, a fs. 383 apeló la sentencia la parte demanda por el fondo del asunto, en base a los fundamentos expuestos en su presentación de fecha 17-9-2020 (SEON) y que merecieron el responde de la actora (presentación de fecha 18-10-2020 SEON), cuya síntesis es la siguiente;

II.3.1. Memorial del demandado. La recurrente solicita se deje sin efecto la sentencia en crisis y se rechace la demanda, se mantenga la validez de la donación realizada, con costas a la actora.

Argumenta que la sentencia es nula por defecto de procedimiento por violación de los requisitos que establece la Ley 3934 en su art. 21.

Se agravia por considerar que la sentencia adolece de errores graves en la fundamentación, en la apreciación de los hechos y en la prueba

Sostuvo que la Jueza cimentó su sentencia en tres aspectos esenciales; esfuerzo compartido; la aplicación de la doctrina del enriquecimiento sin causa, y la participación de la actora en la explotación comercial del departamento de alquiler turístico, sin embargo la Jueza no los analizó correctamente o bien dejó de considerar aspectos claves y evidentes como son la cronología de los hechos y la ausencia de pruebas por parte de la actora para acreditar sus dichos.

Aduce que la sentenciante soslayó el hecho de que la carga de la prueba pesaba sobre la actora, y que ésta no demostró haber hecho aportes materiales o inmateriales en las mejoras realizadas en el terreno, siendo esa falta de pruebas remplazada por presunciones genéricas.

Expone que tampoco argumentaron (ni la actora en la demanda, ni la Jueza en la sentencia) cómo se aplicarían las reglas del enriquecimiento sin causa en el caso concreto para evitar la aplicación del artículo 528 del CCyC.

Cuestiona que la Jueza debió seguir la cronología de los hechos y aplicar un criterio imparcial advirtiendo que la primera vivienda también estaba fuera del debate, como lo hizo con el terreno y limitar la decisión en todo caso a la segunda vivienda (que se hizo entre los años 2006/2009 durante la convivencia).

Señala que no se dan los presupuestos del enriquecimiento sin causa y no hay prueba relacionada con el empobrecimiento concurrente.

Expresa que la Magistrada nunca explicó cómo cuantificó los supuestos aportes de la actora y utilizó argumentos que son propios de una compensación económica para resolver el caso, sin exponer qué hechos o pruebas utilizó para determinar que los supuestos aportes de Llebana valen el 50% de la propiedad. Agrega que esos supuestos aportes no existieron durante la construcción de la primera propiedad ni fueron constantes a lo largo de la convivencia mientras se hizo la segunda casa.

Seguidamente aclara que hubieron tres etapas en relación con los bienes: la construcción de la primera vivienda; la construcción de la segunda vivienda y la explotación comercial del departamento de alquiler turístico cuando la pareja se mudó a la segunda casa y que el análisis siempre debe hacerse considerando estas etapas. Sostuvo que si lo que se busca es dividir los bienes (en caso de que corresponda) conforme a los aportes realizados por cada uno, no puede soslayarse el tiempo y la forma en que se edificaron esos bienes para luego, sobre esa base, considerar los aportes materiales y/o inmateriales que puedan haber realizado cada una de las partes en cada etapa de edificación de los bienes. Sin ese análisis se está resolviendo el caso de manera mecánica y aplicando un “molde” para situaciones genéricas.

II.3.2. Contestación del Memorial por la actora. Por su parte la contraria en el marco de la contestación de los agravios de la recurrente, solicita el rechazo del pedido de nulidad por defecto de procedimiento, en tanto no existió conforme su postura ninguna desventaja procesal y defensiva que hubiere vulnerado derechos de los demandados; no existió inobservancia de las normas procesales ni tampoco un defecto basado en una errónea interpretación de la cronología de los hechos y de la prueba brindada por las partes.

A su vez solicita se declare desierto el recurso dado que los agravios deben ser más que una simple disconformidad con lo resuelto por la Jueza, y lo que ha indicado el recurrente en su presentación ha sido un alegato.

Manifiesta que la recurrente ha considerado erróneamente que la Jueza de Primera Instancia debió aplicar únicamente el art. 528 del CCyC, y enfatiza la obligatoriedad de aplicar herramientas tales como la “perspectiva de género”.

Reprochó también que el demandado solo funda sus agravios en considerar que la convivencia de la pareja comenzó luego de 2023 y reitera que el recurrente relata una falsa cronología de los hechos.

III. Análisis y solución del caso.

Inicialmente debo señalar que la fundamentación recursiva expuesta por la demandada no adolece de la insuficiencia técnica que le atribuye la parte actora, sino que el memorial luce ajustado a lo prescripto por el art. 265 del CPCC, lo que impone el rechazo de la declaración de deserción peticionada.

Por lo tanto, abordaré el tratamiento de los agravios en el orden en que fueron planteados.

Para principiar el análisis cabe comenzar por contextualizar el conflicto, a cuyo fin y conforme las constancias de las actuaciones surge con claridad que nos encontramos ante la existencia de una unión convivencial entre las partes, tal como lo define el art. 509 del CCyC, una unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente conviviendo y con un proyecto de vida en común y con los consecuentes efectos jurídicos otorgados a la convivencia de pareja.

Por otra parte, no puede soslayarse que el análisis del caso debe realizarse necesariamente bajo la perspectiva de género, lo que se impone a la luz de las normas convencionales, especialmente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW ONU-1979) y Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Do Belem do Pará -OEA- 1994); así como de otras normas de derecho interno tales como la ley 26485 (de protección integral de la mujer) pues entiendo, en opinión divergente a la sostenida por la recurrente en su expresión de agravios, que tales normas supranacionales deben iluminar la aplicación del derecho de manera general, no quedando su aplicación reducida a su invocación por las partes.

En casos como el presente, cobran relevancia cuestiones propias a la evolución de la institución familiar y especialmente el rol de la mujer en la misma.

En tal sentido, no puede obviarse que estamos ante una acción incoada por una mujer que unió su proyecto de vida a un varón (desde el 15 de noviembre de 1998 hasta el 11 de julio 2016); proyecto que excede las cuestiones meramente patrimoniales y que si bien constituye unión de carácter público en cuanto se hace cognoscible al resto de la sociedad, se desarrolla principalmente en el ámbito privado e íntimo del hogar y las relaciones familiares, caracterizadas por un especial vínculo de confianza, intimidad y privacidad, notas sin las cuales no podría hablarse de un proyecto de vida en común, donde lo que se constituye es una familia.

En el marco detallado es que corresponde abordar el análisis de los extremos convictivos obrante en el expediente.

Así, en primer lugar -tal como se adelantara-, observo que se encuentra probada la unión convivencial entre las partes, extremo que surge de los escritos de demanda (fs. 46/52), contestaciones (fs. 88/90 y fs. 133/149) y de la documental incorporada a la causa.

En cuanto a la fecha de inicio de la convivencia he de coincidir con la sentenciante, en orden a tomar como fecha cierta de inicio del vínculo el 15 de noviembre de 1998, fecha que figura grabada en las alianzas de oro que ambos utilizaban, situación que además fue reconocida por el Sr. Antonio Yasko en su declaración confesional conforme surge del pliego de absolución de posiciones glosado a fs. 232 (posición N° 3).

Por su parte, con relación a la fecha de ruptura de la relación, de los dichos de la accionante surge que la misma se produjo el 11 de julio de 2016, fecha que corresponde tener por válida a la luz de lo expresado por las testigos Sra. María Gómez y Sra. Silvia Vera, y conforme consta en el acta de exposición policial obrante a fs. 29.

Ahora bien, el largo tiempo que durara la unión entre las partes (más de 18 años) y el vínculo familiar que conformaron constituye un indicio importante a la hora de determinar que, durante ese tiempo la organización y los proyectos familiares se sustentaron en la existencia de aportes comunes, ya sean dinerarios o no, pero siempre cuantificables en dinero.

Al analizar las pruebas incorporadas a estas actuaciones, entiendo que surge con claridad, además de la comunidad de vida que compartieran las partes, los aportes efectivos efectuados por la Sra. Marina Llebana, tanto provenientes de sus ingresos regulares como empleada del Registro Civil de Dina Huapi, como de ingresos propios extraordinarios, aportados para la conformación del patrimonio que menciona la accionante en su demanda, lo que evidencia de algún modo la existencia de aportes comunes para la vida en común.

Así surge de la documental obrante a fs. 7/17 presupuestos de aberturas y facturas de compra a nombre de Marina Llebana (emitidas por Andrés Vela e Hijo); a fs. 18/23 Escritura N°54 de fecha 25 de agosto de 2009 de compra-venta de inmueble por tracto abreviado de Marta y Marina Llebana en favor de Teresa Pizzutti; a fs. 27 habilitación comercial del establecimiento “La Palmera” como Alojamiento Turístico”; informe de dominio de fs. 30/32; certificado de final de obras de fecha 4/12/2003 a fs. 97/98; a fs. 114 copia de la habilitación del medidor de gas emitida por Camuzzi Gas del Sur S.A. con fecha de alta 22 de julio de 2009; constancia de fs. 128/131 donde figura que la Sra. Marina Llebana adquirió mediante plan de ahorro a la empresa Fierro Automotores S.A. (Grupo 10185 Nº de Orden N° 93) el automotor Fiat Palio, lo cual a su vez resulta corroborado con los testimonios de las Sras. Silvia Vera, María Gómez y Margarita Schimple, lo que refuerza su valor convictivo.

En este punto, cobra relevancia la testimonial de la Sra. Silvia Vera –con valor convictivo más allá de los señalamientos realizados por la contraria a su respecto-, en tanto la testigo ha declarado bajo juramento de ley, no siendo suficiente para descalificarla el hecho de que de sus dichos pueda inferirse que era amiga de la actora; La testigo expuso que compartía tareas con la actora y que esta salía a veces del trabajo para recibir pasajeros o llevarles la llave...que le daba el sueldo a Yasko para invertirlo en la construcción...y que la actora también destinó a esto parte del dinero de su herencia y que la construcción era un proyecto para la vejez de la pareja. Que en un momento dejó de manejar su sueldo y la tarjeta del cajero automático.

También resultan contestes las testigos Sras. Vera, Velásquez y Gómez al afirmar que la Sra. Llebana se abocaba a todo lo relativo a las tareas del hogar, la limpieza de la cabaña de alquiler turístico, atención de pasajeros y tareas en el quincho destinado a alquiler, lo que considero tiene un valor económico cuantificable y constituyen un aporte efectivo para la conformación de un patrimonio común durante la unión convivencial.

En este punto aclaro que no comparto la jurisprudencia, contraria a la postura que sostengo, que entiende que los trabajos hogareños no constituyen efectivos aportes en los términos de la sociedad de hecho que podría existir entre convivientes, sino que serían liberalidades “...consecuencia necesaria de la vida en común y no pueden valorarse económicamente, ni por consiguiente ser motivo de compensación” (Cám. Nac. Vilv. Sala H 5/4/2000, LL2000 D 811, citado en Kelmemajer...ob. Cit., pág 77), posición que resultaría contraria a las normas convencionales ya mencionadas, que imponen que en el juzgamiento de los casos concretos la perspectiva de género no puede estar ausente.

En el punto tampoco puede soslayarse que, en los términos del art. 710 del CCyC y del art. 6 del CPF, los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba.

En esta línea, la doctrina específica mas reciente señala que existen hechos o situaciones de difícil demostración (v.gr., algunos hechos ilícitos, lo sucedido muchos años atrás, lo ocurrido en el seno de la familia, entre otros, supuestos en los que se propicia la aplicación del llamado favor probationes…..) El “hecho familiar” responde a la categoría de los de “difícil prueba” en numerosas ocasiones, tanto por el hecho mismo como por sus circunstancias; en consecuencia, el juez podrá recurrir a dicho criterio a la hora de admitir o valorar las probanzas. Ello pues, este tipo de conflicto suele ser de ardua acreditación ya que, como se señala, sucede entre cuatro paredes, con la sola presencia de integrantes del grupo familiar y sin la presencia de terceros imparciales que puedan colaborar en la acreditación de los hechos…. (Cf. Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, pág. 446/447, de Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras).

En este caso, ha quedado acreditado que ambos integrantes de la pareja al iniciar la relación eran propietarios de sus viviendas familiares y que al inicio de la convivencia habitaban el inmueble propiedad de la Sra. Llebana. Sin embargo al concluirse la relación convivencial el Sr. Yasko incrementó significativamente su patrimonio y no así la actora, siendo que ambos eran empleados públicos y percibían similares salarios, el Sr. Yasko como empleado del Correo Argentino y Marina como Responsable del Registro Civil de Dina Huapi. Es decir que la accionante fue descapitalizándose de sus bienes a lo largo de la relación, mientras que el demandado actuó en sentido contrario. De hecho, consta que la Sra. Llebana mediante Escritura N°54 (fs. 18/23) de fecha 25 de agosto de 2009 efectuó junto a su hermana Marta la venta de un inmueble por tracto abreviado en favor de Teresa Pizzutti, cuyo dinero fue destinado a la construcción, extremo confirmado por el testimonio de la Sra. Silvia Vera

Y es justamente en el análisis de la prueba para la resolución del juicio donde se impone convencionalmente tener en consideración la condición de mujer de la demandante, y el necesario juzgamiento de la cuestión con perspectiva de género, extremos que la parte actora recordó en su contestación de agravios.

Al respecto, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW), aprobada por ley 23.179 e incorporada a la Constitución Nacional por art. 75 inc. 22 (con rango constitucional e integrante en nuestro país del llamado “Bloque de Constitucionalidad”), identifica como actos discriminatorios contra las mujeres por su condición de tales, en tanto se denote exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar el ejercicio por la mujer, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esfera civil (art. 1). El Estado debe condenar la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y establecer la protección jurídica por conducto de los tribunales (art. 2).

A la vez, dicha Convención dispone mandatos precisos para el tratamiento de cuestiones como la planteada. Así, el Estado tomará en todas las esferas, ... todas las medidas apropiadas ... para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3), y adoptará... medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, y que no se considerarán discriminación en la forma definida en dicha Convención (art.4). Concretamente, en cuanto a los roles o estereotipos de conducta, el Estado tomará todas las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a, CEDAW). Ello significa que deberá valorarse la situación de la mujer, en cuanto se encuentren en discusión sus derechos con relación a los del varón, con especial consideración, para no consagrar un desajuste o desequilibrio en su perjuicio, desequilibrio que ya viene direccionado por relaciones desiguales de poder en favor del varón.

Como se sabe, por art. 17 CEDAW, se estableció un Comité de seguimiento para la correcta aplicación de la CEDAW, que tiene facultad de emitir Recomendaciones Generales para esa debida aplicación. En esa dirección, la Recomendación General Nº 28 del Comité CEDAW (del 16/12/2010), en su punto 5, establece que la definición de discriminación del art. 1 CEDAW, “señala que cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga por objeto o por resultado reducir o anular el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio por las mujeres de sus derechos humanos y libertades fundamentales constituye discriminación, incluso cuando no sea en forma intencional”. Y se agrega en forma contundente que “De esto se desprendería que el trato idéntico o neutro de la mujer y el hombre podría constituir discriminación contra la mujer cuando tuviera como resultado o efecto privarla del ejercicio de un derecho al no haberse tenido en cuenta la desventaja y la desigualdad preexistentes por motivo de género”.

Los mandatos convencionales reseñados, en su aplicación al caso conllevan precisamente a que la valoración de la prueba, en cuanto a los aportes económicos de las partes como convivientes con un proyecto de vida en común, no puede hacerse con desconocimiento del trato familiar y de pareja que se prodigaban la actora con el demandado.

Al respecto, la Recomendación General N° 21 del Comité CEDAW dispone, al referirse a “la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares”, que “Además, por lo general, no se concede protección legislativa alguna al amancebamiento. La ley debería proteger la igualdad de las mujeres amancebadas en la vida familiar y en la repartición de los ingresos y los bienes...” (Punto 18).

En el caso en examen, la negativa del demandado relativa a la adquisición de bienes con aportes económicos en común, ha significado un trato discriminatorio contra la ahora demandante, en su condición de mujer. Ya se valoró que se demostró plenamente el concubinato o unión convivencial entre las partes. Así, la precisa prueba que trajo y que produjo en el juicio la demandante da cuenta de un ostensible trato familiar de pareja con convivencia entre las partes, y también de emprendimientos económicos y comerciales en común durante esa convivencia.

La Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales, N° 26.485, establece como objeto -entre otros- el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia (art. 2 inc. b), y precisa entre los derechos protegidos, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (art. 2 inc. c.). Dicha ley define como violencia contra las mujeres, toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, su libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial (art. 4). En cuanto a los tipos de violencia contra la mujer, se define -entre otros tipos-, la violencia Económica y Patrimonial, que es la que se dirige a ocasionar menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de ... La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes (art. 5 inc. 4 apartado ‘a’). Respecto de las modalidades de la violencia contra las mujeres, se determina –entre otras-, la modalidad de violencia doméstica, que es aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar... que dañe la... integridad... económica o patrimonial... Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco... el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia (art. 6 inc. ‘a’).

A riesgo de ser reiterativo señalo que las previsiones de la Ley de protección integral a la mujer, recién detalladas, son consecuencia del compromiso internacional de la Argentina, asumido con la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”, aprobada por ley 24632. Dicha Convención a la que adhirió nuestro país, establece en su art. 7 que los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones ... lo siguiente: actuar con la debida diligencia ... (inc. b), incluir en su legislación interna normas ... civiles ... que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer ... (inc. c), establecer los mecanismos judiciales ... necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces ... (inc. g).

La postura del demandado, al negar el aporte de la actora a la “sociedad de hecho” de la cual resulta un patrimonio común fruto de la unión convivencial que tuvieron, constituye una exteriorización de violencia económica o patrimonial, según se analizó precedentemente, que no puede ser tolerada.

Por último coincido con la sentenciante en cuanto a la aplicación del art. 528 del CCyC, toda vez que de no restituirle los aportes que ha efectuado la actora, se consolidaría una verdadera injusticia y un enriquecimiento sin causa por parte del accionado, situación que no puede merecer amparo ni en la ley ni en la justicia.

En esta línea, un sector de la jurisprudencia, ha expresado que “es procedente la demanda con apoyo en el enriquecimiento sin causa, mediante la cual el concubino pretendía el reintegro de sus aportes en la medida en que aumentaron el patrimonio de la demandada en la relación de concubinato, toda vez que existen presunciones serias, precisas y concordantes respecto a que la participación de la demandada en la constitución de una sociedad no pudo haberse concretado sin la ayuda del actor, quien había cobrado unos meses antes una indemnización y, por ende, esa situación genera un crédito a su favor” (Cf. CNCiv., sala H, 23-5-2007, “M., O. c/M., E.”, L.L. del 18-10-2007, p.5).

Para terminar no puedo dejar de mencionar, en su aplicación obligatoria al caso aún cuando su sanción resulte posterior a los hechos e incluso a las sentencias que ya han sido dictadas en el caso, al “Protocolo para el abordaje con Perspectiva de Géneros en las actuaciones judiciales”, de reciente sanción por parte del STJRN, mediante Acordada 06/2023 del 7 de junio.

El mismo propone una regulación que contemple el abordaje en toda actuación judicial con Perspectiva de Géneros, como una medida que permite garantizar la igualdad y el acceso a la justicia para evitar abordajes que pudieran resultar estandarizados, simplificados y/o sesgados en base a perjuicios y/o estereotipos de género, y otorgar la posibilidad de analizar las situaciones que se tramiten ante el Poder Judicial, que tengan como protagonistas, en el caso que aquí compete, a las mujeres, desde una perspectiva de géneros.

Puntualmente si bien el citado protocolo atraviesa el análisis de todo el proceso judicial, cabe señalar de aplicación y en concordancia con lo que ya se viene estudiando proponiendo, el artículo 4 punto III inc. e.; f. y g.

IV. Por tanto, considero que la prueba rendida resulta suficiente a los efectos de concluir que sin perjuicio de que la titularidad del lote sito en la calle Las Mutisias Nº 185 de la Localidad de Dina Huapi le corresponde al Sr. Yasko, la construcción de las mejoras se han realizado mediante el esfuerzo de ambos integrantes de la pareja y que sin perjuicio de que la donación realizada por este último, conforme lo estipulado por el art. 1565 del CCyC no resulta inoficiosa, la misma no le es oponible a la actora dado que fue otorgada sobre un bien respecto del cual la Sra. Llebana tiene derechos.

V. En consecuencia, de acuerdo a lo valorado precedentemente, propongo al Tribunal de compartirse mi criterio: I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar en todas sus partes la sentencia de primer instancia, con las costas de esta segunda instancia por no existir razones para apartarme de lo dispuesto por los arts. 68 y 69 del CPCC., a cargo de la demandada vencida. II.- Regular los honorarios de segunda instancia de la Dra. Karina Chueri en representación de la parte actora, en un 30% de los que oportunamente se regulen en primera instancia y los de los Dres. Carlos Fernández Bardaro y María Laura Iannozzi, en representación de la demandada, en el 30% de los que oportunamente se les regulen en primer instancia.

A la misma cuestión, el Dr. SERRA dijo:

Por compartir lo sustancial de sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Corsiglia.

A igual cuestión, la Dra. PEREZ PYSNY dijo:

Ante la coincidencia precedente, me abstengo de opinar (artículo 271 del CPCC).

Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativa,

RESUELVE:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y confirmar en todas sus partes la sentencia de primer instancia, con las costas de esta segunda instancia por no existir razones para apartarme de lo dispuesto por los arts. 68 y 69 del CPCC., a cargo de la demandada vencida.

Segundo: Regular los honorarios de segunda instancia de la Dra. Karina Chueri en representación de la parte actora, en un 30% de los que oportunamente se regulen en primera instancia y los de los Dres. Carlos Fernández Bardaro y María Laura Iannozzi, en representación de la demandada, en el 30% de los que oportunamente se les regulen en primer instancia.