Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia	46 - 28/03/2012 - DEFINITIVA
Expediente	25432/11 - CORIA, MIGUEL ÁNGEL Y PONCE, MARCOS S / HOMICIDIO S/ CASACION
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (11)
Texto Sentencia	PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 25432/11 STJ SENTENCIA Nº: 46 PROCESADOS: CORIA MIGUEL ÁNGEL – PONCE MARCOS ENRIQUE DELITO: ROBO CON RESULTADO MUERTE OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 28/03/12 FIRMANTES: SODERO NIEVAS EN DISIDENCIA (NO FIRMA POR COMISIÓN DE SERVICIOS) – ESTRABOU (SUBROGANTE) – BUSTAMANTE (SUBROGANTE) ///MA, de marzo de 2012. ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Pablo Estrabou y Jorge Bustamante, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “CORIA, Miguel Ángel y PONCE, Marcos s/ Homicidio s/Casación” (Expte.Nº 25432/11 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal, con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - -----1.- Reseña de las actuaciones:- - - - - - - - - - - - - -----1.1.- Mediante Sentencia Nº 92, del día 22 de junio de 2011, la Cámara Primera en lo Criminal de la IIª Circunscripción Judicial resolvió -en lo pertinente- condenar a Miguel Ángel Coria y Marcos Enrique Ponce por ser co-autores de homicidio críminis causa en concurso real con robo con armas (arts. 29, 45, 55, 80 inc. 7 y 166 inc. 2 C.P.), y les impuso a ambos la pena de prisión perpetua.- - -----1.2.- Contra lo decidido, la señora Defensora Oficial doctora Mariana Serra, en representación de los imputados, dedujo recurso de casación, que fue declarado admisible por el a quo y por este Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este punto debo aclarar que, si bien en su escrito ///2.- recursivo la defensa se agravia de la violación del principio de congruencia y del derecho de defensa, por la calificación legal del hecho y la conclusión sobre que sus pupilos son autores del hecho investigado, en sus resultas de fs. 652/655 el a quo solo habla de los dos primeros agravios. No obstante, habiéndose declarado admisible el recurso en su totalidad -sin discriminar agravios-, se resolverá en autos sobre todos ellos.- - - - - - - - - - - - -----2.- Agravios de la casación:- - - - - - - - - - - - - - ----- A fs. 641/648, la señora Defensora expresa diversos agravios. Así, en primer lugar señala que la sentencia puesta en crisis incurre en inobservancia de la ley sustantiva, por lo que resulta arbitraria, y ese vicio se verifica en los fundamentos vertidos. Refiere que de la lectura del hecho por el cual fueron imputados sus pupilos surge que no se consignan los elementos calificantes que caracterizan la figura del homicidio críminis causa.- - - - ----- Agrega que, para que se configure la agravante de la figura penal por la que fueron condenados los imputados (del art. 81 inc. 7 C.P.) se requiere haber matado “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”. En el caso, afirma, el juzgador ha reconocido que la intimación resulta gramaticalmente defectuosa pero entendió que de la descripción del hecho surgiría con claridad la conexión entre el robo y el homicidio, por lo que no pudo haber existido para los imputados sorpresa o perplejidad frente al encuadre por el ///3.- que resultaron finalmente condenados en autos. Sin embargo, alega que esta descripción defectuosa conlleva una violación a la garantía constitucional de defensa en juicio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Citando a Alberto Bobino, la recurrente afirma que “en un juicio oral no basta, para oponer la mejor defensa técnica posible, conocer los hechos, pues tales hechos, desprendidos de la calificación jurídica que se pretende aplicar, pueden no resultar suficientes para desarrollar una defensa efectiva. Debemos tener en cuenta que el valor relativo de los elementos que integran cada uno de los hechos, la relevancia de las relaciones existentes entre los distintos hechos entre sí, la valoración del cuadro probatorio como un todo -tareas todas necesarias para diseñar y llevar a cabo la estrategia probatoria y la argumentación sobre la valoración de los hechos y la aplicación del derecho- son circunstancias que dependen del prisma jurídico a través del cual analizamos el caso” (fs. 644).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En segundo lugar sostiene que no existe prueba objetiva que permita concluir que Coria y Ponce fueran los autores de la muerte de Guzmán, respecto de cuya causa solo se cuenta con un informe médico y un certificado de defunción (fs. 33 y 34), pero llamativamente no se efectuó en autos autopsia sobre el cuerpo de la víctima para poder precisar tipo de lesiones y causa de muerte. Añade que las manchas de sangre que presentaba la ropa de Coria (grupo 0) no se correspondían con la de la víctima (grupo A Rh positivo). Plantea que tampoco se efectuó peritaje alguno ///4.- sobre el cuchillo secuestrado a Ponce y reconocido como de propiedad de la víctima por su hijo, como para establecer que haya sido dicho objeto el arma homicida.- - - ----- La recurrente aduce que lo acreditado en el fallo en cuestión fue la posesión por parte de sus defendidos de bienes que pertenecían al occiso, lo que a todo evento permitiría encuadrar su accionar en la figura del robo del art. 164 o del encubrimiento del art. 277, ambos del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se agravia también porque el sentenciante ha encuadrado la conducta de sus pupilos en la figura agravada del homicidio (art. 80 inc. 7 C.P.), puesto que el fallo consideró acreditada la existencia de la conexión subjetiva que caracteriza la figura del homicidio críminis causa al concluir que, dadas las características del hecho (muerte provocada con catorce puñaladas), nunca pudo ser considerada un resultado eventual, preterintencional o culposo para poder encuadrar dicho accionar en la figura más benigna del art. 165 del código sustantivo.- - - - - - - - - - - - - - - ----- La doctora Serra insiste en que no se ha logrado acreditar la conexidad subjetiva exigida por la figura del homicidio agravado y que la alusión a las características de la muerte no implica por sí situar dicho accionar en el tipo agravado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- En la audiencia del art. 438 del rito, la señora Defensora General doctora María Rita Custet Llambí hace una reseña del trámite y lee en lo pertinente el hecho descripto en la indagatoria. También resume los agravios defensistas, y menciona la violación del principio de congruencia, así ///5.- como diferentes errores en la valoración de la prueba en cuanto a la acreditación de la autoría en la muerte de las víctimas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Señala que el tercer agravio tiene que ver con la calificación, respecto de la cual alega que no se advierte un homicidio críminis causa ni conexidad subjetiva, pues no hay certeza de cómo ocurrieron los hechos, por lo que no pueden encuadrarse en el art. 80 inc. 7º del Código Penal. En tal sentido, añade que no surge claro del fallo si los imputados actuaron para facilitar otro delito o procurar la impunidad, de modo que debe aplicarse el beneficio de la duda y no subsumir el ilícito en tal figura. Explica que, según la interpretación del magistrado y la teoría que adopte, se selecciona una u otra figura, cuyas penas son muy diferentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aduce que el sentenciante yerra, pues para aplicar el art. 165 del Código Penal no es condición que la muerte sea culposa, y coincide con Donna y Fontán Balestra en el sentido que menciona. Precisa que el art. 165 está reservado para los delitos dolosos y no debe aplicarse a los culposos, pues no hay negligencia o imprudencia en el tipo, de modo que cae el argumento del juez. Tampoco encuadra en el art. 80 inc. 7º, prosigue, pues no hay preordenación de los imputados ni hubo dolo directo, en tanto fueron cuando la chacra estaba vacía, sin armas, y se presume que la utilizada fue sustraída a la víctima, mas no hubo un acuerdo ni un plan para el homicidio. En tal orden de ideas, aclara, deben diferenciarse los casos en donde lo que se busca es un robo a resultas del cual deviene un homicidio.- - - - - - - ///6.-- Además, manifiesta que es oportuno que se fije una doctrina legal al respecto, con los requisitos y elementos que diferencian ambas figuras, cuyas diferencias establece. Concluye en que la conexión ideológica no se encuentra acreditada y, por ello, solicita que se haga lugar al recurso deducido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte, en representación del Ministerio Público Fiscal, la doctora Adriana Zaratiegui argumenta que el alegato se estructura sobre tres agravios, que reitera.- - - ----- En relación con la descripción de la acusación y su completitud, no coincide con la postura de la defensa y afirma que lo cierto es que, cuando un hecho se describe en la acusación, se incluyen elementos subjetivos que exceden lo fáctico, pues son de tipo normativo y no integran la descripción. Agrega que lo subjetivo se extrae de lo fáctico y que la calificación se ha mantenido invariable a lo largo del proceso, por lo que no es aplicable el precedente “Fermín Ramírez” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, invocado por la Defensoría General, dado que en este se cambiaban los hechos y la calificación. Entiende que en el sub exámine los hechos comprenden la calificación y esta siempre fue la misma. Respecto de este punto, concluye que de los hechos surge el elemento subjetivo de sustracción y de dar muerte para asegurar dicha sustracción y la impunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto al segundo agravio, vinculado con la prueba del caso, plantea que el alegato solo responde al ejercicio del derecho de defensa, pues la prueba es suficiente para demostrar la presencia de los imputados en el hecho. ///7.- Menciona la prueba en tal sentido y la considera irrefutable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto a la última cuestión de la calificación legal, comparte la tesis de que el art. 165 del código sustantivo también admite el dolo, pero no que el art. 80 inc. 7º solamente sea para los homicidios preordenados. Manifiesta que no estamos frente a un resultado accidental, sino que los imputados intentaron que la víctima no los reconociera, trataron de lograr la impunidad y, para ello, le dieron diecisiete puñaladas. Precisa que la vinculación del art. 165 en relación con el robo se da cuando en el hecho “se les va la mano”; ocurre, v.gr., cuando la víctima se defiende en un forcejeo. En el caso no acontece tal cosa, pues no hubo reacción de la víctima, sino que fue rematada, fuera de la chacra, casi cuando el robo se encontraba consumado. Señala diferentes casos para aplicar el art. 165 y sostiene que en el presente el resultado no fue accidental ni es consecuencia de la fuerza de las cosas o la violencia en las personas, sino que la muerte se consumó para asegurar la impunidad. Insiste en que para la calificación no se necesita una voluntad preordenada, y que en el hecho en estudio la víctima apareció y la remataron.- - - - - - - - - ----- Por lo expuesto, solicita la confirmación de la sentencia, por considerarla justa y adecuada a la ley, la jurisprudencia y la doctrina que cita en el escrito que presenta en el debate y en el mismo acto se agrega a la causa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Análisis de los agravios:- - - - - - - - - - - - - -----4.1.- Violación del principio de congruencia y del ///8.- derecho de defensa en juicio:- - - - - - - - - - - - ----- Iniciaré mi voto analizando la alegada violación del principio de congruencia y de defensa en juicio, en función de que, en caso de hacerse lugar al planteo, no será necesario el estudio de los restantes agravios, ya que esto acarreará la nulidad del fallo en crisis.- - - - - - - - - - ----- Desde ya adelanto que se impone hacer lugar al agravio puesto que, a poco de estudiar la acusación, la sentencia y sus conclusiones, se observa una flagrante violación del principio de congruencia procesal y, consecuentemente, una vulneración del derecho de defensa de los prevenidos.- - - - ----- Así, el mencionado principio procesal requiere que durante toda la vida del proceso penal exista una inmutable imputación del cuadro fáctico sobre el que recaerá el juicio. A esto se agrega que la calificación legal otorgada debe versar sobre aquel hecho inmutable, a lo que sumo que, so pretexto del alegado principio iure novit curia, la calificación legal que el sentenciante otorgue al suceso histórico no puede apartarse de los elementos típicos traídos en el factum.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el caso de marras, conforme surge de fs. 586, se le atribuyó a los prevenidos que en fecha 29 de abril de 2009, entre las 18.50 y las 23.30 horas, aproximadamente, se habrían presentado en la vivienda del señor Américo H. Guzmán, sita en sección quintas, y habrían ingresado a su interior, donde habrían sustraído diversos elementos de propiedad de aquel y de su hijo César. Los imputados aún se encontrarían en el interior al momento de llegar al lugar la víctima, señor Américo Guzmán, y lo habrían lesionado con un ///9.- arma blanca en el exterior de la vivienda, lo que le habría causado la muerte.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, a poco de observar el hecho y la calificación legal otorgada por el sentenciante, advierto que esta última implica una importante mutación del factum, lo que surge claramente al verificar el tipo penal elegido por el a quo. El art. 80 inc. 7 del Código Penal prevé pena de prisión para quien matare a otra persona “para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”.- ----- Entonces, se verifica que el hecho imputado carece de elementos “subjetivos” clave del tipo elegido. De ninguna manera los prevenidos pudieron saber al momento de la imputación cuáles de las finalidades delictivas se les imputaba: 1) matar para prepara o facilitar otro delito, 2) para procurar impunidad o 3) por no haber logrado el fin propuesto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tan solo se les recriminó matar a una persona en ocasión de estar consumando un robo; sin embargo, la calificación final dada por el Tribunal difiere notablemente del tipo penal que pudo haberle correspondido al hecho anoticiado (previsiblemente, el del art. 165 C.P.). La diferencia de calificación y la pena consiguiente es sustancial.- – - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Cuando se aplica la pena de prisión perpetua deben agotarse los controles de factum, prueba y logicidad, para que la acusación no aparezca tergiversada en el juicio, ya que al ponerla en el orden jurídico como excepcional, merece ///10.- un juicio certero en derecho. El elemento subjetivo (dolo) no puede definirse con una interpretación de la ley.- ----- Este Cuerpo ha dicho que “[p]ara permitir la calificación de robo con escalamiento, la requisitoria debió contener un desarrollo mínimo de las características -espaciales y temporales- relacionadas con la modalidad de ingreso del imputado y el lugar donde se produce la perpetración del ilícito. La total ausencia descriptiva en el sentido indicado impide la condena por el delito de robo en su modalidad agravada, de donde resulta que la sentencia analizada, al condenar por escalamiento, comete una violación al principio de congruencia puesto que dicha calificante supone una ampliación de la requisitoria fiscal en aspectos de hecho esenciales: mutación del factum” (Se 159/99 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El cambio de las circunstancias fácticas efectuado por el a quo supone una violación al principio que le impide actuar de oficio -ne procedat iudex ex officio- (ver \'SESTITO\', Se. 27/98) e importa la violación al principio de congruencia, desde que el Ministerio Público Fiscal no ha atribuido al imputado dicha conducta” (Se. 221/04 STJRNSP).- ----- “La lesión constatada al principio de congruencia provoca una nulidad absoluta declarable incluso de oficio puesto que se vincula con la intervención del imputado en el proceso (arts. 18 C.N. y 159 inc. 3º C.P.) y afecta la parte pertinente de la sentencia y del debate correspondiente, lo que así se debe declararse (art. 440 C.P.P.)” (Se. 65/05 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho más claramente: si el encuadramiento no es ///11.- certero, no se puede desplazar el tipo imputado por otro más grave, aunque sean los mismos hechos, ya que requiere demostración inequívoca, fundada y distinguida.- - ----- Así, el hecho descripto aparece adecuado más a la figura del art. 165 del Código Penal que a la del homicidio críminis causa. Insisto, la diferencia, tanto en los hechos como en la pena, termina siendo abismal.- - - - - - - - - - ----- Se ha sostenido que “… la figura del art. 80 inc. 7, conocida en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura típica, particularmente en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la \'ratio agravatoria\'. Por lo pronto, una correcta subsunción legal bajo ese molde tipológico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autoría (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de \'conexión\' final o causal según corresponda. En correlato con ello, un intimación acusatoria que persiga un reproche en tal sentido deberá contener, más no sea mínimamente, una descripción que permita contradecir o desafiar esa hipótesis” (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, Sala 3º, 10/2/11, Revista de Derecho Penal y Procesal, fascículo 2, año 2012, pág. 236). En autos, esto último no ha ocurrido.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En definitiva, aparece palmaria la violación del derecho de defensa de los imputados, a quienes, con la calificación legal del hecho de condena, se les ha mutado la primigenia imputación -factum- de manera indebida (art. 18 ///12.- C.Nac.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por las razones dadas, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso incoado, declarar la nulidad de la sentencia puesta en crisis, y remitir los obrados a la etapa procesal anterior para que el tribunal, con distinta integración, proceda a realizar un nuevo juicio con los mismos medios de prueba ofrecidos. MI VOTO.- - – - - - - - - - - - - - - - - Los señores Jueces subrogantes doctores Pablo Estrabou y Jorge A. Bustamante dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En primer lugar, señalaremos que disentimos con el doctor Víctor Hugo Sodero Nievas en cuanto a sus argumentos y conclusiones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.- Violación del principio de congruencia:- - - - - - ----- En relación con tal agravio, la doctora Serra expresa concretamente que el hecho imputado a sus pupilos a través de todo el proceso no ha contenido los elementos subjetivos requeridos por el tipo por el cual fueron condenados, a saber: matar para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.- - - - - - - - - - - - - ----- Al respecto podemos decir que compartimos lo resuelto por el a quo al respecto. Nos resta agregar que, según surge de fs. 554, al ser consultadas las partes sobre cuestiones previas a formular, la señora Defensora Oficial nada dijo sobre el requerimiento de elevación a juicio o la violación del principio de congruencia. Nótese que la calificación legal del hecho atribuido en el requerimiento fiscal de fs. 390/400 es el de homicidio críminis causa (art. 80 inc. 7º ///13.- C.P.), por lo que, además de ser inoportuno el planteo ya al momento del alegato (art. 352 C.P.P.), la recurrente no ha logrado consignar adecuadamente de qué manera se ha visto vulnerado su derecho de defensa. Por lo tanto, este agravio no ha de prosperar.- - - - - - - - - - - ----- “Tal brusca mutación del encuadre jurídico en el sub lite no puede ser sostenida por el Ministerio Público Fiscal dado que, de acuerdo con las constancias del expediente, ya desde el auto de procesamiento el Juez de Instrucción había advertido acerca de los hechos que sustentan la emoción violenta (v. fs. …). La Agente Fiscal, en el requerimiento de elevación a juicio, también refirió esos mismos hechos de forma extensa al citar las declaraciones de los testigos y el imputado (fs. …). Finalmente, la misma Agente Fiscal, actuando como Fiscal de Cámara subrogante, conoció nuevamente los hechos en la audiencia de debate y alegó al respecto” (Se. 298/10 STJRNSP, voto del Dr. Balladini).- - - -----2.- Autoría del hecho:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Seguidamente, la defensa se agravia ya que considera que no se ha acreditado la autoría de sus pupilos en el hecho investigado. En este extremo también hemos de coincidir con el a quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En primer lugar, no obsta a la autoría de los imputados la ausencia de una autopsia de la víctima. Si bien esta medida procesal podría haber dado mayor precisión a la causa de la muerte de Guzmán, no es posible negar a las heridas punzocortantes certificadas a fs. 33 la entidad suficiente para causar una muerte. Por otra parte, al certificarse la defunción de la víctima a fs. 34, se precisó ///14.- como causa de la muerte paro cardiorrespiratorio traumático debido a múltiples heridas de arma blanca. Entonces, la duda queda disipada.- - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto a la autoría del hecho por parte de los imputados (robo y muerte de la víctima), entendemos que la certeza de esta conclusión surge claramente del fallo en crisis.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en función de la claridad expositiva del sentenciante, solo podemos dar cuenta de los siguientes datos probatorios: en momentos cercanos al horario del hecho, Coria y Ponce fueron vistos juntos por el empleado policial Héctor Lara, conforme relató en el debate, y agregó que en la oportunidad Ponce llevaba un arma similar a una carabina -elemento de similar característica le habría sido sustraído a la víctima-. Además, en la vivienda de Guzmán se encontró un rastro papilar de Coria (fs. 150/162); además, al ser detenido, este llevaba calzados cuyas huellas eran de características iguales al rastro dejado por un calzado frente a la ventana violentada del inmueble de la víctima (fs. 7 y 156/162).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte, al ser detenido Ponce llevaba puestos calzados marca Puma cuyas huellas de pisada eran similares a las encontradas cerca del ventiluz de la vivienda de la víctima, así como elementos sustraídos a la víctima (fs. 54 y 64/66); finalmente, en el domicilio de este se encontraron también varios objetos sustraídos a Guzmán (fs. 21).- - - - ----- De este modo, claramente hay una cantidad de indicios serios y concordantes que colocan a ambos imputados en el lugar del hecho y realizando la conducta enrostrada.- - - - ///15.-- Es la suma de indicios precisos, convergentes y concordantes lo que lleva a afirmar que esta sentencia cumple con el principio de razón suficiente para determinar la coautoría responsable, “en tanto la \'eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo\' (CSJN in re \'VEIRA\', del 24-04-01, LL 1991-C, 467; DJ 1991-1, 926, con nota de Augusto M. Morello; conf. Se. 96/04 y 217/07 STJRNSP)” (Se. 71/09 STJRNSP). En consecuencia, este agravio tampoco podrá prosperar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Calificación legal del hecho:- - - - - - - - - - - ----- No podemos dejar de señalar que la cuestión planteada no es reciente. Así, son abundantes la doctrina y la jurisprudencia que han intentado delimitar concretamente los dos tipos penales en ciernes. Se trata de aquellos robos en que se produce un homicidio.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Este tipo de conducta se puede observar en los tipos penales previstos en los arts. 80 inc. 7º del Código Penal (homicidio críminis causa) y 165 del mismo texto legal (robo calificado por resultado homicidio).- - - - - - - - - - - - ----- “Ha sido un tema por demás controvertido determinar las diferencias existentes entre el robo calificado por homicidio resultante y el homicidio criminis causa; controversia que se origina en los precedentes de ambas disposiciones legales, el derecho penal español para el primer caso y el derecho penal italiano para el segundo de ///16.- ellos” (Néstor Jesús Conti, “Los robos calificados por el resultado en el Código Penal argentino”, Año 1, Nº 1, 2006, Fabián J. Di Plácido Editor, pág. 119).- - - - - - - - ----- Yendo a la figura legal elegida por el sentenciante (homicidio críminis causa), se trata de aquel homicidio cometido para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito; para asegurar sus resultados; para procurar impunidad, sea esta para el autor o para un tercero, o si el homicidio se cometió por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por otra parte, la defensa insiste en la otra figura típica, aquella descripta por el art. 165 del código de fondo, a saber, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El autor citado supra ha señalado que entre ambos delitos “la primera diferencia -y esencial por cierto- que debe buscarse entre ambas figuras es el propósito perseguido por el autor, de modo que corresponde imputar el delito previsto y reprimido por el artículo 80 inciso 7º si el autor mató para poder robar u ocultar su delito, por ejemplo, mientras que corresponderá atribuir la figura del artículo 165 si el sujeto se propuso robar y al cometer el hecho se presentaron circunstancias ajenas al plan delictivo a partir de las cuales lleva a cabo un homicidio… Cuando el sujeto ha pensado matar antes de cometer el hecho estamos frente a un homicidio agravado pero, si la muerte ocurre durante el robo, no habiendo sido planeada antes, resultando la misma en forma imprevista…, nos encontraremos frente al supuesto del robo agravado y no del homicidio calificado” ///17.- (obra citada, pág. 124/125).- - - - - - - - - - - - ----- Claramente, ante la presencia de delitos complejos como los consignados, nuestro Código Penal tiene en cuenta la preordenación de la muerte para agravar la figura del art. 80 inc. 7º (conforme criterio sostenido por Núñez).- - ----- Como señala el vocal preopinante, recientemente la Sala 3ª del Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, en un fallo dictado el 10/02/11 (citado en la página 235 de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, fasc. 2, pág. 235), refirió que “… la figura del art. 80 inc. 7, conocido en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura típica, particularmente en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la \'ratio agravatoria\'. Por lo tanto, una correcta subsunción legal bajo ese molde tipológico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autoría (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de \'conexión\' final o causal según corresponda”.- - - - - - - - ----- En su obra El delito de homicidio con motivo u ocasión del robo (editorial Ad-Hoc, 2002, págs. 137/140), Alexis Leonel Simaz señala que para Rivarola, en el caso del actual art. 165, existía un delito determinado y resuelto de antemano (el robo) y otro incidental (el homicidio). Agrega que Emilio Díaz afirmaba que el art. 165 debía interpretarse de acuerdo con la exposición de motivos del proyecto de 1891, pues se refería al caso en que el homicidio es un resultado accidental del robo y no cuando aparecía como un ///18.- medio necesario para prepararlo, consumarlo, etc.- - ----- Conforme al voto del doctor Soler en “TEVES LAURO” (JA, LXXIII, pág. 17), en el art. 165 la relación subjetiva no es de medio a fin; en la conciencia del sujeto no existe ese desdoblamiento intencional que sí aparece en el art. 80 inc. 7º. La figura del art. 165 es de robo: la acción tanto objetiva como subjetiva tiende al robo y no al homicidio; en cambio, en el caso del art. 80 inc. 7º, se tiende al homicidio independientemente de que se logre o no robar, y se agrava porque se mata para robar.- - - - - - - - - - - - ----- En la obra citada, Simaz añade que para Núñez, de acuerdo con el aspecto subjetivo, resulta que la diferencia entre ambos delitos es psicológica y reside en el contenido del ánimo del ladrón en el momento de ejercer la violencia de resultado mortal. Por lo tanto, la accidentalidad del homicidio no va a depender de la relación física entre la violencia ejercida y la muerte ocurrida, sino de la relación de esta última con el pensamiento del ladrón (pág. 146).- - ----- “Para que en nuestra ley se configure el tipo de homicidio criminis causa, forma ampliada del antiguo latrocinio, no basta la concurrencia de un hurto o un robo con un homicidio si éste no está preordenado a aquél. Entre el hurto o el robo y el homicidio debe existir una relación de fin a medio. Es imprescindible una conexión, final o causal, que subjetivamente figure en la conciencia del autor. La conexión ocasional, que excluye la conexión intencional de fin a medio, es la que caracteriza el robo agravado por el homicidio resultante, cualquiera haya sido la intencionalidad del agente, es decir, haya actuado con ///19.- dolo directo, indirecto o eventual, culposamente o cuando la muerte es un resultado preterintencional…” (Cám. 5º Apel. Crim. Mendoza, 18/3/90, “F.,A. Y otros”, LS, 2-493).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En lo que hace al tipo de homicidios que abarca cada uno de los tipos penales mencionados (arts. 80 inc. 7º y 165 C.P), la doctrina fue describiendo distintas tesis hasta nuestros días. Así, Soler -y López Bolado- señala que solo ingresan en la figura del art. 165 los homicidios culposos y preterintencionales. De tal modo, que en el art. 80 inc. 7º ingresarían solo los homicidios dolosos. Luego, Núñez y Levene amplían esta tesis, colocando dentro del art. 165 los homicidios culposos y preterintencionales así como los dolosos no preordenados o no conectados. Por su parte, Soler entiende que la preordenación es incompatible con el homicidio del art. 165 del Código Penal.- - - - - - - - - - ----- Fontán Balestra (Tratado…, Tº V) considera que deben excluirse del análisis los delitos culposos, en función de las penas en juego (las notables diferencias en los casos del Código Penal). Este doctrinario, seguido por Buompadre, entiende que el art. 80 inc. 7º abarcará los homicidios dolosos conectados y el 165 los dolosos simples.- - - - - - ----- Finalmente, Creus dice que “queda claro… que el texto del art. 165, sin otra indicación, se refiere al homicidio ocurrido con motivo o en ocasión del robo; y agregar, por lo que se incurrirá en la figura del robo calificado por el homicidio, no sólo cuando exista violencia sobre la persona, sino cuando se emplee fuerza con las cosas. Así dijo: \'Quedan comprendidas en la calificante las muertes ///20.- provenientes de la fuerza o la violencia ejercidas por el agente para facilitar el robo, cometerlo o para lograra el fin propuesto o la impunidad, pero también las muertes producidas por la fuerza o la violencia ejercidas por el autor en ocasión del robo\' (Omar Breglia Arias, Homicidios agravados, editorial Astrea, 2009, págs. 435/436; en esta obra, entre las págs. 430 y 436 se desarrollan las tesis mencionadas).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Acercando la doctrina al caso de marras, y para dar mayor precisión al campo en estudio, entendemos que no existen dudas (sobre todo en función del planteo subsidiario de la defensa) de que nos encontramos, por estar así acreditado, con que la muerte de la víctima fue producto de un actuar doloso de los imputados. Esto lo indica sobremanera el tipo y la cantidad de heridas constatadas en el cuerpo del difunto (propias de una ataque certero a su integridad física).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, a poco de leer las figuras legales en estudio puestas a consideración por la defensa y la acusación, consideramos que no es la tesis de Soler la que se adecua a la descripción de los tipos penales referidos. Sí es posible concluir que, para verificar si el homicidio doloso acreditado se tipifica en la figura elegida por el juzgador (art. 80 inc. 7 C.P.), se deberá precisar si, además del dolo homicida, se encontraba presente en los imputados el llamado elemento subjetivo extra, es decir, la preordenación de matar para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber ///21.- logrado el fin propuesto al intentar otro delito.- – ----- Las circunstancias del caso no permiten considerar que la muerte de la víctima haya estado preordenada anticipadamente (o premeditada). Así, en autos se ha concluido que los imputados concurrieron al lugar del hecho cuando el damnificado no estaba en el lugar, y desarmados (recuérdese que las heridas en el cuerpo de Guzmán pudieron haber sido causadas con un cuchillo de la víctima). Un caso típico sería cuando el ladrón asalta un lugar fuertemente custodiado, llevando un arma de fuego y, ante el intercambio de disparos, muere un custodio; en tal caso, el tiroteo que se ha de producir es algo esperable.- - - – - - - - - - - - ----- Ahora bien, el otro tipo de preordenación es la simplemente resuelta (conforme Omar Breglia Arias, obra citada, siguiendo texto de Núñez, en Derecho Penal Argentino, Tº II, págs. 51/54). Es esta tal vez la que posiblemente, de acuerdo con la postura de la Fiscalía General, se podía dar en autos; sin embargo, no lo creemos así.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Previo a continuar debemos señalar que la acreditación de tal preordenación no se presume; por lo tanto, debe ser acreditada, y esta es una cuestión de hecho.- - - - - - - - ----- Dicho lo anterior, en el caso ningún elemento probatorio, ya sea directo o producto de una serie de indicios, indica que ambos prevenidos se habrían preordenado (ni premeditadamente ni simplemente) a realizar el robo matando al dueño de la vivienda. Muy por el contrario, todo pareciera dejar ver que los prevenidos ingresaron en un inmueble aprovechando que no había nadie en su interior –y ///22.- hasta seguramente esperando ello-, y resulta sumamente probable que hayan sido encontrados en el sitio por la víctima -tal vez cuando salían con el botín-, a quien dieron muerte. Agregaremos que el cuchillo con el que se ocasionó la muerte de la víctima, resultaría ser de esta, dato que no hace más que confirmar que los requeridos concurrieron al domicilio damnificado con la intención de robar, pero sin preordenarse matar para tal fin.- - - - - - ----- Entendemos que las conclusiones del a quo, al considerar que se ha acreditado la preordenación homicida para consumar el robo, no se encuentran debidamente fundadas en autos. El doctor Gauna Kroeger llegó a una serie de conclusiones abonadas en meras suposiciones. En cuanto al punto, debe tenerse en cuenta que en ocasión del hecho no había testigos presenciales, solo los imputados y la víctima, y los primeros nunca efectuaron aportes para reconstruir el suceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Destacaremos que la cantidad de lesiones sufridas por Guzmán (un total de trece, conf. certificado médico de fs. 33) no alcanza, como ha pretendido la Fiscalía General, para determinar la preordenación del homicidio (ni la premeditada ni la simple). Mutatis mutandis, la Suprema Corte Buenos Aires sostuvo recientemente que “no surgían del fallo elementos de convicción que permitieran establecer que los autores obraron con alguna de las específicas finalidades contempladas en el tipo penal agravado [del art. 80 inc. 7 C.P.], y que ese dato no podía ser derivado de las lesiones constatadas en el cuerpo de la víctima, porque ello no bastaba para acreditar \'la presencia de la intención de ///23.- matar con dichos objetivos\'” (La Ley Buenos Aires, dirigida por Félix Trigo Represas, año 18, Nº 11, diciembre de 2011, fallo Nº 7231, pág. 1239).- - - - - - - - - - - - - ----- Debemos destacar que del voto desarrollado por el doctor Gauna Kroeger no surge fundamento alguno para poder concluir la existencia de tal elemento subjetivo del delito por el cual finalmente se condenó a los imputados.- - - - - ----- Así, en el punto 12 de la resolución (al tratar la segunda cuestión), el a quo ha dado cuenta de la coautoría del homicidio. El votante señaló que la existencia de abundantes heridas en la víctima le hacían presumir que ambos imputados intervinieron en el hecho, y relató la posibilidad de que uno de los prevenidos retuviera a la víctima mientras el otro le asestaba puñadas. Concluyó que “con semejante Homicidio, uno y otro vieron facilitado el desapoderamiento, eliminando un testigo”.- - - - - - - - - - ----- Ni en esta oportunidad ni al desarrollar la tercera cuestión (calificación legal del hecho), el a quo logra fundamentar por qué considera que se ha probado el elemento subjetivo del tipo penal elegido. Obsérvese que, al hablar de la cantidad de heridas en la víctima, solo lo hizo para acreditar la coautoría, y la única referencia a la prueba de la predeterminación del homicidio la sustentó con la frase “con semejante homicidio”, sin dar cuenta de la razón para tal conclusión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, el marco de certeza requerido para tener por acreditada tal premeditación no se encuentra cubierto en autos. Haciendo jugar a favor de los imputados el principio in dubio pro reo, estimamos que sí se puede concluir que, en ///24.- función de la existencia del robo y el homicidio doloso de la víctima, este ha ocurrido en ocasión de aquel, por lo que el encuadre legal de las conductas enrostradas a los imputados resulta ser el del art. 165 del Código Penal, motivo por el cual el fallo en crisis aparece como arbitrario en este punto.- - – - - - - - - - - - - - - - - - ----- El doctrinario Néstor Conti señalaba que la jurisprudencia tenía dicho que si el procesado mató a la víctima cuando se trabó en lucha con ella al ser descubierto mientras intentaba el robo, el homicidio no fue decidido ab initio; lo querido fue el robo y el primero resultó en la ocasión de este último, por lo que se trataba de un robo agravado por la muerte resultante (obra citada, pág. 126).- ----- “Cabe concluir que la conexión entre los delitos de robo y homicidio fue ocasional y no final, si el homicidio no decidido \'ab initio\' fue perpetrado en circunstancias en que el acusado viéndose sorprendido en el interior de la finca donde ingresara con fines de desapoderamiento, hirió mortalmente a su morador luego de un forcejeo, con un arma blanca que portaba, calificándose el hecho como homicidio en ocasión del robo -art. 165 del C.P.- al no existir elementos concluyentes sobre la conexión ideológica entre ambas figuras, lo que descarta la aplicación del art. 80 inc. 7 del C.P.” (CNCCorr de Capital Federal, sala 6, in re “CABRERA”, del 21/05/91).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último, a las consideraciones vertidas al desarrollar el punto 1 de este voto, nos parece oportuno agregar que, a la luz de los fundamentos dados por el doctor Sodero Nievas para propiciar la nulidad del fallo recurrido, ///25.- con sus argumentos, con el cambio de calificación legal aquí propiciado desaparecen instantáneamente las razones dadas por el magistrado preopinante para arribar al remedio nulificante.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo expuesto, proponemos al Acuerdo: 1) hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de los imputados de autos; en consecuencia, 2) casar de modo parcial las partes pertinentes del primer punto de la parte resolutiva, condenando a Miguel Ángel Coria y Marcos Enrique Ponce como coautores del delito de robo con resultado muerte (arts. 165 C.P., 374, 440 y ccdtes. C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75 inc. 22 C.Nac. y 8.2.h. CADH); 3) anular de oficio la sentencia impugnada en lo referido a la imposición de pena a los prevenidos, y 4) reenviar el expediente al origen para que el mismo Tribunal decida la cuestión en conformidad con el derecho que aquí se declara (art. 441 C.P.P.). NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, y dejando debida constancia de que, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto supra, el doctor Víctor Hugo Sodero Nievas no firma la presente por encontrarse en comisión de servicios, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORÍA R E S U E L V E : Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación ------- deducido a fs. 641/648 de las presentes actuaciones por la señora Defensora Oficial doctora Mariana Serra en representación de Miguel Ángel Coria y Marcos Enrique Ponce. Segundo: Casar de modo parcial las partes pertinentes del ///26.- primer punto de la parte resolutiva de la Sentencia Nº 92/11 de la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca y condenar a Miguel Ángel Coria y Marcos Enrique Ponce, cuyos datos filiatorios obran en autos, como coautores del delito de robo con resultado muerte (arts. 165 C.P., 374, 440 y ccdtes. C.P.P.; 200 C.Prov.; 18 y 75 inc. 22 C.Nac. y 8.2.h. CADH).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Anular de oficio la sentencia impugnada en lo ------- referido a la imposición de pena a los prevenidos, y reenviar el expediente al origen para que el mismo Tribunal decida la cuestión en conformidad con el derecho que aquí se declara (art. 441 C.P.P.).- - - - - - - - - - - Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------- autos. ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 3 SENTENCIA: 46 FOLIOS: 486/511 SECRETARÍA: 2
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