Fallo Completo STJ
| Organismo | JUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N° 3 - VIEDMA |
|---|---|
| Sentencia | 61 - 27/09/2019 - DEFINITIVA |
| Expediente | 0375/2011 - VILLANUEVA VICTOR OMAR C/ CASTRO JORGE ROLANDO Y OTRO S/ COBRO DE PESOS (Ordinario) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | Viedma, 27 de septiembre de 2019.- VISTOS: los presentes autos caratulados "VILLANUEVA VICTOR OMAR C/ CASTRO JORGE ROLANDO Y OTRO S/ COBRO DE PESOS (Ordinario)" Receptoría - Expte Nº 0375/2011, traídos a despacho a los fines de resolver; y de los que RESULTA: 1.- Que a fs. 16/22 se presenta el Sr. Víctor Omar Villanueva, por derecho propio, y mediante patrocinio letrado interpone demanda por cobro de pesos contra los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano, por la suma de $ 114.218,97 o en lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos.- Relata que celebró un contrato de locación de obra con los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano, mediante el cual se obligó a construir un edificio destinado a funcionar como ?Apart/Hotel?, sobre un inmueble propiedad de los demandados ubicado en el balneario ?Las Grutas?.- Afirma que el plazo de ejecución pactado para concluir el trabajo fue de doce meses contados a partir de la autorización para comenzar la obra, no obstante señala que debido a un error de redacción se consignó un plazo de ciento ochenta días para culminar la obra.- Indica que el precio fijado fue $359.520 con la posibilidad de ajustarlo a los índices de la Cámara Argentina de la Construcción sobre los saldos resultantes de los pagos parciales del precio. Dice que la forma de pago se pactó en periodos quincenales, por cada certificación de obra, mediante depósito bancario en una cuenta de caja de ahorros abierta en el Banco Nación (sucursal SAO) a su nombre.- Sostiene que al principio los demandados respetaron lo acordado en cuanto a los plazos de pago, pero que conforme fue avanzando la obra comenzaron a incumplir la periodicidad de los mismos.- Refiere que los comitentes ejercieron las facultades de control sin ningún inconveniente y en todo momento supervisaron el curso de los trabajos junto al director de la obra, el arquitecto Gabriel Hibernon. Expresa que nunca se apartó de las condiciones y modalidades exigidas para la ejecución de la obra previstas en el contrato, y que en los casos no previstos, se guió por las ?reglas del arte? de la construcción.- Menciona que la obra se entregó el 15/11/08 dentro del plazo pactado y que ésta fue receptada por los comitentes sin reservas. Añade que los dueños pretendían la entrega el 12 de octubre pero la demora se debió a trabajos adicionales encomendados fuera del contrato que nunca fueron abonados.- Alega que a partir de la recepción de la obra quedó extinguida la posibilidad de reclamar vicios aparentes u ostensibles que bien pudieron advertirse al tiempo de la entrega a simple vista y sin necesidad de conocimientos técnicos.- Funda su reclamo en los saldos impagos de capital y las actualizaciones convenidas en el contrato de locación de obra y en los intereses moratorios que se han generado al respecto. Realiza otras consideraciones, realiza una liquidación provisoria, acompaña documental, ofrece prueba y concreta su petitorio.- 2.- Que a fs. 52/56 se presentan los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano, por derecho propio y mediante patrocinio letrado plantean excepción de falta de legitimación activa (art. 347 inc. 3 CPC.C.) como de previo y especial pronunciamiento, argumentando que el contrato de locación de obra lo suscribieron con ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones?, siendo el Sr. Víctor Omar Villanueva quien firmó el contrato en calidad de representante.- 3.- Que a fs. 115/130 los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano contestan demanda y, por imperativo procesal, desconocen los hechos afirmados por el actor, niegan la autenticidad de la documentación acompañada y relatan su propia versión de los hechos.- Relatan que en el año 2.002 adquirieron un lote en ?Las Grutas? con el objeto de construir un edificio destinado a ?Apart/Hotel?. Dicen que cinco años después de adquirir el lote, y con el dinero para llevar a cabo dicha obra, se contactaron con el arquitecto Gabriel Hibernon quien les presentó un proyecto que cumplía con sus expectativas.- Manifiestan que el 01/09/07 suscriben un contrato de locación de obra y sus Condiciones o Bases legales generales (por separado), los cuales únicamente cuentan con sus firmas certificadas dado que el representante de la empresa ?Villanueva Construcciones? se excuso en varias oportunidades.- Afirman que aproximadamente en septiembre-octubre del año 2.007, la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? comienza a ejecutar la obra. Describen que la obra tiene 800 m2, y que consistió en ocho dúplex (con dos dormitorios c/u, siendo uno de ellos matrimonial y con balcón), comedor-cocina, terraza con parrilla y cochera; y tres departamentos de un dormitorio para cuatro personas, con cocina, patio pequeño con terraza y cochera. Dicen que además cuenta con un departamento para el casero o cuidador, un lavadero general y una recepción general.- Refieren que el plazo acordado para concluir la obra fue 180 días, estimando que para marzo-abril de 2.008 el hotel estaría funcionando. Agregan que el actor contaba con todos el dinero necesario para encarar la obra, teniendo a disposición la cantidad de obreros necesaria para concluir con la obra en el plazo pactado. Señalan que la obra no fue terminada en el plazo convenido, lo cual imposibilitó que el Apart/Hotel ofreciera los servicios en la temporada otoño ? invierno 2.008, perdiendo ganancias.- Indican que el precio por el trabajo se calcularía sobre los saldos restantes luego del pago de cada certificación pero la empresa constructora nunca entregó las certificaciones de obra, ni llevó registros sobre la ejecución de la obra. Explican que el actor abandonó la obra sin concluirla de modo tal que no hubo una recepción legal de la misma, debiendo incluso pagarle a algunos obreros que continuaron trabajando luego de que la empresa se fuera.- Manifiestan que la empresa constructora incumplió con las bases y condiciones legales acordadas sobre la precarización laboral de los obreros (ART y seguros) e incumplimientos ante la AFIP.- Subsidiariamente, en caso de que la excepción de falta de legitimación activa sea rechazada, interponen reconvención contra el Sr. Víctor Omar Villanueva por daños y perjuicios ocasionados por el estado de ruina de su trabajo defectuoso, reclamando la suma de $161.000.- Narran que el Apart/Hotel construido por el Sr. Villanueva adolece de falencias estructurales como falta de impermeabilización correcta, problemas de humedad en las paredes medianeras o exteriores que permitían el paso del agua de lluvia al interior del inmueble, afectando a los turistas que se alojaban en el hotel.- Explican que la obra padece de vicios ocultos que no fueron purgados al momento de la recibir la obra (arts. 1.646 y 1.647 del C.C.).- Realizan otras consideraciones, acompañan documental, fundan en derecho, ofrecen prueba, hacen reserva de caso federal y concretan su petitorio.- 4.- Que a fs. 145/157 el Sr. Villanueva contesta el traslado corrido respecto a la excepción de falta de legitimación activa, opone caducidad de derecho, y excepción de prescripción, y contesta la reconvención planteada por los Sres. Castro y Castro Policano.- Dice que la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? es el nombre de fantasía de la empresa unipersonal de la que es titular. Explica que no son dos personas distintas, y que nada induce a pensar ello, pues no se invoca ningún tipo societario ni el carácter de representante legal o que se trate de una sociedad regular.- Sostiene que la reconvención debe ser rechazada toda vez que ha operado la caducidad de derecho para reclamar los vicios ocultos y aparentes de la obra. Afirma que los demandados recibieron la obra y que la ley no exige ninguna formalidad para ello.- Respecto a la prescripción explica que el Código prevé un plazo de un año para iniciar la acción (art. 1.646 C.C.) contado a partir del conocimiento de los vicios.- Contesta reconvención en forma subsidiaria, niega los hechos alegados por los reconvinientes.- Afirma que la construcción no se encuentra en estado de ?ruina? ya que la misma estaría causada por la humedad que sufriría la construcción. Indica que ejecutó la obra en toda su extensión, con excepción de aquellas tareas que no le correspondían. Reitera los fundamentos, realiza otras consideraciones, cita como tercero al Sr. Gabriel Hibernon, y concreta su petitorio.- 5.- Que a fs. 179/184 se presenta el Sr. Gabriel Hibernon, por derecho propio, y mediante patrocinio letrado contesta demanda. Plantea como excepción previa la Falta de Legitimación y excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, las cuales fueron rechazadas por improcedentes en función de su carácter de tercero (fs. 185).- Luego a fs. 186/190 el Sr. Hibernon contesta demanda, niega por imperativo procesal los hechos expuestos por el actor y relata su propia versión de los mismos.- Dice que como arquitecto matriculado proyectó y dirigió la obra de los Sres. Castro ? Castro Policano, ubicado en el balneario de Las Grutas. Afirma que llevó a cabo su tarea de forma diligente, manteniéndose ajeno de la relación contractual de las partes.- Sostiene que el director de obra es un locador de obra intelectual y que no es responsable por el resultado material, sino que se compromete a realizar y entregar los planos de obra. Argumenta que la responsabilidad por ruina corresponde al constructor, mientras que el director de la obra ejerce la tarea de vigilancia y control técnica.- Realiza otras consideraciones, funda en derecho, ofrece prueba y concreta su petitorio.- 6.- Que ante la existencia de hechos controvertidos, a fs. 194 se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 213 y, ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad, se abrió la causa a prueba y se proveyó la misma.- Luego, previa certificación por Secretaría respecto del vencimiento del plazo y su resultado a fs. 369 se procede a la clausura del período probatorio.- La parte actora presenta su alegato en uso de facultades conferidas por el art. 482 del Código ritual a fs. 371/373, mientras que a fs. 374/378 hacen lo propio los Sres. Castro ? Castro Policano.- Asimismo a fs. 382 me avoqué a entender en las presentes actuaciones, por lo que a fs. 383 se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.- hasta acá CONSIDERANDO: I.- Que de acuerdo al modo que la presente litis quedara trabada conforme a los escritos introductorios del proceso -demanda y reconvención-, la cuestión a decidir consiste en determinar en el marco del contrato de obra que ha unido a las partes si se han incumplido obligaciones asumidas en el contrato. Esto es si los Sres. Castro y Castro Policano se encuentran obligados a abonar al Sr. Villanueva saldos y ajustes por la construcción del inmueble sito en calle Laguna Tres Picos y Trapalcó del balneario Las Grutas y a su vez, si en cabeza de Villanueva han nacido obligaciones por el estado de ruina de dicha obra postulado por los demandados reconvinientes, todo ello a la luz de las defensas opuestas por las partes el proceso.- II.- Corresponde precisar entonces qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen.- Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CCyC y las enseñanzas de Roubier. La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la relación jurídica existente en autos entre las partes no fue constituida ni sus efectos se produjeron con la nueva ley. La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso.- (Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015.- En orden a esa determinación y en tanto el contrato de locación de obra se celebró el día 1 de septiembre de 2.007 y sus consecuencias y efectos se produjeron con la vigencia del Código Civil (Ley 17.711) he de aplicar dicho cuerpo normativo como así también el contrato que ha unido a las partes.- III.- Contratos y locación de Obra en particular: Que corresponde mencionar, a los efectos de establecer el encuadre jurídico aplicable en autos, en primer orden con relación a los contratos: ?A ese fin, entiendo necesario recordar que la ley define que `hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos´ (art. 1.137 C.C.) y determina la fuerza de su significación para las partes como `una regla a la cual se deben someter como a la ley misma´ (art. 1.197 C.C.). Es decir, la ley otorga la posibilidad de configurar el contrato y consagra la consecuencia. El contrato es tal porque su sentido y trascendencia emana de la propia ley. Ahora bien, cabe suponer que antes de concertar un contrato, ha existido un debate previo entre las partes, donde éstas han confrontado sus posiciones para llegar a un acuerdo, pues se advierte que la pluralidad inicial de voluntades se transforma en lo que el Código Civil luego llama `voluntad común´ (art. 1.137 C.C.), que produce el contrato, y mediante la coordinación y el acuerdo, surge el resultado con efectos determinados, con derechos y obligaciones de las partes. Es así, que en principio (pues el propio Código Civil establece limitaciones), rige el libre acuerdo de voluntades. `La libertad contractual debe considerarse la regla, y el límite, la excepción´ (Francisco Messineo, `Doctrina general del Contrato´, Tº. I, pág. 15 Bs. As. 1.952). Dice Guillermo Borda con referencia al art. 1.197 del Código Civil: `Es el reconocimiento pleno del principio de autonomía de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido, la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales´ (`Contratos´, pág. 11 Bs. As., 1.976). En relación a la hermenéutica, establece el art. 1.198 C.C. que `los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión´, y ante un texto claro, debe disminuir la interpretación como búsqueda de sentido y tender a su aplicación. Es que interpretar el contrato es `ejecutar la investigación definitiva para reconstruir en sus términos efectivos el contenido del contrato´ (CNCiv, sala D, ED 271279), y `la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar con el fin de establecer su contenido. Más que los vocablos, ha de considerarse el propósito de las partes contratantes´ (conf. mismo Tribunal, ED, 170680)?. (Conf. CACivil de Viedma en autos caratulados ?Picavia Jorge Orlando c/ Ingeniero Carlos Ramasco S.A. y otra s/ daños y perjuicios (Ordinario)?, 28/09/2.016.- En segundo orden, el contrato como fuente de obligaciones: una obligación es aquella relación jurídica que genera el derecho de una persona a exigir de otra una conducta -prestación- para satisfacer, mediante su cumplimiento, un interés legítimo. Dentro de los requisitos que exige el Código velezano (arts. 495, 499 y cc.), ?(?) para que la prestación pueda ser objeto de la obligación debe (?) ser material y jurídicamente posible, licita, determinada o determinable, susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés del acreedor. Estos requisitos hacen a la constitución válida de una obligación y a su dinámica funcional, pues deben subsistir durante su vigencia?. También exige que el obligado que actúa de buena fe prevea ?(?) las consecuencias posibles de su conducta, de manera de cumplir acabadamente con el deber prestacional debido y evitar causar daños. Quien así no actúa no obra conforme a la buena fe, su conducta es antijurídica y se expone a las sanciones legales o convencionales que correspondan?. (Ver Ricardo Luis Lorenzetti, Código Civil y Comercial de la Nación, Tº V, Ed. Rubinzal Culzoni, Pág. 11/24).- III.1.- Concretamente, atendiendo al contrato en particular sobre el cual se desenvuelve el litigio, encuentro que los comentarios al art. 1.629 del C.C. de Vélez enseñan que ?La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se compromete a ejecutar una obra, material o inmaterial, y la otra a pagar por dicha obra un precio en dinero. Quien ejecuta la obra se denomina locador y quien paga el precio locatario. La doctrina mayoritaria ha sostenido que el elemento determinante de esta figura es la obligación de resultado que asume quién se compromete a ejecutar la obra (art. 1.493), por lo cual se ha entendido que la expresión ´trabajo´ del artículo que se comenta se refiere al trabajo concretado en un resultado, distinguiéndola así de la locación de servicio, donde se trata de un trabajo, en dirección a un resultado, pero que se independiza de su obtención?. (Código Civil y leyes complementarias, Comentado anotado y concordado. T. 8. Belluscio, Augusto. Director. Zannoni Eduardo. Director. Editorial Astrea. Bs. As. 2.005. Pág. 56).- Asimismo, el art. 1.493 del Código Civil define al contrato de locación de obra como aquel por el cual una de las partes se obliga a hacer alguna cosa (o alcanzar un resultado material o inmaterial) para la otra y sin subordinación frente a esta, todo mediante un precio en dinero. Siguiendo ?(...) dicho concepto la cosa u obra que debe realizarse configura la existencia de una obligación de hacer y de resultado en cabeza del empresario, por ello, y a los fines de analizar el cumplimiento o no de dicha obligación debe considerarse lo establecido en las disposiciones contenidas en los arts. 625 y siguientes del Código Civil respecto de las obligaciones de hacer?. (SCJ de la Prov. de Mendoza, en los autos ?Scalabrelli Mario c/ Cornejo Pablo y otros s/ daños y perjuicios?, 05/05/15. Cita Online: MJ-JU-M-92307-AR | MJJ92307).- En este sentido ?(...) las normas relativas a la locación de obra, determinan que quien se obliga a realizar una obra, debe hacerlo respetando el modo de ejecución que corresponda, debiendo advertir al dueño de la obra de la eventual mala calidad de los materiales; permitir el contralor de la obra por parte del dueño; responder por los vicios; y entregar la obra; claro está, entre otras obligaciones (ver art. 1.630 CCiv.) La obra siempre ha de ser ejecutada conforme las reglas del arte; en caso de haberse extendido instrucciones, deberán ser estrictamente observadas, de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad dispuesto en el art. 1.197 CCiv., sin -por ello- desconocer los principios de la buena fe y las disposiciones imperativas (conf. Llambías, J. J. - Alterini, H., ´Código Civil anotado´, T. III-B, 1.998, Ed. Abeledo Perrot, Pág. 363 ss. y concs.). La principal obligación que recae sobre el locador de obra consiste en alcanzar un resultado, ya sea material o inmaterial. Más, en éste tipo de obligaciones, no varía el régimen de prueba de los presupuestos de responsabilidad del deudor, que serán -entonces- los principios generales en esta materia. Recordemos que al acreedor le incumbe probar el incumplimiento del deudor, que es el primer presupuesto en orden a demostrar su responsabilidad, ya que la ´culpa contractual´, segundo presupuesto, es presumida por la ley en base a este presupuesto (conf. Llambías, ´Código Civil anotado´ cit., Pág. 372 y ss)?. (CNACom., Sala B, en los autos ?Universal Maschinenfabrik Dr. R. Schieber Gmbh y Co. Kg c/ Rode & Lisenfeld SRL y otro s/ ordinario?, voto de los Dres. Díaz Cordero ? Piaggi ? Butty, 21/04/03).- Respecto a la responsabilidad contractual por incumplimiento, la doctrina entiende que las obligaciones de dar constituyen obligaciones de resultado, por lo que ante su incumplimiento, deberá analizarse a la luz del factor de atribución objetivo. ?Ello significa que debe ajustarse a los términos convenidos entre el deudor y acreedor, o bien, ajustarse a la norma jurídica que establezca una solución diferente?. El incumplimiento por parte del deudor ?(...) hace responsable a éste de los perjuicios e intereses causados al acreedor por la falta de entrega de la cosa en tiempo y lugar propios (?)? y habilita ?(?) al acreedor a ejercitar una acción de cumplimiento para que el deudor sea condenado a ejecutar forzosamente la prestación debida, protegiendo así su derecho de crédito lesionado (?)?. Se favorece así un cumplimiento in natura, para satisfacer el interés del acreedor en forma especifica, y admitiendo -ante un eventual incumplimiento-, la compulsión al deudor para obtener materialmente la entrega de la cosa. (Félix A. Trigo Represas y Rubén H. Compagnucci de Caso, Ob. Cit., Pág. 365/366).- IV.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).- Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, ?Teoría general de la prueba judicial?, Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss).- Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re ?Baiadera, Víctor F.?, LL, 1.996 E, 679).- Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba). A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.- Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en las sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.- V.- Que efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 3 del CCyC y art. 200 de la Constitución Provincial.- Que corresponde determinar entonces los hechos controvertidos por las partes de aquellos que no lo están, existiendo acuerdo general entre ellas que en fecha 01/09/07 celebraron un contrato de locación de obra mediante el cual el Sr. Víctor Omar Villanueva en representación de una constructora denominada ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? cuyas peculiaridades serán tratadas al momento de resolver la excepción de legitimación activa, se obligó a construir un ?Apart/Hotel?, sobre un inmueble propiedad de los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano ubicado en el balneario ?Las Grutas?.- No obstante ese acuerdo fundante de la relación jurídica existente entre las partes que dio inicio a la ejecución del contrato no están de acuerdo respecto a la suma reclamada en demanda por saldo y ajustes como así también respecto de la recepción de la obra y su estado de ruina postulado en contestación.- En consecuencia, he de recurrir a continuación a la prueba producida y la valoraré para resolver el caso.- VI.1.- Conforme a la prueba producida en autos y que permanece en el proceso surge: contrato de locación de obra (fs. 23/24 -reservado por Secretaría-); cuatro cartas documento intercambiadas entre actor y demandados (fs. 11/14); setenta y ocho fotografías certificadas con constatación de notario (fs. 58/100 -reservado por Secretaría-); plano N° 380/07 (fs. 107); informe de Municipalidad de SAO (fs. 285); informe de Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad de SAO (fs. 365); AFIP ? DGI Delegación Viedma (fs. 265 y 304/307); Municipalidad de San Antonio Oeste (fs. 240); informe de Cámara Argentina de la Construcción de la Delegación Viedma (fs. 334/347); informe de Superintendencia de ART de la Nación (fs. 288/290); Ministerio de Trabajo de la Provincia de Río Negro (fs. 292/300); Declaración testimonial registrada en formato audiovisual (fs. 282) de los Sres. Sergio Adrián Solca, Dardo Omar Romans, Javier Antonio Heredia, Miguel Ángel Morales, Néstor Rene Fuentes y Antonio Omar Migueliz.- VI.2.- Informe de Delegación Municipal del Balneario Las Grutas (fs. 285): Dicha Delegación informó que ?(...) el Apart/Hotel, ubicado en calle Laguna Tres Picos y Trapalcó, se encuentra habilitado bajo la denominación Ali Lafken (?) rubro alojamiento Apart/Hotel, su ubicación es Manzana 724 ? Parcela 01 A, partida 4.900. Fue habilitado el día 20/01/2.009, se deja constancia según lo informado por la Dirección de Inspección General (Las Grutas) dicho alojamiento posee capacidad para 36 personas y que el mismo se encuentra abierto todo el año?.- VI.3.- Informe de Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad de SAO (fs. 365): La Dirección de Obras informó que el expediente 386/07 ingresó el 20/06/07 y se aprobó el 27/06/07 por un Apart/Hotel a construir por 849 m2. de superficie cubierta, cuyo profesional responsable de la obra por proyecto, cálculo y dirección era el Arq. Gabriel Hibernon. Luego, en fecha 18/09/12, ingresa el expediente 310/12 por una ampliación sin permiso municipal del Apart/Hotel por una superficie de 82,41 m2., cuyo profesional interviniente a cargo del relevamiento era el Ing. Juan Carlos Fischer.- VI.4.- Informe de Municipalidad de San Antonio Oeste (fs. 240): ?(...) según lo informado por la Dirección de Catastro Municipal, según plano de mensura 150/07, mensura con unificación de parcela 01 y 02 de la manzana 724, sección N del Balneario Las Grutas (?) La caratula del plano refleja como propietarios a los señores: Castro Jorge Rolando (?) y Castro Policano Héctor Washington (?) informo que dicho plano fue registrado el día 26 de Abril de 2.007, por la Dirección General de Catastro e Información Territorial de la Provincia de Río Negro?.- VI.5.- Declaraciones testimoniales: Sergio Adrián Solca: Es colocador de durlock, explica que son doce departamentos. Hizo cielo rasos de la escalera, lo contrató el Sr. Gabriel Hibernon. Refiere que hubo adicionales, todo lo que es cielo raso y tapar falsas cañerías, hubo que hacer otros trabajos de plomerías, también tareas en lavaderos cree que en los doce departamentos. Le pagaba Castro. En en el 2.009 funcionaba el complejo. Manifiesta que el Sr. Castro era quien pagaba por los trabajos que realizó. Trabajó antes de la temporada. Expresa que en el año 2.009 el Apart/Hotel comenzó a funcionar, y que ello lo sabe porque observó que había turistas en el establecimiento. Sus trabajos consistieron en adicionales y también en reparaciones sobre la marcha.- Dardo Omar Romans: Manifiesta ser de profesión taxista en la localidad de Las Grutas y que en ocasiones llevaba gente a trabajar en la obra mencionada refiere que debe ser hace 4 años. Algunos pasajeros decían que faltaba pintura y materiales, ya llegando a la temporada, era 2008, 2009. Recuerda que el Apart/Hotel comenzó a funcionar en la temporada 2.009 o 2008, no lo ha visto cerrado en temporada. Tiene un patio en el medio y departamentitos. El pintor abordaba el taxi en calle Dorrego 340 en San Antonio Oeste.- Javier Antonio Heredia: Explica que eran departamentos, más de dos. La obra la supervisaba Hibernon. Le pagaba Víctor Villanueva. Los materiales los llevaba Hibernon. No puede decir que algún compañero iba en taxi, la obra estaba a cuatro cuadras cinco del mar, estaba en una esquina, hizo algún revoque. Trabajó en el 2008, antes de la temporada 2.008, hacía revoques interiores, trabajaba en otras obras del Sr. Villanueva.- Miguel Ángel Morales: Conoce la obra e identifica el lugar, es un complejo de doce departamentos. La obra estaba a cargo del Sr. Gabriel Hibernon para realizar las instalaciones de gas en los departamentos. Le pagaba Castro, certificaba Hibernon y pagaba Castro. Se modificó donde iban los termos, luego se hizo un lavadero. Reitera que son 12 departamentos, era un lavadero para todo el complejo. La obra terminó en diciembre de 2008. Trabajó ese año en junio Julio y al final del año se hizo la instalación de artefactos y solicitud del gas, luego la habilitación del gas para que funcionara el complejo. Sabe que en la temporada 2008/2009 funcionó el complejo. Hubo alguna demora por falta de material, le hacían la lista de materiales a Hibernon. Las modificaciones cree que fueron trasladados a planos para que Camuzzi verifique. Ellos como instaladores se complementaban con el constructor.- Néstor Rene Fuentes: Refiere que trabajó en el complejo Ali Lafken, y lo describe como departamentos amplios, son varios, más de cinco, están prácticamente en una esquina. Viene haciendo trabajos desde hace tres años hasta ahora. No estuvo cuando se construyó. Arregló balcones, levantar la carpeta, cambiar el piso. El agua se iba para adentro. Refiere que es contratado por el Sr. Castro y va con su hijo. Recuerda que había problemas con desagotes, y con balcones, levantó carpetas, se filtraba el agua para adentro, en varios balcones lo hizo. También hizo reparaciones en ventanas porque se encontraban mal pegadas, debiendo sellar de nuevo con material para que deje de filtrarse el agua. Arregló todas las aberturas del complejo. Refiere que los trabajos los fue fue haciendo por etapas, porque estaba la gente adentro. En la actualidad hay rajaduras grandes, recuerda que los trabajos de reparación fueron grandes. No ha sacado la cuenta, fueron distintos presupuestos, trabaja con sus hijos, no había planos porque son trabajos ya realizados con planos, el fue a arreglar cosas que ya estaban, son varios departamentos. Considera que el poliuretano no sella aberturas.- Antonio Omar Migueliz: Trabajó en la obra de Trapalcó y Laguna Tres Picos, lo contrató Castro para hacer pintura, en ocasiones iba en colectivo y en ocasiones en Taxi, lo buscaba en casa en la calle Dorrego. La obra cree que fue en 2007, 2008, trabajaba con su hijo, eran doce departamentos, pintó interior y exterior, trabajó antes de la temporada. El trabajo fue normal salvo algunas demoras por falta de material. El material lo suministraba Castro, trabajó casi un año, en algún momento se demoró la entrega de material, se puso en el exterior pintura para exterior, es impermeabilizante pero en forma relativa, pero no cubre todas las necesidades. Recuerda que ver habilitado el lugar por un trabajo en una medianera y en esa época había gente que alquilaba. Había un arquitecto, Hibernon, efectuaba controles una vez por semana. Cuando comenzó a pintar todavía había trabajos de albañilería, había materiales de todas las calidades. Recuerda que hubo un caso de humedad, tema de grifería, sabe que hubo problemas de humedad porque lo vio, no sabe cual es la causa, el material a aplicar no sabe quien lo elegía, él pedía pintura para exteriores no una marca, no sabe si la obra fue entregada y recibida por el Sr. Castro.- VI.6.- Constatación notarial: De la constatación notarial efectuada por el escribano Néstor Oscar Cambarieri a fs. 98/99 surgen descriptos a fecha 29 de abril de 2011 el estado de los dúplex 1, 2, 22, 3, 21, 23, 24, 25, 26, 27 y 28, lo cual se acompañan fotografías ilustrativas a fs. 59/97.- VII.- Que en función de las pruebas reseñadas corresponde empezar a determinar conforme a cómo acontecieron los hechos, si a la luz del contrato como de la normativa civil aplicable resultan procedentes las pretensiones introducidas por las partes.- Surge así que Villanueva y los Sres. Castro y Castro Policano firmaron el contrato de locación de obra en fecha 01/09/07 (fs. 4 y reserva del original por Secretaría) cuyo objeto radicó en la construcción de un Apart/Hotel en la Localidad de Las Grutas.- El proyecto del Apart/Hotel ingresó a la Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad de SAO (fs. 365) en fecha 20/06/07 y se aprobó el 27/06/07.- En cuanto al plazo previsto para culminar la obra se estableció por contrato un plazo de doce meses corridos desde el día en que se impartan las directivas de inicio de trabajo. Por otro lado, de las condiciones generales del contrato (fs. 8) surge que el plazo para terminar la obra es de ciento ochenta días, contando el comitente con facultad de otorgar una prorroga para el caso que lo amerite.- Ahora bien, sin perjuicio de advertir que ambos plazos son irreconciliables, encuentro que el Sr. Villanueva afirma haber entregado la obra en fecha 15/11/08 (conf. fs. 18 y 147). No obstante, el Sr. Villanueva justificó la demora diciendo que la misma se debió a trabajos adicionales.- La Delegación Municipal del Balneario Las Grutas informó a su vez (fs. 285) que el Apart/Hotel fue habilitado dentro del rubro alojamiento el día 20/01/2.009, por lo que ello conglobado con lo que surge de las testimoniales me generan convicción en cuanto a que el complejo comenzó a funcionar en el verano de 2009, ya entrada la temporada y que a partir de esa fecha y conforme surge de las declaraciones de los testigos no ha dejado de funcionar.- En relación al pago del precio pactado entre las partes, el Sr. Villanueva afirmó que al principio los Sres. Castro respetaron el pago dentro de los plazos pactados, pero conforme fue avanzando la obra comenzaron a incumplir la periodicidad de los mismos (fs. 17), extremo que no surge con suficiente claridad de la frecuencia constante en que se ha plasmado en la liquidación que se ha practicado en demanda a fs. 20 vta. y 21.- No obstante, de acuerdo al contrato de locación de obras, se estableció que el Contratista cobraría mediante depósito bancario dentro de los tres días posteriores de emitida la certificación quincenal de obra (fs. 3), conviniendo que los certificados fueran confeccionados por la Dirección de Obra y puestos a conformidad del Contratista, para luego ser remitidos por la Dirección de Obra al Propietario para su posterior liquidación (fs. 7).- Finalmente en cuanto a la recepción de la obra, las partes acordaron que ?Cuando el Contratista considere haber dado término a los trabajos contratados, solicitará a la Dirección de Obra la recepción de la obra, que se realizará en un todo de acuerdo a lo presupuestado? (fs. 7/8). Asimismo surge que el inspección de la obra se encuentra reservada al Propietario, quien ejercerá la Dirección e Inspección de la misma por intermedio de su representante que destaque en obra en la figura del Director de Obras (fs. 6) que, conforme la Dirección de Obras Particulares de la Municipalidad de SAO (fs. 365), el profesional responsable de la obra por proyecto, cálculo y dirección era el Arq. Gabriel Hibernon (fs. 17, 107, 117, 187 y declaración testimonial de los Sres. Sergio Adrián Solca, Javier Antonio Heredia y Miguel Ángel Morales).- Concluyo entonces que el contrato que unió a las partes ha existido mediante instrumentación por escrito con cláusulas que establecieron los derechos y obligaciones del locador y locatario de la obra y que el mismo se ejecutó, no obstante todo las pautas contractuales respecto de avances y certificación de obras en un ámbito de informalidad que fue aceptado por Villanueva y los hermanos Castro y Castro Policano. Asimismo ha surgido la existencia de un director de obra a cargo del Arquitecto Gabriel Hibernon.- Por último tengo por probado que el Complejo Ali Lafken comenzó a funcionar empezado el mes de enero de 2019.- VIII.- La demanda y la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por las demandadas reconvinientes: VIII.1.- Que ingresando al análisis de la defensa de falta de legitimación activa (art. 347 inc. 3 del CPC.C.) planteada por los Sres. Castro y Castro Policano, es menester recordar que ?la legitimación para obrar es la cualidad emanada de la ley que faculta a requerir una sentencia favorable respecto del objeto litigioso?. (Morello, Sosa y Berizonce; ?Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Bs. As. y de la Nación?, T° IV ?B?, Ed. Abeledo Perrot, 1.990, Pág. 255/256).- Es decir que la excepción de falta de legitimación se da cuando ?(...) el actor o accionado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda la pretensión. Es la no coincidencia de la persona -actor o demandado- con las personas especialmente designadas por la ley, para asumir esas calidades con referencia a la cuestión planteada. Se trata de la legitimatio ad causam... (Colombo - Kiper; ´Código Procesal Civil y Comercial de la Nación´, T°. III, Pág. 672 y ss. La Ley, Buenos Aires, 2.006)?. (Chomer, Héctor Osvaldo, ?Falta de Legitimación no es igual a la Ausencia de Representación?. Cita Online: AR/DOC/4533/2012).- En tal sentido, ?La legitimación procesal o legitimación en causa ´es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y, en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en el proceso´ (conf. Guasp-Aragoneses, ´Derecho Procesal´, 4a. edc., T. I, Pág. 177, citado en Fassi-Maurino, ´Código Procesal Civil y Comercial´, T. 3, Pág. 247, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2.002). La defensa en examen sostiene la ausencia de legitimación procesal, es decir que el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades, con referencia a la materia concreta sobre la que versa el proceso. Dicho de otra manera, la excepción de falta de legitimación pasiva para obrar consiste en la inexistencia de calidad para requerir una sentencia favorable; es decir, se configura cuando alguna de las partes en litigio no es titular de la relación jurídica sustancial que da origen a la causa, sin perjuicio de que la pretensión tenga o no fundamento (conf. esta Cámara, Sala III, causas 335/04 del 10-5-05 y 3298/99 del 30-8-01; Sala II, causa 2331/97 del 4-2-99)?. (CNACyCFed., Sala 3, ?Crippa Rubén Antonio y otros c/ Estado Nacional Ministerio de Defensa y otro s/ proceso de conocimiento?, Voto de los Dres. Guillermo Alberto Antelo - Graciela Medina - Ricardo Gustavo Recondo, 06/09/05).- Los Sres. Castro y Castro Policano, postulan que el contrato de locación de obra que suscribieron con la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? tuvo por objeto la construcción del Apart/Hotel en el Balneario ?Las Grutas?, razón por la cual el Sr. Víctor Omar Villanueva, representante de dicha empresa, carece de legitimación para presentarse en autos por derecho propio y reclamar el cobro de pesos por saldos impagos adeudados por la obra efectuada.- Por su parte el Sr. Villanueva argumentó que la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? no es más que el nombre de fantasía que utiliza para comercializar de forma personal, y por este motivo no se la debe considerar como una persona jurídica o sociedad (ya que no se alude a ningún tipo societario) distinta o escindible a su persona.- Al respecto, se ha dicho que ?Resulta incorrecto sostener que el contrato de la demandada tuvo como contraparte a una firma que gira en plaza con cierto nombre de fantasía. Es que el mero nombre de fantasía la descarta como sujeto de derecho (CNCom, Sala C, 25.11.05, ´Superintendencia de Seguros de la Nación´; CNCom, Sala E, 8.7.88, ´Editorial Abril, S. A. c/ Asociación Agentes Oficiales y otro´, LA LEY 1989-D, 579; CNTrab. Sala IV, 24.7.08, ´Acevedo, Matías David c/ Petrobras Energía SA y otro´, La Ley Online AR/JUR/6184/2008; CNTrab. Sala VI, 8.5.80, ´Pereyra, Adolfo A. c/ Cavassa Pérez Paz Asociados´; Zaldivar E., Cuadernos de Derecho Societario, TI. página 240 y siguientes; Zavala Rodríguez, Carlos J., Derecho de la Empresa, página 262; Arecha, Waldemar, La empresa Comercial, página 225; Fontanarrosa, Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino (Parte General), TI, página 220)?. (CNACom., sala D, en los autos ?Acuña Ernesto Carlos c/ American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario?, voto de los Dres. Vassallo ? Dieuzeide ? Heredia, 12/08/14).- Cabe mencionar que los demandados no acompañaron ninguna prueba tendiente a acreditar que la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? gozaba de personalidad jurídica y en consecuencia se diferenciada del Sr. Villanueva, lo cual bastaba con probar, por ejemplo, la cuenta bancaria de la Empresa donde se depositaban los pagos, indicando quienes son sus socios, a través de un informe de Inspección General de Personas Jurídicas, o bien por cualquier medio de prueba (art. 25 LSC).- Es que más allá de la denominación que surja del contrato de locación de obras celebrado entre las partes, lo importante es que tenga capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones conforme lo establece la ley (art. 32 C.C.).- En este sentido encuentro razonable colegir que pesaba sobre los demandados la carga de traer al juicio elementos probatorios que permitieran acreditar que la Empresa Constructora en cuestión, al momento de celebrar el mentado contrato de locación de obras, actuaba como una persona jurídica independiente y distinta al Sr. Villanueva.- Tengo para mi entonces que de las constancias de autos, en especial lo que ha surgido de la declaración de testigo Javier Antonio Heredia en cuanto trabajaba en otras obras del Sr. Villanueva que la ?Empresa Constructora Villanueva Construcciones? es el nombre de fantasía utilizado por el Sr. Villanueva para desarrollar su actividad profesional comercial y que, en rigor de verdad, al momento de celebrar el contrato de locación de obra, quien asumía toda la obligación de llevar adelante la ejecución del contrato era él mismo, tanto es así que ha sido reconvenido por los hermanos Castro y Castro Policano.- Corresponde entonces rechazar la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano, con costas.- VIII.2.- Que resuelta esta primera cuestión es que en función de los hechos establecidos corresponde analizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Sr. Villanueva y los Sres. Castro y Castro Policano, a los efectos de determinar la procedencia del reclamo por cobro de pesos por los trabajos de obra realizados en el Apart/Hotel.- Entonces, habrá de verificarse si ha quedado un saldo pendiente de pago y si corresponde su actualización conforme al índice pactado en el contrato.- El Sr. Villanueva funda su reclamo en el incumplimiento por parte de los demandados de abonar la totalidad del precio pactado por llevar a cabo la ejecución del Apart/Hotel conforme lo convenido en el contrato y sus condiciones generales (fs. 3/8 original reservado por Secretaría).- Por otro lado, los Sres. Castro y Castro Policano sostienen que el locador abandonó la obra sin concluirla de modo tal que no hubo una recepción de la misma extremo que surge de Carta Documento de fs. 12.- Además señalan que al no respetarse los plazos convenidos para culminar la obra, el funcionamiento del Apart/Hotel se vio imposibilitado de ofrecer sus servicios durante la temporada otoño ? invierno 2.008, perdiendo ganancias.- Al respecto cabe mencionar que las principales obligaciones del locador de obra (en el caso el Sr. Villanueva) ?(...) son ejecutar la obra según lo estipulado, o de un modo aprobable, o conforme a las reglas del arte (arg. Art. 1.632 Cód. Civ.); garantizar la solidez de la obra (art. 1.646 Cód. Civ.); ejecutarla en tiempo apropiado (art. 1.635); y ejecutar la obra con los materiales prescriptos y en la cantidad convenida (arts. 1.631, 1.633 y 1.633 bis Cód. Civ.; Belluscio-Zanoni, ´Código Civil´, Buenos Aires, Astrea, Tº 8, pág. 71; Spota, Alberto G., ´Tratado de la locación de obra´, Buenos Aires, Depalma, 1.978, Tº. II; causa 107.119 del 18/06/09 de Sala IIIª)?. Mientras que la principal obligación del locatario (en el caso los Sres. Castro ? Castro Policano) ?(...) es pagar el precio convenido en la fecha estipulada. El comitente tiene además, una obligación genérica de cooperación con el locador, es decir que debe realizar los actos necesarios para poner al empresario en condiciones de cumplir la obra en su faz positiva. Debe asimismo recibir la obra cuando ésta es verificada y aceptada, ya que en dicho momento nace la obligación de pagar el precio, se transmite el riesgo por pérdida o destrucción de la obra (art. 1.630 del C.C.) y se libera al empresario por los vicios aparentes (art. 1.647 bis), entre otros (Belluscio-Zanoni, ´Código Civil´, Ed. Astrea, 1.999, Tº 8, pág. 72)?. (CACyCom. de San Isidro, en los autos ?Avellaneda Domingo Héctor c/ Bincaz S.R.L. s/ daños y perjuicios?, 02/10/12. Cita online: MJ-JU-M-75216-AR | MJJ75216).- Así, con relación al pago del precio de la obra, surge del contrato de locación suscripto por las partes que los pagos se efectuarían cada quince días una vez que el Director de Obra hubiera confeccionado el Certificado de obra y puesto a conformidad del Contratista para su aprobación y posterior liquidación mediante depósito bancario.- No obstante, de todo el conjunto de obligaciones que las partes se impusieron para la ejecución del contrato se observa que la obra avanzó en términos generales sin cumplir acabadamente conforme a contrato con las formalidades que las partes mismas se impusieron.- Esa informalidad mutua no puede ser dejada de tener en cuenta dado que en definitiva y no obstante lo escrito y acordado las partes del contrato lo ejecutaron e interpretaron para poder llevarlo adelante.- Ahora bien, respecto de la pretensión de demanda no puedo soslayar que el propio actor refiere que por cada pago entregó recibos cancelatorios -fs. 17-, por lo que si él mismo le da ese efecto a los pagos realizados por los demandados se observa como improcendente el reclamo conforme a liquidación de fs. 19 vta y 20 e inaplicable todo ajuste por saldos al respecto conforme Cláusulas denominadas Precio y Forma de Pago cuando no existen mediciones comprobadas en autos y el contrato se fue desarrollando entre las partes sin constancias de reclamos del ajuste pactado o saldos pendientes. Surge como elemento a tener en cuenta también que conforme lo expresaré en próximo Considerando se encuentra en crisis la recepción de la obra.- De este modo, por mlo antes dicho y si el propio actor extendió recibos que entiende cancelatorios, surge claramente que de la dinámica de ejecución del contrato que las partes le dieron el pago está satisfecho y cancelado conforme al alcance que el propio Villanueva le otorga.- Que en función de lo antes expuesto y teniendo en cuenta el efecto liberatorio del pago que el propio actor otorgó en demanda es que corresponde rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Víctor Omar Villanueva contra los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano. Con costas.- IX.- La Reconvención y la excpeción de prescripción interpuesta por la actora reconvenida: Que resta analizar la reconvención que los Sres. Castro y Castro Policano interponen contra el Sr. Villanueva en función de los daños y perjuicios causados por el estado de ruina que los trabajos defectuosos le ocasionaron.- Los reconvinientes argumentan que el edificio Apart/Hotel se encuentra en estado de ruina, y que ello es detectado ostensiblemente durante los fuertes temporales de invierno y principio de primavera del año 2.010, cuando advierten los problemas de humedad por falta de impermeabilización correcta tanto en el interior como en el exterior del inmueble. Sostienen que el concepto de ruina es aplicable cuando la cosa es inutilizable o afecte el total aprovechamiento del destino propio de la cosa.- Por otro lado, el Sr. Villanueva opone la caducidad del derecho y excepción de prescripción de la acción. Sostiene que, respecto a los vicios aparentes, los mismos quedan purgados si la recepción se hace sin reservas; respecto a los vicios ocultos o disconformidad entre lo pactado y lo realizado, el plazo de caducidad para denunciarlos es de sesenta días. Dice que tomando como fecha de recepción de la obra el 31 de diciembre de 2.008, e incluso suspendiendo el computo de los plazos por un año debido a la notificación fehaciente, la acción para reclamar se encuentra prescripta (art. 1.646 C.C.) dado que la acción fue interpuesta en fecha 10/05/11.- En este orden de ideas, el segundo párrafo del art. 1.646 del C.C. dice: ?Para que sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruina dentro de los diez años de recibida la obra y el plazo de prescripción de la acción será de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla?.- El STJ sostuvo de antaño que contemporáneamente por ruina ha de entenderse al ?(...) ´grave daño o degradación de la obra que afecta su funcionamiento o utilidad normal y también la caída o inminencia de caída por falta de estabilidad que se origina en un vicio´ (´Código Civil Comentado. Contratos. Parte Especial´, T. I, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 280); y a Belluscio - Zanoni: ´Los edificios o las obras de inmuebles destinados a larga duración pueden verse afectados por la destrucción total en su conjunto (ruina total o derrumbe) o por la destrucción parcial de una de sus partes (ruina parcial), si se interpreta literalmente la expresión legal ´ruina´ (´acción de caer o destruirse una cosa´). Sin embargo, el concepto de ruina mencionado en el art. 1.646 es mucho más amplio, y se ha extendido a todas las situaciones en que existe peligro cierto e inminente de que se producirá la caída o el derrumbe, lo que se ha denominado ´amenaza de ruina´, o a las que comprometan la duración y solidez de la obra. Se trata de un concepto jurídico y no técnico que ha sido definido diciendo que ´Arruinar no significa sólo la caída de todo o de parte del edificio, sino que se refiere a fenómenos menos graves que, de cualquier modo, modifican los elementos esenciales de la obra e influyen sobre la duración y solidez suya, comprometiendo su conservación´. (...). Se pueden citar como ejemplos de vicio de la construcción por ejecución defectuosa la cimentación insuficiente del muro, que provoca su caída o el peligro de que caiga, los malos niveles, la construcción de un apoyo insuficiente para soportar el peso de lo que se quiere sostener; los defectos en el techado que permiten filtraciones, la mala aislación de las paredes, la sobreelevación de un muro medianero de manera que quede la parte alzada con desplome y aún más ancha que la parte existente...´ (Belluscio-Zannoni, ´Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado´, T. 8, Ed. Astrea, págs. 215/217), etc.. Vemos así que la reforma del 1.646 CC. es aplicable a toda obra y por ende también a la medianería. Ahora lo trascendente de la reforma, más allá de distinguir el antes y el post a la entrega de la obra; es que en el supuesto de ruina hay una acción autónoma y que el concepto ruina comprende los problemas funcionales graves, rigiendo un plazo de prescripción amplio (10 años). 3) Siendo la responsabilidad eminentemente objetiva de ocurrir la ruina o inutilidad de la obra o su desaconsejado uso tiene el recurrente expedita la acción para ir primero contra el constructor y sus sucesores, segundo contra el director de la obra (porque es el que controla que la obra se efectúe conforme las reglas del arte y el plano respectivo) y por último contra el proyectista de la obra. (STJRNS1 Se. 24/09 ´Inversora Vistalpark S.A.´).- Aplicadas las anteriores definiciones al caso habré de determinar si hubo recepción y aceptación de la obra por parte de los comitentes y en su caso si con la prueb producida en autos se comprueba en autos el estado de ruina de la obra.- Sobre la recepción de la obra, la doctrina y jurisprudencia son claras al sostener que ?Una de las obligaciones principales del locador consiste en entregar la obra, la cual es correlativa a la obligación del locatario de recibirla. ´Son el anverso y reverso de la misma obligación, con cuyo cumplimiento en debida forma culmina la ejecución del contrato´ (Gregorini Clusellas, Eduardo L., ´Locación de Obra´, Buenos Aires, La Ley, 1.999, pág. 136). La terminación de la obra en la forma pactada no importa por sí conclusión del contrato; se requiere que sea verificada y aprobada, o bien que debió ser aceptada constituyéndose en mora al comitente. De otro modo sería imposible el ejercicio de la facultad del locatario de ordenar las reparaciones de la obra por los defectos notados en el acto de verificación (Spota, Alberto G., ´Tratado de la locación de obra´ Depalma, 1.978, Tº III, pág. 314). En la práctica ello significa que el locador ´debe hacer tradición de la obra cosificada al locatario (art. 577 del C.C.), con todos sus accesorios (arts. 575 y 2.328 del C.C.) mediante la entrega y recepción voluntaria (art. 2.377 del C.C.) o de otra manera contemplada por el Código para el caso de que el acreedor rehusara recibir el pago ofrecido por el deudor (art. 757 inc. 1º del C.C.), en particular consignándola´ (Gregorini Clusellas, ob. cit., pág. 136). La recepción es el acto jurídico bilateral en el que una de las partes -locador- entrega el resultado de su trabajo (opus), y la otra parte -locatario o comitente- lo recibe; tiene los efectos del pago (art. 725 del C.C.) con relación a la obligación del primero. Por ese acto jurídico bilateral, se transmite la posesión inmediata de la cosa, objeto del contrato, que hasta ese momento tuvo el locador (Belluscio, Tº VIII, págs. 80 y ssgtes.). La misma traslada al propietario los riesgos de la cosa y cubre la responsabilidad del locador en lo que atañe a los vicios aparentes y a los que, siendo ocultos, no comprometen la solidez o existencia de la construcción (S.C.B.A., 03/03/1.970; ´Ac. y Sent.´ 1.970-I, 43). Cabe señalar, asimismo, que el recibo o recepción de la obra no se confunde necesariamente con la entrega material, o con la toma de posesión de la cosa. La recepción, entendida como acto jurídico bilateral que tiene los efectos del pago (art. 725 del C.C.) con relación a la obligación del locador de obra, se puede realizar antes de la entrega material o con posterioridad a ella (Belluscio-Zanoni, ´Código Civil´, Buenos Aires, Astrea, Tº 8, pág. 71). Si bien conforme a los arts. 914 y sigs. del Código Civil, la recepción de la obra puede manifestarse en forma tácita, ya que el art. 1.647 bis del Código Civil no la sujeta a formalidad alguna (causa 62.416 del 29/04/94, y causa 95.580 del 30/09/04 de la anterior Sala II) (...)?. (Conf. ?Avellaneda Domingo Héctor c/ Bincaz S.R.L...?).- Si bien surge, como antes dije, que no ha habido certificaciones parciales, pero si pagos con efectos cancelatorios, también es cierto que con relación a la recepción definitiva, tampoco surge instrumentación formal al respecto.- No obstante, no puedo soslayar que se ha probado que el Complejo, más allá de las discrepancias fundamentales de las partes, comenzó a funcionar desde entrado el verano de 2009 conforme surge de testimoniales en cuanto a la existencia de turistas en dicho inmueble y que siempre desde entonces ha estado en funcionamiento.- En ese sentido, no puede dejarse de tener en cuenta que ello calificaría de recepción tácita.- Se ha dicho al respecto que ?Aún cuando no haya entrega material al comitente, la circunstancia por ejemplo, de alquilar el inmueble edificado a un tercero, se ha considerado una toma de posesión y aceptación de los trabajos? (Código Civil y leyes complementarias, Comentado anotado y concordado. T. 8. Belluscio, Augusto. Director. Zannoni Eduardo. Director. Editorial Astrea. Bs. As. 2.005. Pág. 81/82).- Es así que conforme a hechos probados el complejo se empezó a explotar entrado enero de 2009 por parte de los demandados reconvinientes.- No obstante, no puedo obviar la carta documento de fs. 12 la cual observo incorporada al proceso por el reconocimiento que de la misma hace el actor reconvenido a fs. 148 segundo párrafo.- De este modo, puede advertirse que aún de haberse comenzado a explotar el inmueble lo cual podría constituirse como recepción indirecta o tácita de la obra, hubo fuertes reservas a la recepción de la misma por los demandados reconvinientes conforme surge de carta documento de fs. 12, lo que me llevan a concluir que la misma no fue aceptada en el contexto de ejecución que las mismas partes le dieron al contrato.- Determinado ello y teniendo en cuenta que el actor reconvenido ha planteado caducidad del derecho de reclamar vicios ocultos y excepción de prescripción respecto de la responsabilidad que se le atribuye por ruina de la obra es que corresponde abordar el primero de los planteos defensivos y verificar si los demandados reconvinientes ha reclamado dichos vicios.- Respecto de los vicios aparentes u ocultos, no se advierte por parte de los Sres. Castro y Castro Policano un verdadero reclamo al Sr. Villanueva por los vicios aparentes y ocultos de la obra, sino que específicamente la reconvención tiene como pretensión una indemnización por la postulación del estado de ruina de la obra, siendo esa la pretensión y no otra la que me sujeta ha resolver la cuestión en autos -fs. 121 y vta.- Descartada la cuestión relacionada con vicios y su caducidad tengo presente que con relación a la excepción de prescripción del reclamo por estado de ruina no se observas que se dé en el caso el cumplimiento de dicha defensa en función de que he determinado que la obra no fue aceptada por los actores reconvenidos en los términos que las propias partes dieron a la ejecución del contrato, por lo que conforme art. 1648 del CC el plazo no ha comenzado a desenvolverse.- Despejado ello corresponde determinar entonces si califica de estado de ruina la situación de hecho expuesta respecto del complejo Ali Lafken objeto del contrato de obra debatido en autos.- No puedo soslayar que la prueba documental ofrecida por la demandada reconvenida ha sido negada por el actor reconviniente. Tampoco han surgido informes de inhabilitación del área competente de la Municipalidad respecto de esta cuestión.- Por otro lado, y no obstante la constatación efectuada por el escribano Cambarieri respecto del estado del Complejo, tengo presente que no se produjo en autos el informe pericial en arquitectura.- De este modo, no puedo tomar la recomendación efectuada por el perito arquitecto Ing. Civil Pisandelli como una conclusión de que la obra se encuentre en estado de ruina o amenazada de ruina -fs. 291- valoradas a la luz de lo expuesto a fs. 367.- De este modo en el caso concreto no advierto que se hayan producido en autos elementos de mérito suficientes para sostener que la estructura del Apart/Hotel se encuentre comprometida en su duración y/o solidez como obra. Y ello así puesto que las cuestiones relacionadas con filtraciones de agua, pisos mal puestos, ventanas mal colocadas, problemas de mampostería, humedad que mencionan los testigos no revisten de la magnitud necesaria para amenazar la estabilidad edilicia ni inutilizar forzosamente el inmueble.- Por otro lado, si bien de las fotografías certificadas acompañadas por los Sres. Castro y Castro Policano (fs. 58/100) se observan problemas de humedad y fisuras en las paredes, lo cierto es que la prueba producida en autos no se observa acreditada la amenaza estructural de la obra, ni que esté comprometida su duración y solidez edilicia.- Asimismo, las referencias efectuadas por los testigos sobre las irregularidades de la construcción se asemejan en su naturaleza más a lo que se entiende por vicios, extremo no planteado en la reconvención conforme a la claridad de la pretensión de fs. 121 vta.- Por lo antes expresado y no surgiendo en autos producido el supuesto pretendido en autos como estado de ruina de la obra es que corresponde rechazar la reconvención interpuesta por los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano contra el Sr. Víctor Omar Villanueva toda vez que no se ha acreditado en autos que la estructura edilicia del Apart/Hotel encuentre comprometida su duración y solidez ni que haya una imposibilidad de aprovechar el destino por el que fue construido.- X.- Costas y honorarios: Respecto de las costas con relación al rechazo de la demanda las impondré a cargo del actor reconvenido y con relación al rechazo de la reconvención serán a cargo de la parte demandada reconviniente.- Por su parte las costas correspondientes al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa serán a cargo de la parte demandada reconviniente y por el rechazo de la excepción de prescripción a cargo del actor reconvenido toco ello conforme al art. 68 del CPCC.- Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida medida por su eficacia, calidad y extensión, conjugarlo con el monto de reclamado por la acción principal -$ 114.218,97- y por el monto reclamado al interponer la reconvención -$ 161.000-.- Ahora bien, teniendo en cuenta que con el monto base antes discriminado por acción y pretensiones aún aplicando un coeficiente del 11% conforme a valoración que en ese sentido efectúo de la actividad profesional medida en su calidad, extensión eficacia, celeridad y demás elementos previstos en art. 6 de la Ley G 2212 se arribaría a la obtención de honorarios por debajo del mínimo legal es que corresponde regular los de los profesionales que han actuado en el equivalente a 15 Jus y merituarse según las etapas cumplidas tanto por la demanda como para la reconvención (conf. arts. 9 y conc. L.A.).- Con respecto a las excepciones resueltas se establecerán en el equivalente a 3 jus (conf. art. 34 del Ley G 2212).- Por su parte, respecto de las pericias ordenadas en autos tengo presente con relación a la prueba Pericial en Arquitectura que fue ofrecida por ambas partes conforme surge de ofrecimientos de prueba y de auto de apertura a prueba, mientras que la Pericial Contable fue ofrecida por las demandadas reconvinientes.- De este modo y teniendo en cuenta la declaración de negligencia en su producción, corresponde imponer las costas de la pericial en arquitectura a cargo de la actora reconvenida y de las demandadas reconvinientes y de la pericial contable a cargo de las demandadas reconvinientes.- Así, de acuerdo a lo previsto en el art. 19 de la Ley Nº 5069, se establecen los honorarios de los peritos Ing. Civil Juan Carlos Pisandelli y Cdra. Sonia Beatriz Llanque, respectivamente, en el 50 % de 5 jus con menos el adelanto efectuado en lo que refiere al perito Pisandelli.- Por los fundamentos expuestos; RESUELVO: I.- Rechazar la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano contra el Sr. Víctor Omar Villanueva. Con costas a los demandados reconvinientes. Regular los honorarios profesionales de los Dres. José Aphal y Mariano Leandro Egidi Vega, en conjunto, en el equivalente a 3 jus y los del Dr. Hernán Linares en 3 jus.- II.- Rechazar la excepción de prescripción por estado de ruina de la obra interpuesta el Sr. Víctor Omar Villanueva contra los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano. Con costas al actor reconvenido. Regular los honorarios profesionales del Dr. Eduardo Rubén Diaz en el equivalente a 3 jus y los de los Dres. José Aphal y Mariano Leandro Egidi Vega, en conjunto, en el equivalente a 3 jus .- III.- Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Víctor Omar Villanueva contra los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano por cobro de pesos. Con costas a cargo del actor reconvenido. Regular los honorarios profesionales para el Dr. Eduardo Rubén Diaz en el equivalente a 15 jus, para los Dres. José Aphal, Mariano Leandro Egidi Vega y Gisela Salinas, en conjunto, en 1/3 de 15 jus + 70 % de 1/3 de 15 jus y para el Dr. Edgardo Corvalan en el 30 % de 1/3 de 15 jus + 1/3 de 10 jus + 40 % y los del Dr. Gabriel Bottari en 1/3 de 15 jus en su calidad de letrado del tercero citado Gabriel Hibernon.- IV.- Rechazar la reconvención interpuesta por los Sres. Jorge Rolando Castro y Héctor Washington Castro Policano contra el Sr. Víctor Omar Villanueva por daños y perjuicios. Con costas a cargo de los demandados reconvinientes. Regular los honorarios profesionales de los Dres. José Aphal, Mariano Leandro Egidi Vega y Gisela Salinas, en conjunto, en 1/3 de 15 jus + 70 % de 1/3 de 15 jus, del Dr. Edgardo Corvalan en el 30 % de 1/3 de 15 jus + 1/3 de 15 jus + 40 % y los del Dr. Eduardo Rubén Diaz en el equivalente a 15 jus.- V.- Regular los honorarios de los peritos Ing. Civil Juan Carlos Pisandelli en el 50 % de 5 jus con menos el anticipo recibido a fs. 281 a cargo de la actora reconvenida y demandado reconviniente y de la Cdra. Sonia Beatriz Llanque en el 50 % de 5 jus a cargo del demandado reconviniente (art. 19 de la Ley Nº 5069 y art. 68 del CPCC).- V.I- Regístrese, protocolícese y notifíquese a las partes, peritos y Caja Forense y cúmplase con la Ley D 869.- Leandro Javier Oyola Juez |
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