Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia	14 - 07/05/2013 - DEFINITIVA
Expediente	1CT-24169-11 - - AGUILA ENRIQUE JULIAN C/ LA PLAZA S.R.L. S/ RECLAMO
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	/////////neral Roca, 06 de mayo de 2013.- ----- --------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"AGUILA ENRIQUE JULIAN C/ LA PLAZA S.R.L. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-24169-11).- Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.Paula Inés Bisogni quien dijo: ----- --------RESULTANDO: 1.- A fs.41/48 se presenta Enrique Julio Aguila, por derecho propio, con patrocinio letrado de los Dres.Néstor Abel Palacios y Aníbal Guillermo Morales a plantear formal demanda laboral contra La Plaza SRL en concepto de indemnizaciones y requiriendo la entrega de certificados de trabajo y servicios.- Relata que trabajó por cuenta y orden de La Plaza SRL a partir del 9 de mayo 2009 en la estación de servicios explotada por la accionada sita en calle Rivadavia 57 de la ciudad de Villa Regina, realizando tareas de mantenimiento (albañilería, pintura etc.).- Refiere que el día 29 de julio 2009 sufrió un accidente "in itinere", en el trayecto desde su casa al trabajo, fruto del cual le quedó una incapacidad laboral permanente y defintiva del 29,91%, la cual es objeto de reclamo en otras actuaciones judiciales.- Manifiesta que desde su ingreso el 9 de mayo hasta el accidente sufrido el día 29 de julio del 2009 el actor prestó servicios en la aludida estacion de servicios en forma ininterrumpida, cumpliendo una jornada de 48 hs. semanales, encontrándose regida la relación en el CCT 456/05 de Estaciones de Servicios, correspondiéndole la categoría de Operario Auxiliar, art.5 inc.e y art.6 inc.5 de dicho convenio.- Por tal motivo considera que el actor fue incorrectamente registrado por la empleadora en la ley 22.250, percibiendo una remuneración menor a la que le correspondía.- Asimismo, una vez producida el alta médica definitiva y restablecido parcialmente el obrero de su salud física se puso a disposición del empleador, manifestándole éste que no tenía más trabajo, comenzando a partir de allí el intercambio telegráfico que detalla.- Ante la negativa de trabajo, el trabajador cursó telegrama en fecha 19 de agosto 2010 dejando asentada dicha circunstancia e intimando a que se aclare su situación laboral y dación de trabajo en el futuro bajo apercibimiento de considerarse despedido.- El empleador respondió por telegrama del 20-8-10 alegando esperar directivas de la ART, a la vez que manifestando su buena fe e intención de preservar el vínculo.- Manteniéndose la indefinición, el trabajador reiteró su intimación en fecha 10-11-10, contestada por la empleadora el 12-11-10, lo que motivó un nuevo telegrama del trabajador de fecha 25-11-10 en el que se opuso a la suspensión de tareas, intimando nuevamente a su otorgamiento y pago de salarios caídos bajo apercibimiento de despido.- Rechazado ello por el empleador, el actor resolvió considerarse despedido en fecha 6-12-10 por negativa de tareas, falta de pago de salarios caídos e indebida registración, previamente intimados.- Considera se configura un despido represalia por la situacion de incapacidad sufrida.- En fecha 28-1-11 el actor intimó al pago de las indemnizaciones derivadas del despido incausado, y entrega de los Certificados de Trabajo y Servicios y remuneraciones, bajo apercibimiento art. 80 LCT.- Dicha documentación fue entregada por el empleador, y rechazada por el trabajador en cuanto no consignaba la real categoría correspondiente a las tareas realizadas por el obrero, lo cual fue comunicado por telegrama de fecha 23-2-11, requiriendo su rectificación.- Practica liquidación, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.- 2.- Corrido el traslado pertinente (fs.61), el mismo es contestado por la accionada a fs. 113/118, por apoderado.- Expresa que el actor comenzó a trabajar para la misma en fecha 9/5/09 encontrándose la relación debidamente registrada en la categoría 7122 -Albañiles y mamposteros-.- Refiere que si bien la actividad principal de la accionada es la Venta de Combustibles y Lubricantes, también realiza otras actividades, como la de Industria de la Construcción, expresamente previstas en su objeto social y para las que se encuentra inscripta y habilitada.- Refiere que desde su inicio y hasta el accidente sufrido por Aguila, éste se desempeñó como albañil en la obra de construcción de oficinas y departamentos de propiedad de la accionada, lindante con la Estación de Servicios, en tareas de Oficial B, ley 22.250.- Niega que Aguila realizara actividad o trabajos en la estación expendedora de combustible lindera. Afirma que la época del accidente, Aguila se encontraba abocado a la colocación de cerámicos.- A raíz del accidente in itinere, se dio intervención a la ART Consolidar contratada por la accionada, quien brindó al trabajador la cobertura correspondiente.- Durante casi un año, y mientras el trabajador percibió las prestaciones de la Incapacidad laboral temporaria no existieron reclamos, y fue recién a partir de junio del 2010 que la ART procedió a implementar el procedimiento de la Res.216/03 teniente a evaluar las secuelas de su infortunio, que arrojara finalmente la imposibilidad de su reinserción en iguales tareas a las desarrolladas con anterioridad y necesidad de recalificacion profesional.- Relata el intercambio telegráfico establecido entre las partes, ante el reclamo de tareas efectuado por el actor en dicho periodo, reseñando la necesidad planteada por su parte de aguardar el resultado de las actuaciones bajo trámite de la ART en dicho interin. Analiza los motivos invocados para el despido indirecto por parte del actor, negando su procedencia. Por una parte sostiene que la suspensión de tareas resultó válida mientras la ART no definiera la incapacidad del actor, y una vez establecida ésta, ante la imposibilidad de su reubicación, sin consecuencias indemnizatorias, las que no se encuentran previstas en el régimen especial establecido por la ley 22.250.- Dicho régimen se caracteriza por excluir las indemnizaciones de despido ya que sólo preve ante el cese de la relación laboral, por cualquier causa, el pago del Fondo de Desempleo depositado en la libreta correspondiente.- Niega indebida registración y despido discriminatorio, impugna liquidacion y plantea pluspeticion inexcusable. Ofrece prueba, funda en derecho, y solicita se rechace la demanda planteada, con costas.- 3.- A fs. 126 obra acta que da cuenta de la realizacion de la audiencia 36 ley 1504, prosiguiendo el proceso con la apertura a prueba dictada a fs. 129/130.- A fs.141/152 se agrega informe de Correo, fs.154/158 de Ansess, fs.163/170 Registro Público de Comercio, fs.173/174 Afip, fs.186/191 pericia psicológica, fs.213/223 expediente Delegacion de Trabajo, informe de Ieric fs. 228, fs.240/296 de Consolidar ART (Galeno ART), produciéndose a fs.231/232 audiencia de vista de causa conforme Acta agregada, y alegatos de las partes, con lo que quedan estos autos en estado de recibir la presente sentencia.- ----- --------CONSIDERANDO: En primer término corresponde me expida en relacion a los hechos que han quedado acreditados, cfr. art. 53 ap.1 ley 1504: 1.- Que Enrique Julián Aguila trabajó para la accionada La Plaza SRL a partir del día 9 de mayo 2009, prestando tareas en forma efectiva hasta el día 29 de julio del mismo año en que sufriera un accidente in itinere.- Las partes se encuentran contestes en dichas circunstancias.- 2.- Que en dicho periodo el trabajador se encontró registrado en la categoría B-Oficial de la industria de la Construcción.- Ello se acredita de los recibos agregados a fs.24/40 y Certificado de Trabajo extendido por la empleadora agregado a fs.15.- 3.- Que durante dicho periodo el actor realizó las siguientes tareas: preparación de paredes y colocación de cerámicos en pasillo lateral a la estación de servicio de la accionada y armado de hierros para una cisterna o aljibe en el edificio lindero a ésta, también de la accionada.- Ello surge de la confesional brindada por el actor, en respuesta a posiciones 2,9,14, 34 y 35. En su declaración el actor refirió: "Estuvimos revistiendo con cerámicos las paredes del costado y parte del revoque que estaban feas....en un momento que no había trabajo, nos mandaron a construir un aljibe o cisterna en el edificio de al lado, por unos días". En las posiciones 3 y 4 manifestó que no hizo trabajos de pintura ni electricidad, ni mantenimiento de camiones (32), ni de los compresores (31, "eso lo hace personal especializado"). Preguntado en cuanto al mantenimiento de jardines (33), manifestó que "si no habia trabajo podían mandarlo a cortar el césped, aunque en concreto no lo mandaron". A la posición 10 manifestó que se dedica desde antes a la construcción, trabajaba con su padre en forma independiente.. En la posición 17 refirió que las herramientas que usaba eran suyas, "máquina de cortar cerámicos, amoladora, tenazas, martillo, todas las herramientas de mano eran mías. La empresa me dio solo los guantes y las antiparras" y en la posicion 20 manifestó que después volvió a trabajar en la construcción, con su padre, igual que antes". Asimismo, de la declaración testimonial brindada por Jorge Candia, el mismo refirió que ingresó a trabajar en la misma fecha que Aguila, fueron contratados por Jara, el encargado de construcción de la empresa, para hacer trabajos de construcción en las estaciones de servicio de ésta, desde Chichinales a Cinco Saltos, la empresa tiene 8 o 9 estaciones. Candia relató en sentido coincidente con Aguila, que las 2 o 3 primeras semanas estuvieron abocados a la colocación de cerámicos y luego el encargado los envió a armar los hierros para una cisterna en el edificio de al lado. Despues siguieron trabajando en la colocación de cerámicos. La obra del edificio de al lado, también de la empresa, sigue parada, sólo tiene las bases, zapatas y unos hierros. En su relato, refirió que continúa trabajando para la empresa hasta la actualidad y en su labor lo han enviado a realizar refacciones en las otras estaciones de la empresa. Por ese motivo estuvo varios meses en Cipolletti, en cuya estación de servicio "cambiamos pisos rotos, los baños, hicimos remodelación, todo lo que tenga que ver con la construcción". En la estación de Chichinales "se hizo una remodelación completa, todo nuevo". En el área de construcción somos 6 ahora, a veces quedan 3 o 4, aunque para la obra de Chichinales por ejemplo tomaron gente de ahí, éramos 10 o 12 en total.- Preguntado acerca de si existía un área de mantenimiento en las estaciones de servicio, refirió que "algunas estaciones tienen personal de mantenimiento que arreglan los surtidores, cambian las pistolas, pintan la señalización, cortan el pasto, arreglan las luces, reponen aceite...no trabajan con nosotros, no son de construcción".- Por su parte el testigo Morales relató que trabaja para la empresa como encargado de mantenimiento en Villa Regina, y esporádicamente hacen los mismo en otras estaciones. Se encargan de hacer el lavado de las playas, pintura, de los surtidores, equipos de GNC, luminarias, del mantenimiento de los 4 camiones de la empresa, cambio de filtro, aceite, lavado y mantenimiento de jardines. En su recibo figura la categoría de "Operario de playa". Manifestó que nunca trabajan con los del área de construcción, y que mientras estuvo Aguila nunca le pidió que hiciera ninguna tarea, que ellos estuvieron haciendo un aljibe y cerámicos. 4.- Que la empresa La Plaza SRL según su contrato social, cláusula 4ta tiene como objeto "la explotación de fondo de comercio del ramo Estaciones de Servicio, venta de combustible y lubricantes y afines, lavado y engrase de automotores, atención integral del automotor, pudiendo vender y comprar o permutar toda clase de materias primas, maquinarias, útiles o implementos relacionados con el negocio que explota, como asimismo dedicarse a todas las actividades civiles y comerciales que tiendan afavorecer su desarrollo". (fs.69/71) Que el contrato social fue modificado en asamblea del 15-11-03, agregándose a la actividad comercial referida, la de construcción y agropecuaria.- Del Acta nro.15 que plasmara dicha modificación en el objeto social, obrante a fs.73, la socia Cide manifestó que: "Dado que esta sociedad ha tenido empleados de la construcción dentro de su nómina, y que resulta probable que sea necesario seguir contratando a este tipo de trabajadores en un futuro para ejecutar obras en la empresa, y que además, el conocimiento adquirido en la materia permite ofrecer el servicio de construcción a terceros, como una actividad adicional de la empresa, propone que se incluya dentro del Objeto Social a la actividad de construcción".- Dicha modificación fue inscripta en el Registro Público de Comercio, tal como surge de fs. 73/74 y 163/170.- Que según informe del Registro de la Industria de la Construcción (IERIC) de fs.228 La Plaza SRL se encuentra inscripta como empresa empleadora en carácter de Constructora, desde el 18/05/04, manteniendo pago el arancel al año 2012 informado.- De dicho informe surge también que el sr.Enrique Julian Aguila se encuentra inscripto como trabajador de la construcción, habiendo tramitado su libreta la empresa Nelli y Fenizi Construcciones en fecha 27-04-07.- 5.- Que a raíz del accidente in itinere sufrido el día 29 de julio del 2009 el actor se vio incapacitado para prestar tareas, debiendo ser intervenido quirúrgicamente por fractura expuesta de antebrazo, percibiendo a partir de entonces las prestaciones mensuales dinerarias por Incapacidad Laboral Temporaria establecidas por el art.13 de la ley 24.557, por el término de 1 año hasta julio 2010, conforme surge de los recibos acompañados a fs.29/40, e informe de ART de fs.240/296.- De las copias acompañadas con dicho informe surgen asimismo las prestaciones en especie brindadas por la ART, y exámenes posteriores de los que surge incapacidad resultante de carácter permanente (fs.259), y posterior intervención de la ART a partir de abril 2010 para su recalificación profesional (fs.272/275).- A fs. 276/277 obra constancia de visita a la empresa con fecha 10-05-2010 con fines de reubicación del trabajador, en la que son atendidos por la sra.Salazar apoderada de la empresa, dejando asentado que "El trabajador requerido se tiene conocimiento posee una considerable pérdida de movilidad en su brazo derecho (es diestro) y tiene afectado el brazo izquierdo lo que le impide desarrollar las tareas que desarrollaba con carácter previo al accidente. Por las características de la actividad (construcción) no se lo puede reubicar dado que los trabajos requieren de esfuerzo físico, fundamentalmente de las extremidades afectadas que el trabajador no está en condiciones de realizar. Otras tareas la empresa no está en condiciones de ofrecer".- La Evaluación de recalificación es concluyente en cuanto que el actor tiene contraindicación médica para realizar esfuerzos con sus miembros superiores por prescripción médica, no contaba con alta y continúa con tratamiento kinesiológico (fs.290/292).- En virtud de ello, el profesional de la ART, considerando que no es posible su reinserción en la empresa en iguales condiciones ni su reubicación en otras tareas de la misma empresa, recomienda su capacitación en otro oficio (mecánico de motos) -fs.284/285 de fecha 27-5-10-, que fuera notificado al trabajador a fs.287 (5/8/10), con Informe final concordante de fecha 24-8-10, entregándosele herramientas para dicha recalificacion en octubre 2010 (segun constancias de fs.293).- Consolidar ART abonó al actor la suma de $ 50.148 en concepto de prestacion dineraria por Incapacidad Parcial Definitiva del 27,96%, conforme fs.268/172, en mayo 2011.- De dicho informe surge además que la ART notificó a la empresa el 13-9-10 rectificacion del Alta del actor efectuada por Traumatologia del Comahue, ya que el mismo se encontraba en proceso de Recalificación profesional (fs.293).- A fs.20 obra certificado de Alta médica definitiva con Incapacidad, de fecha 22/10/10.- 6.- Que el trabajador requirió tareas a su empleadora en forma fechaciente a partir del 19 de agosto 2010, sin reintegrarse al trabajo, motivando ello el intercambio telegrafico obrante a fs.4/14, cuya autenticidad y recepción surge del reconocimiento de fs.113 e informe de Correo de fs.141/152.- El empleador respondió por telegrama del 20-8-10 alegando esperar directivas de la ART, a la vez que manifestando su buena fe e intención de preservar el vínculo.- Manteniéndose la indefinición, el trabajador reiteró su intimación en fecha 10-11-10, contestada por la empleadora el 12-11-10 (fs.7/8), remitiendose a dictamen de ART y encuadre en régimen de la construcción de la relación.- En fecha 25-11-10 el trabajador cursó nuevo telegrama oponiéndose a la suspensión de tareas, intimando nuevamente a su otorgamiento y pago de salarios caídos y debida registración en CCT 465/05 de Estaciones de Servicio, bajo apercibimiento de despido.- El trabajador se consideró despedido en telegrama de fecha 6-12-2010 por negativa de tareas, salarios caídos, diferencias salariales e indebida registración, haciendo efectivo apercibimiento cursado en anterior del 25-11-10, rechazando la contestación de la empresa del 29-11-10 de no corresponder sus requirimientos por encontrarse encuadrado en la ley 22.250 (fs.9/10).- En fecha 28-1-11 el actor intimó al pago de las indemnizaciones derivadas del despido incausado, y entrega de los Certificados de Trabajo y Servicios y remuneraciones, bajo apercibimiento art. 80 LCT (fs.12).- Dicha documentación fue entregada por el empleador en Delegacion de Trabajo de Villa Regina el 8-2-11 (fs.220), y rechazada por el trabajador en cuanto no consignaba la real categoría correspondiente a las tareas realizadas por el obrero, lo cual fue comunicado por telegrama de fecha 23-2-11, requiriendo su rectificación.- II.- Establecidos los hechos pertinentes, corresponde me expida en cuanto al derecho: 1.- El encuadre de la relación laboral: De los hechos expuestos surge que el actor fue registrado por la accionada en la categoría Oficial de la Construcción, reclamando éste en el intercambio telegráfico y esta demanda que le correspondía la categoría de Operario del CCT 456/05 de Estaciones de Servicio.- Para dilucidar la cuestión es necesario dejar asentado que es posible que un mismo empleador lleve a cabo distintas actividades, en virtud de lo cual su personal quede comprendido en diferentes regímenes legales o convencionales, según el caso.- Así se ha dicho: "La aplicación de una norma convencional se determina en función de la actividad principal desarrollada por la empresa para la cual presta servicios el trabajador, pero en los supuestos en que una empresa cuenta con distintas unidades técnicas de ejecución del fin societario (comercial, industrial y financiero) dicha determinación deberá realizarse tomando en consideración el tipo de trabajos desarrollados por el dependiente" CNAT sala II 30/301 "Almaraz Luisa v.Montisol Argentinas Diferencias de haberes"). Igual conclusión deriva del plenario 153 CNAT en el que se estableció que el convenio de los trabajadores de la Sanidad era aplicable a los trabajadores que se desempeñaban en el Sanatorio Central de la Unión Tranviarios Automotor.- A los fines de evaluar si corresponde la inclusión de un contrato de trabajo en el régimen de la ley 22.250, estatuto de la construcción, hay que analizar si se verifica el ámbito de aplicación personal que surge de la propia ley.- Ésta en su art.1 establece que ello se define por la concurrencia de una pauta objetiva, dada por la realización de actividades propias o coadyuvantes de la industria de la construcción, y una pauta subjetiva, vinculada a los sujetos comprendidos en su régimen: los trabajadores y empleadores de la industria de la construcción.- En el caso concurren ambas circunstancias.- Así ha quedado acreditado en el acápite precedente que la empresa La Plaza SRL realiza actividades de "ejecución de obras de ingeniería o arquitectura..., ya sea construcciones nuevas o de modificación, reparación, conservación o demolición de las existentes.. " (art.1), tal como las realizadas por el actor (preparación de paredes y colocación de cerámicos, armado de cisterna o aljibe), aun cuando éstas fueran llevadas a cabo en una estación de servicio, propiedad de la misma firma. De la declaración de Candia surge la amplitud con que dicha actividad era llevada a cabo por parte de la empresa, y que no eran de un mero mantenimiento sino que encuadran plenamente en las tareas objetivamente comprendidas en el ámbito de la ley 22.250.- Así se ha dicho "la "modificación" de una obra preexistente es una actividad propia de la industria de la construcción cuyo objeto consiste en transformar o adaptar una construcción a un nuevo destino o finalidad, mientras que la "reparación" es el arreglo o refacción de una construcción o parte de una construcción deteriorada o deshecha, y ambos se encuentran incluidos en el régimen de la industria de la construcción" (cfr. Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman, T.V p.18 y ss.).- Asimismo se presenta el aspecto subjetivo requerido por la norma, toda vez que ha quedado acreditado no solo que dichas tareas eran llevadas a cabo efectivamente por la accionada La Plaza SRL, sino que ésta, según modificación en su contrato social debidamente inscripta, además de la explotacion de Venta de combustibles, tiene como Objeto llevar a cabo actividad de construcción y agropecuaria.- La firma además se encuentra inscripta como empleadora en carácter de Constructora en el Registro de la Industria de la Construcción (IERIC), vigente a la fecha de autos. Constituye de tal modo "un operador económico que actúa de modo normal y habitual en el mercado, ejerciendo su actividad como empresario-empleador de industria de la construcción".- Se ha acreditado también que Aguila se encuentra inscripto como trabajador de la construcción, habiendo tramitado su libreta la empresa Nelli y Fenizi Construcciones en fecha 27-04-07, encuadre que corresponde además por la índole de las tareas por él desarrolladas.- Sin que la circunstancia de que las obras hubiesen sido efectuadas en un establecimiento de la misma empresa -estación de servicio-, donde se desarrolla otra actividad -venta de combustibles- permita excluir a los trabajadores de la construcción del ámbito que por ley les corresponde.- Nótese que en la actividad de la construcción el establecimiento es la obra donde se desarrolla la actividad, siendo indistinto quién sea el propietario de ésta, o qué actividad se desarrolla en ella.- Adviértase también que la categoría de "Operario auxiliar" del CCT 456/06 de las Estaciones de Servicio reclamada comprende al trabajador que lleva a cabo tareas de mantenimiento, que de ningún modo se corresponden con las realizadas por Aguila, habiendo quedado acreditado, además, que las tareas de mantenimiento de la estación de servicios era llevada a cabo por otro personal, sin confusión de tareas (ver declaracion Morales, supra).- En virtud de ello tengo por acreditado que el actor estuvo debidamente encuadrado en la categoría Oficial de la Industria de la Construcción, cfr. ley 22.250. 2.- El cese de la relación laboral: Tal como surge de los hechos que tuve por acreditados, el actor se consideró en situación de despido indirecto en telegrama de fecha 6-12-2010 por negativa de tareas, salarios caídos, diferencias salariales e indebida registración.- Encontrándose el actor debidamente registrado por su empleadora en el régimen de la construcción, corresponde analizar las circunstancias que rodearon el cese de la relación laboral, de acuerdo a las disposiciones de la ley 22.250 que le es aplicable.- Es así que esta ley ha establecido un Fondo de Desempleo, o de Cese Laboral -cfr. ley 25371-, que constituye el núcleo distintivo y central del sistema que reemplaza y sustituye al régimen indemnizatorio creado por la Ley de Contrato de Trabajo -art.15 ley 22.250-, en razón de las particulares características de la actividad (transitoriedad, inestabilidad, movilidad, rotación), que difieren de las que caracterizan las relaciones laborales típicas, signadas por la vocacion de permanencia y la estabilidad en el empleo. Dicho Fondo, que se integra con el pago de los aportes que mensualmente debe acreditar el empleador en la Libreta del obrero, quedará a disposición de éste al cesar la relación laboral.- Es que dentro del sistema de la ley 22.250, la extinción del contrato de trabajo, cualquiera sea su causa y la parte que lo determine -despido o renuncia-, no genera indemnizaciones para el trabajador, "porque el régimen persigue sustituir esta indemnización por una atribución patrimonial en función del tiempo del servicio y equivalente a un porcentual de la remuneración compleja o compuesta que la misma ley determina" ((Personal de la Industria de la Construcción", Marigo-Rainolter, Ed.Astrea, p. 122 y ss.).- Por tal motivo, no le corresponden al actor las indemnizaciones de los arts. 245, 232, 233 LCT reclamadas en demanda por el despido indirecto, toda vez que excluida la aplicación de la LCT y en razón de las particularidades del régimen de la ley 22.250 le corresponde únicamente el pago del Fondo de Cese Laboral a través de la Libreta correspondiente, el cual fuera cumplido mediante su entrega a través de actuaciones en la Delegación de Trabajo, que surge de fs. 213/223 de autos.- 3.- La suspensión por incapacidad laborativa: Tal como se ha tenido por acreditado, el actor trabajó para la accionada en forma efectiva desde su ingreso el 9 de mayo hasta el 29 de julio en que la relacion quedó suspendida por el accidente sufrido por éste.- En virtud de la incapacidad laborativa temporaria de ello derivada recibió el pago de la ART de las prestaciones dinerarias mensuales por el término de un año cfr.ley 24.557.- En cuanto al curso de la relación laboral, la misma se mantuvo suspendida por efecto de dicha incapacidad, sin ser rescindida por el empleador, que antes bien, en las respuestas cursadas a las intimaciones del actor, expresamente alegó "su voluntad de continuar la relación en la medida que se encuentre apto para ello" (fs.5, de fecha 20-8-10), y "que Ud. se encuentra en reserva de puesto o conservación del empleo" (fs.8, de fecha 12-11-10).- Ha quedado acreditado (pto.5) que el actor no contaba a agosto del año 2010 con un alta definitiva, no habiendo concluido el proceso de evaluación y recalificación por parte de la ART, aunque a esa fecha ya existía dictamen médico del área pertinente que contraindicaba la realización de esfuerzos con sus miembros superiores (fs.290/292), proceso que finalmente concluyera en que no era posible su reinserción en la empresa en iguales condiciones ni su reubicación en otras tareas de la misma empresa.- Cabe entonces analizar si resultan de aplicación las disposiciones del art.212 de la LCT, en cuanto preveen esta situación: subsistencia de incapacidad al término de los plazos de suspensión del contrato.- Siendo el régimen de la construcción un estatuto especial, las disposiciones de la LCT resultarán aplicables con un criterio de complementariedad, esto es sólo cuando un determinado instituto no resulte regulado en el régimen especial y siempre que lo dispuesto por la LCT resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico (art. 35 ley 22250).- La suspensión por enfermedad inculpable se encuentra regulada por la ley 22.250 en su art.21, que otorga al obrero un periodo de licencia paga de 3 o 6 meses, -ésta última a partir de los 5 años de antiguedad- -que en el caso quedan subsumidos en los plazos de ILT de la ley 24557-; sin prever, a diferencia del régimen de la LCT disposiciones equivalentes al art.211 y 212 -periodo de conservación del empleo y reincorporación o indemnizaciones allí previstas para el caso de imposibilidad de reincorporarse a su término.- Debiendo considerarse que el art.212 de la LCT no resulta aplicable al régimen de la construcción, como lo entiende la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, ya que no se condice con la naturaleza y particulares características de la actividad (transitoriedad, inestabilidad, movilidad, rotación), y toda vez que las indemnizaciones del art.245 son reemplazadas en este régimen por las del Fondo de Cese Laboral, por lo que aun cuando la relación cesará por incapacidad sobreviniente del obrero sólo le corresponde aquella.- Asi lo ha resuelto la jurisprudencia: "El art. 212 de la L. C. T. no es compatible con el régimen de la ley 22.250 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; XL-C, 2457), que no tiene un sistema indemnizatorio por despido, y cuyo art. 35 excluye la aplicación de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo en cuanto se refiere a aspectos de la relación laboral contemplados en la ley especial y la autoriza sólo si resulta compatible y no se opone a la naturaleza y modalidades de ese régimen. ... La indemnización establecida en el art. 212, 4 párrafo, de la L. C. T., no es en esencia diferente a la prescripta por el art. 245 de la LCT, ya que lo que se resarce son las consecuencias del cese, resultando improcedente la acumulación de las dos, lo que evidencia que la institución no es compatible con el régimen previsto por la ley 22.250 (Adla, XXIV- D, 3207; XXXVI-B, 1175; XL-C, 2457), que establece un sistema, el del fondo de desempleo, que reemplaza el régimen de despido contemplado en la L. C. T." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI Coria, Celedonio E. c. S. C. A. C. Sociedad Cementos Armados Centrifugados, S. A. • 29/11/1985 Publicado en: DT 1986-A , 345 • DJ 1986-II , 236 Cita online: AR/JUR/1076/1985.- En igual sentido: "En el ámbito de la industria de la construcción no se aplica la cobertura instituida por el art. 212 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), porque habría una superposición de coberturas, ya que esta última también se regula en función de la antigüedad al igual que la del despido sin causa, sustituida por el fondo de desempleo". "En el régimen de la industria de la construcción, no deben hacerse cargo los empleadores, de la indemnización del art. 212 de la ley de contrato de trabajo, porque dicha prestación no resarce la incapacidad absoluta en sí misma (lo que es propio del régimen legal de accidentes de trabajo), sino la pérdida del empleo originada en tal causa y, en este ramo de actividad, la ley 22.250 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; XL-C, 2457), contempla la pérdida del empleo mediante la creación de un fondo de desempleo a cargo del empleador, del que puede disponer el trabajador cuando cese por cualquier causa". (Del voto de la mayoría). Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII, "Frías, Regalado c. Riva S. A", del 13/08/1993 Publicado en: DT 1994-A , 344 con nota de Mario E. Ackerman, Cita online: AR/JUR/892/1993 No comparto la posición sostenida por el voto minoritario, que sostiene que: "En la industria de la construcción debe considerarse separadamente el resarcimiento previsto por el párr. 4º del art. 212 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), pues, la naturaleza jurídica del mismo consiste en constituir una prestación de la seguridad social, cuyo monto es similar a la indemnización por antigüedad pero que no constituye una indemnización, por despido injustificado" (Del voto en disidencia del doctor López); ya que sin perjuicio de la naturaleza jurídica de dicha indemnización, existiría una superposición de coberturas, como expresa el voto mayoritario, lo que a mi criterio excluye su aplicación.- 4.- Procedencia de rubros reclamados: A consecuencia de los argumentos expuestos precedentemente, no corresponden las indemnizaciones reclamadas por antiguedad, preaviso, integración por mes de despido, daño moral, como así tampoco días caídos, en razón de no existir obligación a su pago, de acuerdo al art.21 de la ley 22250.- Tampoco resultan procedentes las multas de la ley 25323, toda vez que de acuerdo a lo resuelto precedentemente la relación se encontró debidamente registrada, sin que correspondan indemnizaciones por despido.- En cuanto al Certificado del art.80 de la LCT, sin perjuicio de la aplicabilidad de dicha obligación respecto a los trabajadores de la ley 22.250, tal como fuera resuelto por este Tribunal en autos "VEGA LEAL, JOEL DANIEL y OTROS C/ GEOMINERA S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº1CT- 24563-11), no corresponde la multa solicitada, en razón de haber cumplido la accionada con la entrega de los Certificados en cuestión.- Así pues frente a la intimación cursada por el trabajador en telegrama del 28-1-11 (fs.12 y 152), la empleadora dio respuesta mediante similar del 31-1-11 (fs.13), poniendo a disposición los Certificados, que fueran finalmente entregados a través de Delegación de Trabajo, cfr.constancias de fs.219 vta y 220.- A fs.15 obra Certificado de Trabajo y fs.16 Certificación de servicios, con firma certificada de su emisor en fecha 27-1-11, que da cuenta de su oportuna realización.- Por su parte, la impugnación de tales certificados, en función de la categoría reclamada queda desvirtuada por el modo en que se resuelve el juicio de acuerdo a los puntos precedentes; rechazándose en consecuencia la aplicación de esta multa.- Con costas a la actora vencida.- No corresponde hacer lugar a la plus petición (art.20 LCT), por resultar la solución jurídica de prueba producida en juicio, y existir jurisprudencia en contrario, en relación a aspectos que presenta el caso, tal como se reseña supra.- Tal Mi voto.- Los Dres.Nelson Walter Peña y Gabriela Gadano adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos. ----- --------Por todo lo expuesto,LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL SALA I CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; ----- --------RESUELVE: 1) RECHAZAR la demanda instaurada por el actor ENRIQUE JULIAN AGUILA contra la demandada LA PLAZA SRL, en concepto de indemnizaciones por antiguedad, preaviso, integración mes de despido, daño moral, salarios caídos y multas de la ley 25323. Costas a cargo del actor a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr.Néstor Fabián Fanjul $8821, y los de los Dres. Néstor Abel Palacios y Aníbal Guillermo Morales en la suma de $ 5460 (MB:$ 42.005,14 -Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles).- ----- --------2) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.- ----- --------3) Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos;sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la empleadora condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. ----- --------Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.- Dra. Paula .I. Bisogni Vocal de Trámite Sala I Dr. Nelson Walter Peña Dra. Gabriela Gadano Vocal de Sala I Vocal de Sala I Sub. Ante mi: Dra. Zulema Viguera Secretaria
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