Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 2 días del mes de marzo del año 2022, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por los Jueces Carlos Mohamed Mussi, Miguel Ángel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “Q. R. D. S/ ABUSO SEXUAL” legajo MPF-CI-04560-2019.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Santiago Márquez Gauna, la Defensora de Menores, doctora Alicia Susana Merino, en representación de las niñas víctimas, y por la Defensa el doctor

Rubén Omar Antiguala, en representación de R. D. Q. -quien participó en la audiencia-.

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, los Jueces Alejandra Berenguer, Marcelo Alcides Gómez y Rita Ángela Lucía, del Foro de Jueces de la Cuarta Circunscripción Judicial de la provincia, resolvieron absolver, por el beneficio de la duda, a R. D. Q., en orden a los hechos por los que fuera traído a juicio y acusado por los acusadores públicos calificados como corrupción de menores doblemente agravada por el vínculo y por ser cometida contra una menor de 13 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente en concurso ideal con abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización y por la duración en el tiempo, reiterado en un numero indeterminado de veces doblemente agravado por el vínculo y por ser cometido contra una menor de edad

aprovechando la situación de convivencia preexistente (dos hechos que concurren realmente entre sí) ( arts. 45, 55, 125 2do y 3er párrafo , 119 2do párrafo en función del 4to párrafo inc. b y f . del C.P. y arts.8 y 173 del C.P.P.), sin costas.

Consta en la sentencia que se acusó al imputado por los siguientes hechos:

HECHO 1: “Ocurrido en la ciudad de Cipolletti, en la vivienda ubicada en …..............., en fecha no determinada con exactitud, pero en el período comprendido entre agosto de 2013 y julio de 2016, plazo éste en que el señor R. D. Q., tenía a su exclusivo cargo a sus hijos menores de edad. En dichas circunstancias el nombrado aprovechaba el momento en que su hija menor de edad R.E.Q. (nacida el día 06 de julio de 2007) quien para entonces contaba con una edad de entre 6 y 9 años, se iba a dormir en horas de la noche y en un número indeterminado de veces abusó de ella, acostándola en la cama inferior de la cucheta en la que dormía, colocándola boca abajo, previo bajarle su ropa interior (bombacha), para luego subirse encima y frotar su pene en la cola de la niña, procediendo luego a limpiarla con papel higiénico, sin poder la víctima precisar si éste eyaculaba o no. Atento a que los abusos fueron en un número indeterminado de veces, los mismos significaron un sometimiento gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización y en razón de su duración en el tiempo. Asimismo, los abusos sufridos por la niña, atento ser prematuros por la edad en que comenzaron, excesivos por la forma de su comisión, reiterados, continuos y perversos, fueron idóneos para promover la corrupción de la menor, evidenciando su intención de aprovecharse de la misma en el futuro, circunstancias que finalmente logró y se extendió en el tiempo.”

HECHO 2: “Ocurrido en la ciudad de Cipolletti, en la vivienda ubicada en …................, en fecha no determinada con exactitud, pero en el período comprendido entre agosto de 2013 y julio de 2016, plazo éste en el que el señor R. D. Q., tenía a su exclusivo cargo a sus hijos menores de edad. En dichas circunstancias el nombrado se aprovechaba de su hija menor de edad M.E. Q., nacida en fecha 24 de abril de 2009, quien para entonces contaba con una edad de entre 4 y 7 años, y abusaba de ella en un número indeterminado de veces, la acostaba en la cama baja de la cucheta donde dormía su otra hija R., colocándola boca abajo, previo bajarle su pantalón y su ropa interior (bombacha) para luego, subirse encima de la niña, colocarle crema en la cola y frotarle su pene en la cola, procediendo luego a limpiarla con papel higiénico, sin poder la víctima precisar si éste eyaculaba o no. Atento a que los abusos fueron en un número indeterminado de veces, los mismos significaron un sometimiento gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización y en razón de su duración en el tiempo. Asimismo, los abusos sufridos por la niña, atento a ser prematuros por la edad en que comenzaron, excesivos por la forma de su

comisión, reiterados, continuos y perversos, fueron idóneos para promover la corrupción de la menor, evidenciando su intención de aprovecharse de la misma en el futuro, circunstancias que finalmente logró y se extendió en el tiempo.”

2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Es admisible el recurso interpuesto por la Defensa?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

3.- VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:

Corresponde analizar la admisibilidad del recurso presentado.

El Ministerio Público Fiscal acusó por un delito que tiene pena mínima superior a los tres años de prisión y el imputado fue absuelto. Así, el aspecto objetivo de la impugnación se encuentra cumplido (arts. 25, 222, 231 y 235 inc. 2, CPP). ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la segunda cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: 4.- Presentación de los agravios y respuestas.

Agravios de la Fiscalía

El Fiscal sostiene que la sentencia carece de validez por ser arbitraria, por errónea valoración de la prueba y por no valorar prueba dirimente para el caso.

El primer punto de agravio es la arbitrariedad de la sentencia por la contradicción de sus fundamentos con lo alegado y efectivamente probado. Explica que en la página 33 la sentencia centra los fundamentos de la absolución en el beneficio de la duda. Entiende el impugnante que aquí hay una carencia de responder a argumentos de la fiscalía respecto de la importancia del develamiento en un momento determinado y también de perspectiva de género.

Critica que los argumentos de la sentencia giraran en relación a si la denunciante es buena madre y si el acusado es buen padre. Sostiene que el prejuicio del tribunal hacia la denunciante es evidente a lo largo de toda la sentencia. Refiere que la colocan en una situación de poca credibilidad y no desarrollan lo esencial de los dichos de las niñas en cámara Gesell.

Luego, cuestiona la interpretación que efectúan los juzgadores de una circunstancia introducida por el imputado en ejercicio de su defensa material al final del juicio relativa a la existencia de un proceso anterior en el juzgado de Familia por maltrato. Lo marca como un problema de razonamiento porque no se produjo en juicio prueba al respecto y no estaba incorporado en la teoría del caso de la Fiscalía. Son circunstancias que no fueron objeto del proceso por lo que no podían generar dudas al Tribunal. No se investigaba el maltrato sino el abuso y en todo caso debió aportarlo la defensa.

Critica que los juzgadores cuestionaran la demora en la denuncia del abuso sexual y le dieran razón a los dichos de Q.. Aduce que aquí hay un error de valoración porque la Fiscalía explicó porqué la demora en la denuncia. Afirma que la sentencia no contesta el argumento de la fiscalía cuando habló del develamiento. Las niñas son institucionalizadas, abandonadas, y explican en la cámara Gesell que resignifican lo que les pasó cuando escuchan la palabra abuso sexual, le preguntan a la madre lo que significa y ella les explica, las niñas automáticamente logran resignificar lo que les pasó y allí surge la denuncia. Esto fue

acreditado en el proceso y la sentencia no contestó esta línea argumental central de la fiscalía.

Por otro lado, argumenta que si bien la sentencia menciona a N. M., luego no valora su testimonio y ésta era prueba dirimente porque escuchó directamente de las niñas lo que ocurrió. Entiende que el Tribunal se aleja del precedente del STJ “Chavero” que indica que la omisión de valorar prueba dirimente torna arbitraria la sentencia. Cita doctrina en apoyo de su postura.

Indica que el segundo agravio tiene que ver con la circunstancia fáctica de la colocación de crema en las partes intimas de las menores por parte de Q.. Explica que ello lo indicaron las niñas en la cámara Gesell y terminó siendo explicado por el imputado al final de todo el juicio que dijo que una de las niñas tenía un problema de parásitos y por ello le colocaba una cremita. Pero el propio Tribunal refirió que no había una sola prueba que avale los dichos del imputado, y no obstante los tomó como ciertos. Entiende el Fiscal que la sentencia se aparta del fallo Briones (sent. 21/19 del 25/02/19) del TI en el que se explica cómo hay que valorar los dichos del imputado cuando son brindados al final del juicio. Señala en este punto, como otro problema de argumentación de la sentencia, el cargarle al MPF la falta de objetividad por no haber producido prueba al respecto cuando el imputado no dijo nada a lo largo del proceso, la Fiscalía no tenía conocimiento.

Además, aduce que el Tribunal hace una interpretación incorrecta del precedente del TI “Lucetich”, que entiende no es aplicable a este caso porque el imputado no había dicho con anterioridad lo que manifestó al final del juicio. Sostiene que no es carga del MPF acreditar la teoría de la defensa.

Entiende que es un contrasentido lo que dice la sentencia en la página 37 respecto de las objeciones que hizo la Fiscalía a las preguntas de la Defensa sobre los maltratos, al concluir que impidieron que la defensa introduzca información. Considera que es una crítica indebida de las objeciones que fueron resueltas a favor de la Fiscalía y luego lo valoran a favor del imputado.

Manifiesta que el tribunal dice que no dejó hablar de los maltratos pero introdujo un certificado médico. Aclara sobre este tema que la Fiscalía incorporó ese elemento para acreditar cuándo los niños dejaron de estar con el padre y empiezan a estar con la madre.

Sindica como tercer agravio la errónea valoración de la declaración de la perito de parte Martínez Llenas. Explica el Fiscal que alegó porqué no podía tomarse como cierto lo que dijo Martínez Llenas porque dio opiniones sin explicar de dónde sacó sus conclusiones.

No entrevistó a las niñas ni hizo tests. Critica que el tribunal dijera que no era seria la declaración pero, luego se contradice cuando la toma a favor del imputado.

Expresa que la sentencia critica que la Fiscalía no acreditó sobre la personalidad de abusador de Q. cuando, enfatiza el impugnante, es sabido que no existe la posibilidad de acreditar esta circunstancia. No hay un perfil de abusador.

Y en cuanto a que Q. es un buen padre, y como tal no puede ser abusador, entiende que es un estereotipo de la sentencia y demuestra el problema de género que tiene.

Además, sostiene que la sentencia omite valorar prueba esencial porque si bien nombra a Marzolla no hace un análisis de lo que dice. Puntualiza sus dichos y asevera que eso no fue tenido en cuenta en la sentencia.

Alega que la sentencia también desoyó lo que dijo Sofía Sarno, la entrevistadora en cámara Gesell, que habló de coherencia en el relato de las niñas. Afirma que lo único que hace el tribunal es descalificar a la madre.

Seguidamente refiere que en la sentencia en la página 49, se cuestiona la fecha en que ocurrieron los hechos, no obstante, asegura el Fiscal que acreditaron con el expediente del Juzgado de Familia que se incorporó al debate como prueba suficientemente estandarizada, que en ese período estaban al cuidado de Q.. Aclara que se precisó todo lo que se pudo la temporalidad y la defensa ni siquiera argumentó un problema para defenderse.

Finalmente, solicita que la sentencia se declare nula y se reenvíe a nuevo a juicio para valorar adecuadamente la prueba producida.

A su turno, la Defensora de Menores adhiere a las argumentaciones del Fiscal y agrega que tampoco se tuvo en cuenta la perspectiva de infancia porque no se valoró el objeto fundamental del juicio ni las cámara Gesell. Solo se valoró la declaración del Señor Q.

Entiende que no se tuvo en cuenta ni la edad de las niñas, que fueron dos víctimas mujeres niñas y no se tuvo en cuenta el estado de vulnerabilidad en el cual se encontraban.

Respuesta de la Defensa

El doctor Antiguala afirma que la fiscalía no pudo acreditar el tiempo en que sucedieron los hechos. Refiere que respecto del periodo acusado de 2013 a 2016 la defensa ofreció el testimonio de la señora R. y el Tribunal lo valoró.

Manifiesta, respecto de las cámaras Gesell en el fuero de familia, que en el 2015 la doctora Merino le tomó entrevista a las menores y no arrojó luz sobre la cuestión.

Expresa que al señor Q. le habían otorgado en el 2016 la custodia de las menores y habían hecho un régimen de comunicación con la madre. El 16/09/16 se realizó una cámara Gesell que se pudo haber incorporado al proceso pero en el control de acusación les fue imposible conseguir las declaraciones porque no se pasan a particulares.

Relata que en el juicio la defensa hizo preguntas abiertas a la señora V. M. y lo único que dio a entender es una animadversión hacia Q.. Nunca se presentó al juzgado de Familia, a las citaciones correpondientes y, argumenta el defensor, tiene que ver en este caso porque entiende que no es creíble la denunciante.

Explica que la Defensa produjo la declaración de Martínez Llenas para que verifique las cámaras Gesell y diga si el relato de las menores es creíble o no y dijo que había una cuestión de lealtad hacia la persona con la que están y son influenciables. Habló de la hipervigilancia porque se trata de un caso de abuso sexual en el que las niñas estaban dormidas.

Refiere que se pidió la historia clínica para acreditar el tema de los parásitos, pero fueron ilegibles.

Dice que Q. explicó el tema de la crema por la menor M. y con R. nunca pasó.

En cuanto a la omisión de valorar lo que dijo N. M., refiere que cuando se le preguntó si el tema del papel higiénico se lo relataron las menores o la mamá, dijo que no se lo dijeron las niñas.

Manifiesta que Q. prestó su declaración para contar qué es lo que el vivió y contrastar la prueba producida por la Fiscalía. Señala que cuando le preguntaron a los testigos que ellos presentaron y a V. M. sobre los malos tratos, no fue para referirse a cuestiones que no tenían que ver con el objeto del juicio, sino para demostrar que V. M. tenía deseos de venganza o bronca o lo que fuera en contra de Q. y así lo

advirtió el Tribunal en su sentencia.

En cuanto a la personalidad de abusador, sostiene que el Tribunal tuvo razón en su conclusión.

Afirma que hasta el 2016 le decían papá a Q. y a partir de que pasan a estar con la madre, los niños cambian su versión, Q. paso a ser maltratador y golpeador. Esto surge del expediente de familia. Del año 2013 al 2016 si bien estuvieron con Q., éste se comportó como buen padre, a partir de ese año volvieron con la mamá.

Sostiene que fueron valoradas las declaraciones en cámara Gesell y que se juzgó con perspectiva de género. No es una sentencia arbitraria por no haberse ajustado a los designios de la Fiscalía.

Solicita que se ratifique la absolución de Q.

5.- Solución del caso.

Puesto a resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía, debo adelantar que propondré al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto por el MPF.

5.1.- Inicia los agravios el señor fiscal manifestado que estamos ante un caso de arbitrariedad porque la decisión del tribunal de juicio no ha seguido correctamente el resultado de la prueba traída a debate.Como se ha sostenido en reiterados fallos de este Tribunal, las cámaras Gesell resultan las pruebas fundamentales sobre las cuales se debe desarrollar la investigación. En el caso han existido dos teorías del caso y se advierte que los fundamentos desarrollados por la sentencia no han dado respuestas a la acusación.

Se debe diferenciar claramente el ámbito de actuación de la Ley Penal del de otros fueros, tales como el de Familia, siendo la finalidad inmediata de éste último la protección del menor que ya ha sido víctima. El proceso penal tiene como objetivo primordial el esclarecimiento de los supuestos hechos delictivos que las menores M y R han descripto con mucha claridad en la instancia de ser oídas en cámara Gesell y en función de ese testimonio el MPF ha formulado la acusación en contra del imputado Q.

En cuanto al tiempo que pudieron tomarse las niñas para develar los hechos de abuso existen numerosos antecedentes al respecto. Ya hemos señalado que la víctima no protesta, ni se defiende, y en muchos casos no puede denunciar. Por el contrario, las niñas se debieron “acomodar” a las experiencias traumáticas mediante comportamientos que le permiten sobrevivir en lo inmediato, manteniendo una fachada de pseudonormalidad.

Como ha sido señalado por los integrantes de los cuerpos interdisciplinarios de la SENAF y CIF, ha sido una familia trazada por fuertes problemas familiares, con excesos de consumo de alcohol y violencia.

Además de la edad y desarrollo evolutivo de las víctimas y los temores que el propio abuso genera, se advierte en el caso, la falta de acompañamiento de la propia familia o de las instituciones, -nótese que las intervenciones de la SENAF no lograron que las niñas cuenten aquello relatado en cámara Gesell-.

Sin perjuicio de los extractos que la sentencia de juicio ha realizado de las menores, transcribiré a continuación las declaraciones de las niñas:

Declaración de R.

P: donde estabas vos? vos me dijiste que estabas durmiendo y qué era lo que ocurría?

V: a veces bajaba los pantalones, los pantalones a mi también, y esas cosas y ya estaba cansada ya de eso y siempre sentía que me ponía sus partes íntimas

P: ¿adonde ponía sus partes íntimas?

V: en las mías

P: ¿en qué parte específicamente?

V: no sé, acá adelante (señala sus pechos), pero coso... pero siempre pasaba siempre en la noche cuando yo estaba durmiendo, me despertaba y estaba haciendo eso

P: ¿qué sentías vos cuando pasaba eso?

V: nada, me sentía muy triste

P: cuándo vos decís “partes íntimas” ¿a qué partes te estás refiriendo?

V: a sus partes y a las mías

P: ¿cómo se llaman sus partes íntimas?

V: pene, o no sé, las mías no sé como se llama

P: ¿cómo le llamas vos?

V: no sé, la cola, no sé

P: podrás señalarte a que te referís con “cola”?

V: si, ahí adelante

P: vos me decías que él se bajaba los pantalones y que te bajaba los pantalones a vos?

V: si

P: ¿y qué era lo que pasaba?

V: no sé, me empezaba a hacer cosas raras, me ponía sus partes íntimas en las mías

P: ¿y dónde estaban?

V: teníamos una cucheta, vivíamos en Cipolletti en un alquiler, yo dormía en la parte de abajo de la cucheta y él dormía en otro colchón, y mi hermana M. dormía arriba. A veces me limpiaba con papel higiénico, me subía la bombacha después, y ahí yo no me acordaba más porque me dormía porque estaba entredormida

P: ¿qué te limpiaba con papel higiénico?

V: la cola. A veces me largaba a llorar porque él me había tirado los pelos para atrás y yo me largué a llorar porque me dolió, entonces me dice “callate o te voy a re cagar a palos”

P: esto que vos me contás pasó una vez o más de una vez?

V: más de una vez

P: ¿me podrás contar la que más te acuerdes?

V: todas las recuerdo bien

P: bueno, contame la primera vez que vos recuerdes

V: la primera vez esa no, porque pasó de repente, era una costumbre ya que siempre pasaba eso

P: o contame la que vos quieras, la que más recuerdes, la última vez

V: siempre hacía lo mismo, yo siempre estaba boca abajo durmiendo

P: ¿vos estabas en la cama boca abajo?

V: si, y él estaba arriba mío, y siempre pasaba eso

P: ¿siempre pasaba en el mismo lugar?

V: si

P: ¿en dónde era?, vos tenías una casa en Cipolletti que era un alquiler, ¿en qué parte de la casa era?

V: en la pieza

P: ¿me podés describir como era esa pieza?

V: estaba el comedor, después había como una puertita así (señala) que es corrediza. Después

en esta pared había un mueble con juguetes y nuestra ropa, después una cucheta que estaba así

y una cama que ahí dormía mi hermano, y estaba el baño

P: ¿y vos dormías en la cucheta en la parte de abajo ?

V: si

P: ¿vos te acordás cuando pasó esto?¿cuántos años tenías cuando esto pasó?

V: 6 años, 7, o entre los 7 y los 8, por ahí, 7 u 8 años tendría

P: ¿cuándo esto pasaba había alguien más?

V: no, estábamos todos durmiendo, mi hermano, todos, estaban todos durmiendo

P: estaban en la habitación pero durmiendo?

V: si

P: vos contaste que él te había agarrado del pelo ¿en esa oportunidad estabas boca abajo?

V: si

P: y te agarró del pelo y vos te largaste a llorar?

V: si

P: ¿y qué fue lo que te dijo?

V: me dijo “callate o te voy a re cagar a palos”

P: ¿en alguna otra oportunidad te dijo algo?

V: no, no me decía nada

P: entonces sería así: vos tenías entre los 6 que duró hasta los 7 u 8 años ?

V: si porque yo a los 9 ya estaba viviendo con mi mamá, había cumplido los 9 y había pasado

a tercer grado ya

P: ¿y la primera vez que pasó vos te acordás a que grado ibas?

V: creo que a segundo, si, por ahí

P: las personas que estaban en la habitación ¿vos decís que estaban durmiendo? ¿quiénes estaban las veces que pasaban estas cosas?

V: mi hermano y mi hermana nomás y yo y mi papá

P: ¿tu papá?

V: si

P: ¿cómo es el nombre de tu papá?

V: R.

P: D. tu hermano cuantos años tiene?

V: 9 cumplió en septiembre

P: ¿a quién se lo contaste?

V: no se lo alcancé a contar a mi mamá porque un día yo estaba en mi pieza ordenando mi ropa y mi mamá siempre hablaba de todas las cosas que estaban pasando ahora, mi hermano le pregunta qué era violar le preguntó, y mi hermana dijo “porque R. me hacía eso”. Le empezó a preguntar qué le hacía y todo eso, entonces mi hermana se largó a llorar y yo no sabía lo que pasaba y se fue al baño y dijo que R. le hacía todo eso. Me preguntó si yo sabía eso, lo que le pasaba a la M., entonces me largué a llorar y le dije que no sabía, que a mi también me lo hacía le dije. Me dijo que si yo sabía lo que le pasaba a mi hermana y yo le dije que no, que no sabía porque a mi también me lo hacía, y yo no sabía que a mi hermana también se lo hacía. Entonces cuando se lo dijimos dijo “¿por qué no me lo dijeron antes?”, y

yo le dije que tenía miedo que me retara o no sé, y después ahí nos fuimos a la casa de mi hermano más grande y le contamos ahí, y ahí fuimos a hacer la denuncia

P: cuando pasaba esto ¿con quién vivías?

V: con mi papá

P: ¿solo con tu papá?

V: si

P: ¿a tu mamá la veías?

V: si, a veces ella me iba a visitar y se quedaba con nosotras

P: vos dijiste “cosas medio raras”; ¿recordás alguna otra cosa medio rara?

V: siempre me hacía lo mismo

P: ¿siempre vos estabas boca abajo?

V: si

P: ¿él se sacaba el pantalón y te sacaba el pantalón a vos?

V: si

P: y esto que después te limpiaba con un papel higiénico ¿adonde te limpiaba?

V: en la cola

P: ¿y qué limpiaba?

V: no sé que limpiaba porque yo estaba boca abajo y estaba entredormida pero recordaba todo

y no sé que estaba limpiando

P: yo antes te había preguntado que sentías en ese momento

V: nada sentía

P: cuando vivías con tu papá ¿a qué escuela ibas?

V: creo que era la 99 o algo así

P: ¿y quién te iba a buscar a la escuela?

V: mi abuela

P: ¿cómo se llama?

V: creo que I., nosotros le decimos Ch.

P: ¿la mamá de quien es?

V: de mi papá

P: vos me dijiste que no habías alcanzado a contárselo a tu mamá, que después se lo contaron

a tu hermana N.

V: no pero a... (palabra inaudible) también le iba a contar, estuvimos charlando un ratito

P: ¿a alguien más se lo contaste en algún momento?.

V: no

P: ¿te acordás cuándo lo contaste o cuándo pasó lo de tu hermana que ella en realidad lo contó entonces vos después lo contaste? ¿te acordás cuándo pasó eso?

V: no, un día era como las 5 o 6 de la tarde del año pasado

P: ¿hacía calor, frío?

V: calor

P: ¿no recordás que fecha fue?

V: no

P: ¿el día que hicieron la denuncia te acordás cuando fue?

V: fue el mismo día que le contamos, a la tardecita

P: vos me contaste que esto ocurría en Cipolletti, en una casa que era alquilada ¿te acordás en qué barrio o dirección?

V: el barrio creo que era en el.... (palabra inaudible) y la calle creo que era............

P: vos describiste la habitación, vos dijiste que dormías en una cucheta en la parte de abajo y también me dijiste que había un colchón en el que dormía tu papá ¿en donde estaba el colchón?

V: en el medio de la pieza esa, estaba el mueble y la cama de mi hermano, en el medio de la pieza estaba

P: ¿y la cucheta?

V: estaba en la orilla así, estaba la cama de mi hermano, mi hermana y en el medio el colchón

P: te acordás qué distancia hay entre la cucheta de abajo y la de arriba?

V: (señala)

P: también me contaste que en esa habitación dormían R., M., D.¿recordás si alguien vio algo o si alguien escuchó algo?

V: no, yo no recuerdo nada de eso

P: también dijiste que habían pasado cosas raras, siempre dijiste que era de la misma manera, que vos estabas boca abajo, que se bajaba los pantalones, que te bajaba los pantalones a vos, que después te limpiaba, te subía la bombacha ¿algo más que recuerdes?

V: siempre que me hacía eso no me decía nada tampoco, siempre me hacía eso, lo del papel me lo hizo una vez nomás

P: ¿qué pasaba después cuando él te limpiaba y te subía la bombacha?

V: después yo me dormía así rápido

P: ¿recordás cuantas veces pasó esto?

V: 10 o más. De cuando yo tenía 7 u 8 años hasta mitad de año cuando yo iba a tercer grado, y a mitad de año yo me fui a vivir con mi mamá, más de 10 veces habrá sido

P: cuando decís “cola”¿a qué parte de tu cuerpo te estás refiriendo?

V: sería en donde estaría la vagina

P: y las partes íntimas de él vos las llamaste?

V: pene

P: vos dijiste que en un momento te había tirado del pelo ¿me podés mostrar como fue ?

V: yo estaba así y me tira para atrás (señala) y me dolió

P: ahí vos estabas boca abajo ¿y él donde estaba?

V: arriba mío

P: ¿recordás algo más cuando pasaba eso?

V: no.A su vez, M. dijo:

P: ¿qué fue lo que hizo R.?

V: a los 5 años empezó todo. La primera vez yo estaba mirando dibujitos y él estaba acostado durmiendo la siesta, yo estaba mirando dibujitos con mi hermano, entonces me llamó, yo me paré así y le pregunté “¿qué pasa?” y él me bajó los pantalones y la bombachita, me acostó, me puso boca abajo, me echó crema y después pasaba sus partes íntimas por mi cola, entonces después iba a buscar papel higiénico y me secaba y después me mandaba de vuelta a ver televisión (llora). Me lo hizo como 5 veces o 6. siempre me llamaba cuando yo estaba mirando dibujitos y siempre me hacía lo mismo, y también un primo mío que tenía como 12 o 13 años, como el R. trabajaba, lo mandaba a la casa de mi abuela que le dicen Ch., se iba a trabajar y después nos mandaba a la escuela temprano a las 8 y después al mediodía volvíamos

P: ¿esto en dónde pasó?

V: en lo de mi papá, en lo de R. pasó siempre, teníamos la puerta corrediza y él la cerraba

P: ¿en dónde era?

V: en la pieza mía, en el alquiler

P: ¿te acordás dónde era esa casa?

V: en …........., la dirección era algo de ….......

P: era en Cipolletti en el ….....?

V: si

P: ¿te acordás cómo era esa habitación?

V: era en donde todos dormíamos, era pieza, pero estaba la cucheta y donde dormía mi hermana lo hacía él

P: ¿dónde dormía tu hermana?

V: en la cucheta, ella dormía abajo y yo arriba, mi hermano dormía en un costado y él en un colchón tirado. Un día que me lo hizo, como la tercera vez, mi hermanito pasa al baño y me quedó mirando y quedó mirando lo que me hacía, y él le dijo “¿qué mirás?”, y ahí mi hermano entró al baño y después salió sin mirar porque sino le iba a pegar o capaz que lo retaba.

P: Cuando tu hermano entró ¿qué es lo que vio?

V: que él ponía sus partes íntimas en mi cola

P: Cuándo vos decís “cola” ¿a qué te estás refiriendo?

V: al poto

P: ¿y vos que sentías cuando pasaba eso?

V: nada, porque no sabía lo que era porque tenía 5 años, 6

P: vos dijiste que él te sacaba los pantalones y que esto ocurría en la cama donde dormía tu hermana que era la cama de abajo. Vos me contaste que te ponía boca abajo ¿y qué pasaba?

V: me ponía boca abajo, se echaba crema en el dedo y se pasaba

P: ¿cómo le llamas vos a esas partes íntimas?

V: digo “las partes íntimas”

P: ¿no sabés como se llaman las partes íntimas del varón?

V: le dicen pene

P: Y vos cuando hablas de partes íntimas, ¿a qué parte te estás refiriendo?

V: a la de acá (señala adelante); o la de acá (se señala atrás)

P: vos dijiste que te pasaba crema e hiciste así con el dedo

V: así, me pasaba entre la rayita

P: yo te pregunté qué sentías y vos me dijiste que nada, que no sabías qué era

V: si

P: me contaste que esto empezó cuando tenías 5 años

V: 5 o 6, me lo hizo como 5, 6, 7 veces

P: ¿cuál es la que más recordás?

V: la que vio mi hermano

P: ¿qué más recordás de esa situación? ¿cómo se llamaba tu hermano?

V: Ismael, tiene 9 años

P: cuándo pasó esto cuantos años tenía?

V: me lleva un año, tendría 4 años si él me lo hizo a los 5

P: ¿qué más recordas de esa situación?

V: una que pasa al baño y quedó mirando, y el R. le dijo “¿qué mirás”?, le dijo así fuerte. Entonces mi hermanito entró al baño y después salió sin mirar porque capaz que lo retaba, porque él era malo con nosotros

P: vos decís “siempre era lo mismo” ¿alguna vez fue diferente?

V: no

P: ¿esto se lo contaste a alguien?

V: solo a mi mamá

P: ¿te acordás cómo fue que se lo contaste?

V: porque nosotros amiguita que ella nos contó que su padrastro la toqueteaba entonces después la mandaron a vivir con su papá y no con su mamá y su padrastro, entonces yo le pregunté a mi mamá “¿mami que es violar? Y me explicó solo un poquito. Y yo le digo “mami, cuando te pasan las partes íntimas y te ponen crema ¿eso quién lo hace?, porque eso me lo hacía R.”, y me dijo “¿estás segura?”, y ella siempre nos cree lo que decimos. Me dijo “¿estás segura?”, y me largué a llorar, y me dijo “vamos a hablar con la N., y después juntos con mi hermana y mi cuñado y mi sobrino”, y después fuimos a hacer juntos la denuncia, mi mamá hizo la denuncia y le tomaron la declaración

P: cuando te pasaba esto ¿con quien vivías?

V: con el R. y mis hermanos

P: ¿y mamá donde vivía?

V: no sé porque en ese no teníamos visitas con mi mamá. Pero después cuando empezaron las visitas él no me lo hacía

P: ¿te acordás cuantos años tenías cuando empezaron las visitas?

V: 7, pero él me lo había empezado a hacer un poquito menos, después pasaron como meses y meses y después mi mamá me empezó a visitar y me llevaba al alquiler donde ella alquilaba P: ¿te acordás cuándo fue que le contaste a mamá, cuando le preguntaste qué significaba, qué era violación y ella te lo explica ¿vos te acordás cuando pasó?

V: no, no me acuerdo la fecha

P: fue hace mucho, ¿hacía calor, frío?

V: no estaba caluroso, estaba normal y me acuerdo que mi hermano estaba jugando con sus amigos, estaba en la casa de un amiguito

P: ¿y el día que fueron a hacer la denuncia?

V: fuimos a buscar a mi hermanito y después mi mamá le pide un favor a la vecina si podía llamar un taxi y le dijo que si. Ahí llamamos un taxi, nos fuimos a la casa de mi hermana, le contaron todo a mi hermana y mi hermana se largó a llorar y nosotros también

P: cuando vivías con tu papá ¿ibas a la escuela?

V: si

P: ¿y quién te retiraba de la escuela?

V: R. me retiraba porque me acuerdo que trabajaba y me iba a buscar

P: ¿de qué trabajaba?

V: no sé, no me acuerdo

P: ¿algo más que recuerdes de esas situaciones? ¿alguna vez te dijo algo?

V: no, solamente que me acueste boca abajo, y después cuando me iba a limpiar con papel me decía: “esperá un cachito”, iba al baño, buscaba papel y me limpiaba la crema que me había puesto

P: ¿cómo era esa crema?

V: Nivea

P: vos contaste que estabas acá por lo que te había hecho R. y me contaste que en la casa de alquiler en …......, cuando tenías 5 años, estabas mirando dibijutos ¿en dónde estabas? ¿vos me podés hacer una descripción de como era la casa esa?

V: está la señora que era dueña del alquiler en la primera casa, al frente otra casa, después había un pasillito y quedaba nuestra casa, una casa más chiquita y la otra, nosotros vivíamos en la del medio. Entrabas por la puerta y quedaba el comedor, era la mesa contra la pared, al lado la puerta corrediza, la tele y al lado en donde se cocinaba, y la cocina P: vos hablas de puerta corrediza ¿cómo era esa puerta?

V: vos la corrías así y la del baño también era corrediza

P: ¿dónde estaba el baño?

V: estaba la cucheta al lado de la puerta, estaba el pasillito, había un coso grande que R. lo había hecho al mueble, después había un colchón parado que él lo tiraba y se acostaba ahí, al lado de ese colchón estaba la cama de mi hermano y la cucheta

P: ¿o sea que para ir al baño había que pasar por la habitación?

V: si

P: ¿y vos dónde estabas mirando tele?

V: en la silla, yo había agarrado una silla y la puse en frente de la tele

P: ¿y tus hermanos dónde estaban?

V: al lado mío estaba mi hermana, y después mi hermano estaba en la mesa

P: cuando R. te llamó y vos fuiste a la pieza ¿tus hermanos dónde estaban?

V: mirando dibujitos

P: vos me contaste que la que más recordabas era cuando tu hermano te vio, ¿vos hablaste con Ismael alguna vez de esto que él vio?

V: no, pero me dijo que no se acordaba mucho

P: ¿te acordás cuantas veces pasó?

V: 6 veces

P: ¿y siempre fueron de la misma manera?

V: si

P: y él ¿cómo estaba vestido?

V: no me acuerdo

P: ¿te acordás como te sacaba el pantalón?

V: yo estaba parada y me hacía así (señala), después me dejaba en bombachita y me dejaba boca abajo y ahí me sacaba la bombachita

P: ¿y él qué hacía?

V: se movía

P: ¿te acordás como se movía?

V: se movía así (señala)

P: ¿qué sentías cuando él se movía?

V: nada, no sentía nada, ningún dolor

P: ¿te acordás a que grado ibas?

V: iba al jardín de salita roja

P: ¿te acordás que jardín era?

V: era uno que quedaba cerca de la escuela, la escuela se llamaba Maestros Argentinos y quedaba atrás el jardín

P: ¿la puerta corrediza estaba abierta o cerrada cuando él te llama?

V: cerrada

P: ¿quién la cerraba?

V: R. dijo “cerrá la puerta” y ahí yo la cerré

P: ¿cómo era la relación con R.?

V: él siempre nos pegaba, no había un día que pudiéramos estar en paz sin sus golpes

P: ¿qué sentías por tu mamá en ese momento?

V: mi mamá iba de visita

P: ¿te acordás cuántos años tenías cuando te fuiste a vivir con tu mamá?

V: 8

P: ¿hace cuánto tiempo que no lo ves a R.?

V: 4 años.

P: esto que me contaste ¿alguien te dijo que me lo cuentes así?

V: no.5.2.- Frente a estos testimonios, el juicio arrojó como resultado que las niñas no simularon angustia en sus relatos, y que el impacto en la psiquis de las menores, pudo deberse a los hechos de abuso, aún cuando no pueda descartarse que se correspondan a las vivencias de malos tratos en su ámbito familiar a lo largo de su vida. Según Giuliana Marzolla -integrante del cuerpo del CIF-, las niñas no han inventado estos relatos.

La señora M., progenitora de las menores, prestó declaración en juicio y mas allá de relatar todo el problema familiar -de tratamiento en otro fuero-, remarcó con detalle el develamiento que hicieron las niñas.

Entiendo fundamental el testimonio de la nombrada porque explica el momento en que las niñas pudieron darle otro significado a las conductas de su padre y que les permitió entender que ello no era correcto. El tiempo que a una persona puede llevarle esa resignificación es indiferente, y este análisis se corresponde con los compromisos internacionales asumidos para combatir este tipo de delitos sexuales.

En este sentido la sentencia no ha dado respuesta al planteo del Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, corresponde hacer lugar al primer agravio.

5.3.- Otro punto de agravio por parte del Fiscal ha sido el tratamiento que el tribunal de juicio dio al punto de la sentencia que trata la circunstancia fáctica de la colocación de crema de Q. en las partes íntimas de la menor R.Q.

La Fiscalía desarrolla el agravio sobre la base de que ha sido sorprendido con una teoría del caso por parte de la defensa “recién” al momento de realizarse el juicio. Sin perjuicio del libre ejercicio de defensa, poseer una teoría del caso implica tener una versión de los sucesos o hechos, es decir, es una historia de cómo sucedieron los hechos; pero conjuntamente con ello la parte debe tener una teoría probatoria, es decir un conjunto de evidencias o en el mejor de los casos, pruebas que unen los hechos (teoría fáctica) con el delito (teoría jurídica), o en este caso que lo desvinculen de la acusación.

La defensa no ha aportado ninguna evidencia de los dichos de Q. y sobre este punto no hay controversias.

En reiterados fallos, este TI ha dicho que en el juzgamiento de hechos cuyo encuadre es el de delitos de género, resulta de aplicación al caso la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer -Convención de Belem do Pará-, Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", aprobado por la ley 26.171 y la ley n° 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Por otro lado, se ha sostenido que la valoración de la prueba en estos casos “no implica una flexibilización en el principio de inocencia sino un abordaje con perspectiva de género, sin soslayar un riguroso examen de credibilidad a los mismos a efectos de chequear la veracidad de la información al efectuar la valoración de la prueba de manera que se desvirtúe el principio de inocencia como presupuesto indispensable para la condena” (TIP se. 73/19). Es decir, que la aplicación de la perspectiva de género como herramienta procedimental e interpretativa de ninguna manera desplaza el debido proceso legal que abarca la acusación, la defensa, juicio y la sentencia como presupuestos de una condena válida.

De la sentencia -páginas 33 y siguientes-, y de las conclusiones a las que arriban los magistrados se advierte que absuelven a Q. por el beneficio de la duda, por entender que las niñas dejaron de vivir con su padre tres años antes de efectuada esta denuncia por abuso, y critican que surgió de los dichos de Q. que cuando comienzan a vivir con la madre no se hizo la denuncia ni se mencionó abuso sexual. Ya me he referido que estos fundamentos no son suficientemente para desechar la acusación.

La fiscalía ha expresado, que como error de interpretación, los jueces concluyen que los malos tratos no han sido acreditados por las partes, y esa crítica es lógica ya que -como dice la acusación-, esa conducta no fue objeto del juicio.También es objeto de los agravios por parte del Fiscal la observación que hace el tribunal respecto de la realización de objeciones para evitar introducir cuestiones impertinentes, que no son objeto del juicio, y que fue la propia fiscalía la que menciona el certificado médico del menor I.D.Q.Sobre este punto entiendo que le asiste razón a la Fiscalía, ya que las intervenciones del Fiscal tenían por objeto dar luz sobre una cuestión temporal, y además no fue cuestión controvertida. Hubiera sido importante una correcta determinación del “tiempo”, porque se trató de un caso donde existió convivencia de las niñas con Q. a su exclusivo cuidado.

Cabe resaltar que esta parte de los hechos fue motivo de la acusación.

5.4.- Otro punto de agravio del Fiscal -quizás el menos relevante- es el análisis que hacen los magistrados de la personalidad de abusador del imputado y que han pesado más los testimonios de la defensa que señalan su buen comportamiento como padre de sus hijas.

No advierto que determinar la personalidad de “presunto abusador”, pudiera haber cambiado el destino de la decisión del tribunal, ya que tal como lo ha señalado el Fiscal existen diferentes estudios y expertos que han tratado el tema: existe una muy amplia diversidad de motivos y maneras por las que un sujeto decide forzar la sexualidad de un tercero.

Del análisis del caso surge que existe una situación de asimetría, que tiene que ver con la dependencia que han tenido las niñas de su papá. Las niñas no se podían criar solas, necesitaban de afectos y de cuidados físicos también de parte de Q. que las tenía a cargo. Entonces, ese terreno se transforma en una situación de vulnerabilidad para que puedan suceder los abusos, aspectos sobre los que deberá profundizar la acusación.

5.5.- Por esas razones, se puede concluir que los fundamentos de la decisión del Tribunal de juicio no se sostienen en la valoración de los distintos resultados que han arrojado las pruebas producidas en debate, a la vez que no han dado adecuada respuesta a los planteos del Ministerio Público Fiscal, en especial respecto de los dichos de las niñas en cámara Gesell con lo que debe ser atendida la crítica de la parte recurrente fundada en la doctrina de sentencia arbitraria. Entiendo que el razonamiento realizado por el tribunal resulta insuficiente para sostener la absolución del imputado porque corresponde atender a los testimonios de las víctimas, quienes no solo presentan indicadores de credibilidad, sino que se encontraban conectados con otras evidencias, diversas y contundentes. Aunque como he sostenido

precedentemente, será tarea del MPF completar los extremos de la acusación.El juicio en el proceso acusatorio adversarial requiere de un trabajo estratégico, no solo lo sostiene la doctrina especializada, sino además lo sostiene el Superior Tribunal de Justicia (Huechucura 8-2-22). Además, el litigio en la sala de audiencia no es un escenario para generar sorpresas, es el espacio en que las partes presentan y desarrollan sus teorías del caso. Se reitera la importancia de la audiencia de control de la acusación. En ese ámbito se permite o no llevar un caso a juicio por parte de la Fiscalía y/o Querella mediante el estandar de un pleito equilibrado (este Tribunal en “Niz” 20-12-2021 y “UFT2 Castillo 18-2-2022). La defensa puede cuestionar la construcción del caso que presenta la Fiscalía, puede proponer una construcción alternativa sobre el hecho que presenta la acusación o bien puedo realizar una construcción propia que organiza de cara al debate central del proceso, el juicio. Si bien la ley no obliga a mostrar la teoría del caso a la Defensa, en este caso, en su teoría no advirtió el hecho con que iba a valerse la defensa material para controlar su producción. Esa especulación en su estrategia, genera consecuencias; es en la audiencia de control donde se establecen las reglas mínimas para el examen y contraexamen (Ossola y Lopardo, Desafíos para la defensa en el CPP Federal, página 257/260. Editores del Sur. CABA 2029). Si en esa audiencia de control se ponían las cartas sobre la mesa, no exitiría ninguna sorpresa durante el juicio, caso contrrio las supuestas consideraciones fácticas se convierten en meras hipótesis u

opiniones subjetivas de quien las presenta, sin respaldo y sin que esa evidencia haya podido ser discutida en su admisibilidad con la consecuencia de generar un yerro en la sentencia.

5.5.- Ante ello, propongo al acuerdo anular la sentencia ordenando su reenvío a la Oficina Judicial para la realización de un nuevo juicio, en atención al pedido formulado por la Acusación (artículos 191, 240 y 241 del CPP y artículo 200 de la Constitución de la provincia). Ello sin perjuicio de que los soportes o medios en que consta la información vertida en el juicio ya realizado podrán ser utilizados exclusivamente como “declaración previa” (art. 181, CPP). ASI VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: En razón de la coincidencia de mis colegas, me abstengo de emitir mi voto. ASÍ VOTO.

A la tercera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se impondrán en el orden causado (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Rubén Antiguala en el 25% de la suma que se les fije por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: En razón de la coincidencia de mis colegas, me abstengo de emitir mi voto. ASÍ VOTO.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Declarar admisible desde el plano estrictamente formal la impugnación deducida por el Ministerio Publico Fiscal.Segundo: Anular la sentencia fecha 13 de octubre de 2021, del Foro de Jueces de la Cuarta Circunscripción Judicial de la provincia, ordenando su reenvío a la Oficina Judicial para la realización de un nuevo juicio, en atención al pedido formulado por la Acusación (artículos 191, 240 y 241 del CPP y artículo 200 de la Constitución de la provincia).Tercero: Las costas se impondrán en el orden causado (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Rubén Antiguala en el 25% de la suma que se les fije por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por los Jueces Carlos Mohamed Mussi, Miguel Ángel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí.

Protocolo N° 22.