Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
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Sentencia | 33 - 10/03/2023 - DEFINITIVA | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Expediente | RO-04813-L-0000 - ALVAREZ GABRIELA JACQUELINE C/ OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN (O.S.O.E.F.R.N. Y N.) S/ ORDINARIO (L) | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Sumarios | No posee sumarios. | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
Texto Sentencia |
//neral Roca, 10 de Marzo de 2023 Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "ALVAREZ GABRIELA JACQUELINE C/ OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN (O.S.O.E.F.R.N. Y N.) S/ ORDINARIO (L)" RO-04813-L-0000; Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo: I.- RESULTANDO: 1.- Se inician las presentes actuaciones el día 26-06-2020, con la demanda interpuesta por la Sra. Gabriela Jacqueline Alvarez, a través de sus letrados apoderados los Dres. Gabriel Motylicki y Ailin Tappata, contra OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN (O.S.O.E.F.R.N. Y N.) procurando el cobro de $ 4.617.725,76 , con más los intereses, gastos y costas. Esto en concepto de reajuste de haberes de toda la relación laboral, haberes integrados y adeudados, indemnización sustitutiva de preaviso, SAC sobre indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por antigüedad Art. 245 LCT, indemnizaciones de los arts. 1 y 2 Ley 25.323, reajustes de salario anual complementario no prescripto, SAC adeudados y proporcional, vacaciones, indemnización del art.80 LCT, retenciones indebidas. Relatan que la Sra. Alvarez comenzó a trabajar por cuenta y orden de O.S.O.E.F.R.N.Y.N., el día 01-04-2004, con una registración tardía, errónea e irregular de su relación laboral. Que realizaba tareas administrativas consistentes en la atención al público (entre otras) de la boca de expendio de la obra social accionada, incluidas las tareas de cajera. En principio en sus oficinas de la localidad de Allen (Pellegrini N° 25) y luego en General Roca (Jujuy N° 1650), actividad que se encuadra en las previsiones del Convenio Colectivo de Trabajo 736/16 UTEDYC, bajo la categoría “ADMINISTRATIVA 3RA” del CCT 736/16 UTEDyC, y no como la demandada pretende (EMBALADOR 1°). Señalan que su trabajo consistía en tareas administrativas con atención al público (esencialmente afiliados), atención a consultas, llenar fichas de afiliación, ventas en efectivo órdenes de consulta o recetarios y coseguros. También realizaban las autorizaciones atinentes a distintos estudios médicos, internaciones y otras prácticas. A su vez, debía controlar el recibo de sueldo de los afiliados y en caso de no tener los días efectivamente trabajados debía cobrarle la diferencia de días para que puedan tener cobertura. Para ello, utilizaban una caja donde guardaban el dinero y debían llenar una planilla diaria rindiendo el mismo por numeración correlativa de los coseguros, órdenes, etc. La jornada de trabajo primeramente fue de 8 horas diarias, desde las 8.00 a las 12.00 hs y de las 16.00 a las 20.00 hs, excepto los días sábados que trabajaba solo en horario de mañana de 8.00 a 12.00 hs.. A partir del mes de septiembre 2018, le extendieron la jornada diaria a 9 horas, ello de lunes a viernes de 7.00 a 12.00 hs. y de 16.00 a 20.00 hs, manteniendo los sábados como media jornada. Realizando horas extraordinarias que nunca le fueron abonadas. Dicen que la relación se desarrolló de forma permanente e ininterrumpida durante 15 años y 6 meses, percibiendo durante todo el vínculo laboral sumas inferiores a las que establecidas por el CCT 736/16, ya que se encontraba encuadrado en una categoría y convenio que no eran los adecuados. Destacan que durante toda la relación la actora se desempeñó con esmero, demostrando capacidad, dedicación y buena fe. Que la relación laboral se desarrolló ininterrumpidamente hasta el día 16-10-2019, fecha que considero despedida por exclusiva culpa y responsabilidad de la empleadora. Relatan que se reclamo la regularización de su situación laboral y el pago correcto de sus haberes, lo que provocó varias situaciones de maltrato verbal y degradaciones, lo que se traduce en graves injurias en lo psicológico, económico y moral. En virtud de ello, el día 04-10-2019, intima a la empleadora a encuadrar el vínculo laboral en debida forma, mediante Telegrama Nº CD957119695, en la que intima encuadrar el vínculo en debida forma conforme CCT 736/16 de UTEDyC, reclama la recategorización como Administrativa 3ra. Deja constancia que ingresó a laborar en fecha 01-04-04, describe la jornada laboral, y las sumas percibidas. Intima al registro de la relación laboral en los términos denunciados y a que se abonan reajuste de haberes y SAC. Asimismo se haga entrega de los recibos de haberes confeccionados en debida forma, se efectúen los aportes y contribuciones de ley a los sistemas de la seguridad social y previsional. Solicita que deje de descontarse el embargo judicial. Informan que remiten copia a AFIP, en cumplimiento con lo normado en la Ley 24013. Al no recibir respuesta alguna y vencidos ampliamente los plazos, la actora remite nuevo telegrama Nº CD024970398 de fecha 16-10-2019, considerando su silencio negativa a su reclamo y haciendo efectivo el apercibimiento de su anterior misiva, cursando el despido indirecto correspondiente. En fecha 19-11-19, la accionante remite nuevo Telegrama Nº CD957088959, intimando en debido a que la demanda cumpla con la entrega del Certificado de Trabajo y Certificaciones de Servicios, misiva de la cual tampoco recibió ningún tipo de contestación. Exponen sobre la injuria grave, invocando igual remuneración por igual tareas. La prohibición de discriminación y la aplicación del CCT 736/16. Reclama reajuste de haberes, horas extras, haberes adeudados, integración mes de despido, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido incausado. Solicita además indemnización de los arts. 1 y 2 de la Ley 25.323, salario anual complementario, vacaciones. Requiere la entrega del certificado de trabajo conforme art. 80 LCT y las constancias de aportes previsionales y de obra social. Manifiestan que se le efectuaron retenciones indebidas en el recibo de sueldo. Aducen que la Sra. Álvarez solicito un crédito en CREDIL SRL, que no pudo abonar, por lo que se le ejecutó la deuda en autos caratulados “CREDIL SRL C/ALVAREZ GABRIELA JAQUELINE S/EJECUTIVO” (Expte N° D-2RO-4923). Que el 04 -10- 2016, libraron oficio a la obra social demandada a los fines de trabar embargo sobre el sueldo de la trabajadora. La empleadora comenzó a hacer las retenciones, pero nunca las abonó en el expediente. Tal es así, que cuando fue a consultar el expediente y al Banco Patagonia y se lo manifestó a su empleadora. Que la empleadora le devolvió las retenciones, para que cumpla en pagar la deuda en su totalidad, que como se acredita con el comprobante de transferencia N° 17870245, que cumplió inmediatamente el día 22/06/2018. Tal es el comportamiento malicioso de la obra social accionada que continuó efectuando a la actora descuentos por dicho embargo en su recibo de sueldo, hasta la finalización de la relación laboral, detallando a continuación los montos, según los recibos de sueldo presentados: En los meses de Julio de 2018 a Agosto de 2019 se le descontó mensualmente la suma de $1.172,19, es decir un total de $16.410,66 retenidas ilegalmente. Practican liquidación. Ofrecen prueba. Formulan reserva del Caso Federal. Funda en derecho. Peticionan se haga lugar a la demanda con costas. 2. Corrido el traslado de demanda en fecha 30-06-2020. Se presenta el Dr. Matías Franco en el doble carácter de apoderado y patrocinante de la OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN ( en adelante O.S.O.E.F.R.N.y N), con el patrocinio letrado de la Dra. Fátima Kuns, contestan demanda solicitando su rechazo con costas. Por imperativo legal niegan categórica y expresamente todos y cada uno de los hechos invocados por la actora en su demanda, con excepciòn de aquellos que expresamente se reconozcan. Asimismo rechazan, niegan y desconocen la documental acompañada en su autenticidad, contenido y recepción, y en el caso de aquella atribuida a su representada su autoría. En particular niegan, rechazan y desconocen adeudarle a la Sra. Alvarez la suma de $ 4.617.725,76, ni ninguna otra suma de dinero por los conceptos reclamados u otros conceptos; que mantuviera con la demandada vínculo de índole laboral desde su pretendida fecha de ingreso (01-04-2004) realizando tareas en la boca de expendio de Allen y Gral. Roca; que realizara tareas de atención al público, atención a consultas, llenar fichas de afiliados, ventas en efectivo ordenes de consulta o recetarios y coseguros; que realizara autorizaciones de estudios médicos y que realizara tareas de cajera; Siguen negando que la actora cumpliera un horario de lunes a viernes de 08 a 12 hs. y de 16 a 20 hs. y los días sábados de 08 hs. a 12 hs; que se le extendiera la jornada diaria a 9 horas, de lunes a viernes de 7.00 a 12.00 hs. y de 16.00 a 20.00 hs. y que por lo tanto realizará horas extraordinarias; que la relación de la actora fuera registrada de manera incorrecta y con una fecha diferente a la real fecha de ingreso y que su antigüedad fuera de 15 años y 6 meses; que la actora realizara reclamos con anterioridad y que sufriera maltrato verbal y degradaciones. Impugnan, rechazan y desconocen la documental adjunta atribuida a su mandante en su autenticidad intrínseca y extrínseca, emisión y recepción, esto es: Telegramas Ley 23.789 CD957119695 y CD957119700 de fecha 04-10-2019, CD024970398 y CD024970407 de fecha 16-10-19; CD957088959 y CD957088962 de fecha 19-11-19; los (4) Recibos de Sueldo y (2) Constancias de transferencia del año 2019 acompañadas; los 13 recibos de sueldo 2018 acompañados; los 09 recibos de sueldo 2017, los 04 recibos de sueldo 2004, los 04 recibos de sueldo 2006, los 22 recibos de sueldo 2008 y los 13 recibos de sueldo 2009 acompañados.Niega las certificaciones de actuaciones judiciales acompañadas, las copias de auditoría contable y planilla de ingreso,el oficio de embargo, el comprobante de transferencia y el certificado médico expedido por el Dr. Martín Díaz. Relatan su versión de los hechos, manifiesta que la actora trabajó para su representada por más de 15 años y de manera sorpresiva realiza una serie de intimaciones con la clara intención de injuriarse y considerarse despedida. Hacen notar que las órdenes de pago que acompañadas carecen de firma y que se mencionan sumas retenidas indebidamente en concepto de embargos judiciales, pero no se acompaña el oficio o la constancia del levantamiento de la medida ordenada por el juez competente. Impugnan la liquidación. Ofrecen prueba. Peticionan se rechace la demanda con costas a la actora. 3.- En fecha 21-02-2022 se celebra audiencia a la que concurren los apoderados de las partes, no arribando acuerdo alguno. En fecha 11-05-2022 se provee la totalidad de la prueba. En fecha 02-06-2022 se agrega informe de Correo Oficial de la República Argentina. En fechas 23-06-2022 y 25-06-2022 informe del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social e informe AFIP. En fecha 29-06-2022 se tiene por agregado informe de la Comisaria Tercera de General Roca El día 27-06-2022 se celebra audiencia de vista de causa, la que se lleva a cabo con la presencia de la actora y su letrado. Se deja constancia que el letrado de la demanda se retiro dado lo avanzado de la hora de la audiencia. Se deja constancia que la Dra. Daniela Perramón no se encuentra presente, por lo que atenderà a la grabación de la audiencia, y que las partes prestaron conformidad con que el acto se realice en tales condiciones. Se aclara que no se pude llevar adelante el procedimiento conciliatorio ante la ausencia de la parte demandada. Acto seguido prestan declaración testimonial Natalia Beatriz Giles e Hilda Martinez. La demandada no exhibe la instrumental que oportunamente le fuera requerida, peticionando la parte actora, como consecuencia de ello, se efectivice el apercibimiento dispuesto por el art. 42 de la Ley 1.504. Acto seguido el letrado presente se da por alegado. En fecha 10-08-2022 se tiene por agregado acuerdo de distribución de honorarios de los letrados de la parte actora. En fecha 26-08-2022 se realiza sorteo de definitiva. CONSIDERANDO: I.- HECHOS ACREDITADOS: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes: 1. Que, la Sra. Gabriela Jaqueline Alvarez comenzó a trabajar para la demandada el 01-04-2004, no la fecha en que fue registrada en AFIP. Esto se acreditó con los dichos de la testigo Natalia Giles, compañera de trabajo de la actora y dependiente de la demandada, que declaró que trabajo en negro desde 2003 hasta 2014, fecha en que se quedo embarazada y se considero despedida. Dijo que trabajo en las oficinas de la demandada ubicadas en calle Misiones entre Mitre y San Martín de esta ciudad. Recordó que la Sra. Alvarez ingresó después en el año 2004 que fue a principios de año, porque todavía hacía calor. Aclaró que hacía limpieza del lugar, y la actora hacía tareas administrativas. 2. Que, la jornada laboral de la actora se extendía de mañana de 8 a 12 hs y de 16 a 20 hs. de lunes a viernes y los sábados de 8 a 12hs. (dichos coincidentes de la testigos Giles y Martínez) 3. Que la actora realizaba las siguientes tareas: vendía las ordenes, autorizaba el coseguro, recibia dinero de las consultas, de las autorizaciones de los tratamientos médicos, caja diaria, esto en las oficinas sitas en calle Misiones, después en Lisandro de la Torre 149 Bº Los Olmos, y por último en calle Jujuy todos de la ciudad de Gral. Roca ( declaraciones de las testigos Giles y Martínez) 4. Que las piezas postales adjuntadas por la actora como prueba documental en su demanda, a saber: TCL- CD957119695 y TCL-CD957119700 ambos de fecha 04-10-2019, TCL-CD024970398 y TCL-CD024970407 ambos de fecha 16-10-19; TCL-CD957088959 y CD957088962 los dos de fecha 19-11-19 que fueron dirigidos a la demandada y a AFIP, fueron recibidos por OSOEFRNYN, resultando veraces y auténticos de acuerdo al informe contestado por Correo Oficial de la República Argentina en fecha 02-06-2022, que fuera recibido en el e-mail oficial del Tribunal. III. Derecho- Solución jurídica del caso: Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504). En el presente caso la discusión entre las partes gira en torno a dos temas, el encuadre convencional de la actora, y la procedencia del despido indirecto. A.- Encuadramiento Convencional: La discusión se da a partir de que la actora fue encuadrada y remunerada, en la categoría “Embaladora 1ra.“ Del CCT 1/76 SOEFRNYN, es decir, en la máxima categoría el convenio que rige la actividad del empaque de fruta, de incumbencia del sindicato donde prestó tareas la trabajadora. En tanto, la actora reclama su correcto encuadre convencional como Administrativa dentro del CCT 736/2016 de UTEDYC, que comprende a los trabajadores de la entidades deportivas y civiles, como en este caso la Obra Social del sindicato del empaque. En el presente caso considero que está acreditada la condición de trabajadora de la Obra Social demandada, más precisamente su desempeño como “Administrativa“, corresponde encuadrar la relación laboral de la actora en las previsiones normativas del CCT 736/2016 suscripto entre UTEDYC –FEDEDAC-AREDA, que comprende “a todos los trabajadores que se desempeñen en las Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las ramas administrativas, de maestranza o cualquier otro servicio, involucrando al personal Administrativo y Obrero de las Instituciones que cuentan con socios directos tales como las Confederaciones, Asociaciones Civiles y Deportivas y Afines, Asociaciones Profesionales, Entidades Filantrópicas y Bomberos Voluntarios…” (art. 3 ámbito personal). Como se dijo en autos “Constanzo María Dorila c/ SINDICATO OBREROS EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUÉN (S.O.E.F.R.N.Y.N.) s/ RECLAMO” (Expte. 2CT- 20688-08) Sentencia del 16-09-2011, donde el voto rector del Dr. Walter N. Peña analizó el criterio ya sentado por esta Cámara de Trabajo en su anterior composición en los autos “ Ponce de León Silvia y Otra c/ OSPECOM y UOCRA” (Sentencia del 12-08-1994) fallo que mantiene vigencia, y al cual adhiero, en su voto mayoritario se dijo: “...Si bien como lo afirma la demandada en su responde la UOCRA y OSPECON constituyen dos personas jurídicas distintas una de otra y con finalidades bien diferenciadas, la segunda en nuestra opinión, ello con respaldo normativo, es una asociación civil de carácter privado (sujeto de derecho por el alcance que el Código Civil establece en el inc.2) del segundo apartado del art. 33), tal como surge del juego armónico cautelado en los arts. 1 y 2 de la ley 23.660 ... El convenio colectivo de la actividad (160/75) incorpora entre el personal comprendido a los dependientes de las asociaciones civiles (art. 4 y ccdtes. del mismo), sin hacer distinciones en autos a los fines que pudieran tener las mismas. En dicho convenio colectivo (Nº 160/75), ha intervenido una asociación profesional con personería gremial (UTEDyC) y una representación patronal (ver art. 1 y ccdtes del mismo), selección esta última juzgada como suficientemente representativa a criterio de la autoridad de aplicación, si se tiene presente que la negociación en cuestión culminó con la debida homologación del convenio mencionado. Al efecto viene al caso señalar, que homologar una convención normativa es el acto por el cual la autoridad competente, mediante resolución fundada o no motivada, aprueba el acuerdo al que han llegado las partes intervinientes y hace que la misma surta el efecto sobre terceros que no han participado del acto jurídico. Además y vinculado también con la cuestión, se recuerda que el análisis de la representatividad de las partes de la convención es del resorte del Ministerio de Trabajo como natural destinatario de la impugnación respectiva, disconformidad ésta última que debe ser planteada oportunamente ante dicho organismo si se sostuviera que el sector no se halla representado en la misma. Así se ha dicho que para que el convenio colectivo no sea aplicable a una empresa de la actividad respectiva por falta de representación del sector empleador es necesario que se haya impugnado el procedimiento utilizado por el Ministerio de Trabajo, para invitar a los empleadores de su actividad y zona de actuación a formar la representación respectiva. La convención colectiva en cuestión (Nº 160/75) vigente aún y de alcance nacional, que no ha sido observada oportunamente por la accionada, en lo que hace a la representación patronal, ha incorporado como beneficiarios al personal de asociaciones civiles, entre los que, como ya se dijo, se encuentran los dependientes administrativos de la obra social demandada ... las normas de la convención colectiva homologada son de cumplimiento obligatorio y no pueden ser modificadas por los contratos individuales de trabajo en perjuicio de los empleados (art., 8 Ley de Convenciones Colectivas y art. 8 LCT)...”. A su vez como dijo el Dr. Peña en su voto respecto del CCT 462/06: “...Conviene destacar que el CCT 462/06 no introdujo profundos cambios sino que tal como lo dice en el capítulo referido al “marco de concertación”, su finalidad fue actualizar las materias que conformaban los CCT 160/75, 281/75 y 290/75, adecuándolos a la realidad presente de las instituciones y su personal, revisándolos de manera integral y desarrollar concretamente los principios que se dejaron sentados en las Actas de fecha 06/09/1991, 09/10/1991 y 2/11/1992, integrando los tres indicados en una única actividad y facilitar los procesos de racionalización, eficiencia, productividad y flexibilidad, derogando todas aquellas normas que dificultaren directa o indirectamente la gestión de trabajo, para alcanzar mejores niveles de eficiencia. Sustancialmente se trataba de modernizar las organizaciones, preservar la subsistencia económica de las mismas, la fuente de trabajo y dejar canales abiertos de actualización permanente. Si bien la vigencia va desde el 1-7-2006 hasta el 30-6-2008, ultractividad mediante, siguió rigiendo para el ámbito geográfico de todo el territorio de la República Argentina y están comprendidos dentro de los beneficios todos los trabajadores que se desempeñen en las Instituciones Deportivas y Asociaciones Civiles que pertenezcan a las Ramas Administrativas, de Maestranza o cualquier otro servicio, involucrando al personal Administrativo y Obrero de las Instituciones que cuentan con socios directos tales como las Confederaciones, Asociaciones Civiles y Deportivas y Afines, Asociaciones Profesionales, Entidades Filantrópicas y Bomberos Voluntarios, con la sola excepción de los tres primeros niveles jerárquicos del organigrama inmediatamente por debajo de la Comisión Directivo, del Directorio, del Consejo o denominación similar que se utilice para designar el órgano colegiado que dirige la institución...”. Postura seguida por esta votante en la causa: “ “Rivero Monsalve Edmundo c/ Sindicato de Obreros y Empacadores de Frutas de Río Negro y Neuquén s/ Reclamo”, Expte. R-2ro-97-L2-13, Sentencia del 06/11/14). De acuerdo a lo expuesto resulta procedente el encuadramiento y reajuste de haberes reclamado por la actora en la categoría “Administrativo 3era.” del CCT 736/16, en razón de las tareas cumplidas, teniendo en cuenta los siguientes aspectos del convenio como son los adicionales remunerativos del art. 20 (antigüedad, presentismo, zona desfavorable, falla de caja), una jornada de 8 hs. diarias y 44 semanales. B.- El despido indirecto- injuria laboral: Habiendo quedado acreditada en los puntos precedentes la relación laboral mantenida entre la actora y la Obra Social, pasaré a analizar el intercambio postal habido entre las partes que llevo a la extinción del vínculo: -El día 04-10-2019 la Sra. Alvarez envió a su empleadora TCL- CD Nro. 957119695, que dice:"...Me dirijo a Ud. a los efectos de INTIMAR proceda en lo inmediato a ENCUADRAR en vínculo laboral que nos une en debida forma, de acuerdo al Convenio Colectivo de Trabajo Nº 736/16 de UTEDyC, bajo apercibimiento de considerarme despedida bajo su exclusiva culpa y responsabilidad. La presente misiva se motiva en la irregularidad de la registración laboral, siendo que me encuentro prestando tareas administrativas consistentes en la atención al público de la boca de expendio de la obra social (OSOEFRYN), incluidas tareas de cajera. Tareas que se subsumen en las previsiones del CCT 736/16 UTEDyC en la CATEGORIA “ADMINISTRATIVA 3RA” y no bajo orbita de “Embalador 1ro” de SOEFRYN tal como Ud. pretende. Dejo constancia que he ingresado a trabajar bajo sus órdenes en fecha 01/04/04 realizando las tareas descriptas, efectuando una jornada de 8 horas y media diarias, ello de lunes a viernes de 7.30 a 12 y de 16 a 20 hs, excepto los días sábado que trabajo de 8 a 12 hs. Percibiendo por todo concepto sumas inferiores a la establecidas en el CCT aplicable, tal es así que el mes de septiembre percibí $14.000, cuando debí percibir de básico $36.251, ello más los adicionales antigüedad, presentismo, zona desfavorable (Art. 20 CCT 736/16) y fallo de caja (Art. 23 CCT), arrojando la suma de $81.334,65. En consecuencia, y atento a que la relación laboral que nos une se encuentra deficientemente registrada (erróneo encuadramiento convencional, errónea liquidación, no abona fallo de caja y demás adicionales en debida forma, repercutiendo directamente sobre la insuficiente liquidación de haberes) y provocándome injurias graves hacia mí persona en lo psicológico, económico y moral, la INTIMO A UD. en PLAZO 48 HS de recibida la presente proceda a; - Registre la relación laboral en los términos aquí denunciados, según fecha de ingreso, categoría, CCT, Jornada y remuneración correcta; - Abone los reajustes de haberes y de SAC de toda la relación laboral no prescripta de acuerdo a la realidad de los hechos; - Haga entrega de los recibos de haberes oficiales confeccionados en debida forma y con la registración que le fuera debidamente intimada, - efectúe los aportes y contribuciones de ley a los sistemas de las seguridad social y previsional – de acuerdo a los hechos aquí denunciados, habiendo corroborado la falta de pago de los mismos (AFIP, ANSES, Obra Social, ART), - haga entrega de los comprobantes de efectivo pago de aportes y contribuciones a la seguridad social y previsional – Deje de descontarme el embargo judicial. Todo ello, bajo apercibimiento de considerar su negativa a la presente intimación, injuria suficiente que impide la prosecución de la relación laboral y de considerarme despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad, haciéndolo cargo de todos y cada uno de los perjuicios que ello me ocasionare. Su silencio en el plazo indicado importará la negativa de su parte a la presente intimación bajo igual apercibimiento. La presente se hace bajo apercibimiento de lo dispuesto en los Art. 8, 9 y 10 de la Ley 24013 cuya copia se remite conjuntamente, y arts. 1 y 2 de la ley 25323, sirviendo el presente de suficiente intimación...." -En una última misiva de fecha 19-11-2019 la actora remitió TCLCD Nro. 957088959, que en lo pertinente dice: "...Me dirijo a Ud. atento a la falta de contestación de mis anteriores misivas y a no haber cumplido con sus obligaciones, considero su silencio negativa a todos mis requerimientos. Reitero y ratifico en todos sus términos mis anteriores telegramas. De esta forma, INTIMO NUEVAMENTE A UD. a que en el plazo de 48 hs de recibida la presente proceda a abonar: haberes y SAC adeudados, reajuste de haberes de toda la relación laboral no prescripta; vacaciones proporcionales; reajuste de SAC, efectuar los aportes y contribuciones a los sistemas de la seguridad social y previsional, hacer entrega de los comprobantes de pago efectivo de aportes y contribuciones a los sistemas de la seguridad social y previsional, así como liquidación final, indemnizaciones por antigüedad ART 245 LCT; indemnización por omisión de preaviso; integración mes de despido, todo bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales que me correspondan. Haciéndola cargo de todos y cada uno de los perjuicios que ello me ocasionare. A su vez, habiendo transcurrido los plazos legales, INTIMO plazo 48 hs., cumpla con su obligación de hacer entrega del Certificado de Trabajo (Art. 80 LCT) y de las certificaciones de Servicio y Remuneraciones (Art. 12 Ley 24241) bajo igual apercibimiento. Su silencio en el plazo indicado importará la negativa de su parte a la presente intimación bajo igual apercibimiento. La presente se hace bajo apercibimiento de lo dispuesto en la LCT, Ley 24013 y Ley 25323 o las que en el futuro las reemplacen, sirviendo el presente de suficiente intimación...“. Respecto del despido indirecto (art. 246 LCT), que se produce a raíz de los persistentes incumplimientos patronales, los que revisten el carácter de gravedad suficiente para configurar la injuria laboral, a los que suma la presunción del art. 57 de la LCT, pues esta norma presume que el empleador tiene un deber o más exactamente, una carga de explicarse o contestar, pues ante la intimación hecha por el trabajador de modo fehaciente, relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sea al tiempo de formalización, ejecución, suspensión, reanudación, extinción o cualquier otra circunstancia que haga que se creen, modifiquen o extingan derechos derivados del mismo, ya que el incumplimiento de un carga origina una situación desfavorable para el gravado por ella; la falta de respuesta a un requerimiento formal del trabajador dentro del plazo que la ley establece genera como consecuencia una presunción iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario. Ello es lógico, dado que el emplazamiento concreto implica la correlativa obligación de responderlo. El silencio o la respuesta evasiva no pueden mejorar la situación del requerido. Dicho esto, considero que el despido indirecto resulta totalmente indemnizable dado que el mismo tuvo justa causa para la configuración de la injuria moral y patrimonial de la que fue objeto la trabajadora Sra. Alvarez. Generando a favor de la trabajadora la protección legal contra el despido arbitrario, de orden constitucional (art. 14 bis CN). Protección que comienza con la consideración del despido arbitrario como un ilícito contractual, complementada con la inexistencia de regulación de ese modo de disolución del vínculo laboral-dependiente, y sigue con la consagración de una tarifa legalmente calificada como indemnización, cuya finalidad no es protegerlo contra el despido arbitrario, sino respecto de sus consecuencias dañosas. IV.- RUBROS RECLAMADOS: De acuerdo a las consideraciones expuestas, a continuación me expediré sobre los rubros que conforman el reclamo, fundamentando cuáles resultan procedentes y cuáles no. Reclama la actora: reajuste de haberes (octubre 2017 a septiembre 2019), horas extras, haberes adeudados (octubre 2019), integración mes de despido, SAC sobre integración mes de despido, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido incausado, indemnización art. 1 y 2 de la ley 25.323, sueldo anual complementario adeudado (SAC 2º SEMESTRE DE 2017, DEL 1° SEMESTRE DE 2018, 2° SEMESTRE DE 2018, 2° SEMESTRE DE 2018,1º SEMESTRE DE 2019, 2° SEMESTRE DE 2019) vacaciones, SAC sobre vacaciones, omisión de entrega de certificado del art. 80 LCT y retenciones indebidas. 1. Reajuste de haberes: Conforme lo acreditado en autos, y atento al encuadramiento de la actora en el CCT 736/16 en la categoría ADMINISTRATIVA 3, corresponde el reajuste de los haberes, conforme lo solicitado por la accionante desde octubre 2017 a septiembre 2019. Corresponde que el haber mensual de Administrativa 3, se encuentra conformado los siguientes rubros: -Antigüedad: 1) A partir del 1º de Diciembre de 2014 el 1,5% (uno coma cinco por ciento) calculado sobre la remuneración básica de la categoría en la que reviste el trabajador por cada año aniversario de servicios que registre, continuos o discontinuos, en la misma institución; 2) A partir del 1º de Diciembre de 2015 el 2% (dos por ciento) calculado sobre la remuneración básica de la categoría en la que reviste el trabajador, por cada año aniversario de servicios que registre, continuos o discontinuos, en la misma institución. -Presentismo: 10% (diez por ciento) de la remuneración básica de la categoría en la que revista el trabajador. Este adicional se abonará mensualmente, conjuntamente con la liquidación de haberes. -Zona desfavorable: A los trabajadores comprendidos en este convenio cuyos lugares permanentes de trabajo se encuentren en las Provincias de La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego, se les abonará un “Adicional por zona desfavorable” equivalente al 50% (cincuenta por ciento) de la remuneración total que perciba mientras permanezcan en dichos lugares. -Falla de Caja:El personal que realice con carácter permanente tareas de cajero y en razón de ellas reciba y/o pague sumas de dinero en efectivo, percibirá mensualmente un adicional por “Falla de Caja” equivalente al 10% del básico mensual que corresponda a la 2ª categoría del personal administrativo y mientras permanezca en dicha función. 2.- Haber adeudado: La actora reclama en su demanda el haber de 16 días del mes de Octubre 2019, correspondiente al mes que dió por despedida -en fecha 16-10-2019-, que no habiendo acreditado la demandada su cancelación corresponde hacer lugar a este rubro. 3.-Sueldos anuales complementarios adeudado (SAC 2º SEMESTRE DE 2017, DEL 1° SEMESTRE DE 2018, 2° SEMESTRE DE 2018, 2° SEMESTRE DE 2018,1º SEMESTRE DE 2019, 2° SEMESTRE DE 2019): Atento que las remuneraciones que han sido abonadas a la trabajadora se tiene por probadas en base a la informativa de AFIP acompañada en fecha 23-06-2022, en la cual consta que los haberes de diciembre 2017, junio 2018, diciembre 2018 y junio 2019 que incluyen el SAC correspondiente, se aclara que se procedió a descontar el valor que hubiera correspondido por SAC (tomando la mejor remuneración del semestre y dividiéndola en dos) para luego restar al valor total que consta en la informativa agregada. 4.- Horas extras: Se reclaman horas extras al 50%, por el periodo que va desde septiembre/2018 a septiembre/2019, alegando la actor que a partir en esos meses cumplió una jornada diaria a 9 horas, de lunes a viernes de 7.00 a 12.00 hs. y de 16.00 a 20.00 hs., lo que fue negado por la demandada. Que al haber sido negado el trabajo en horas suplementarias que excedían la jornada legal (cf. L. 11.544), correspondía a la actora la prueba de tal circunstancia (cf. art. 377 CPCyC), la que en estos casos por tratarse de trabajo extraordinario se requiere que sea fehaciente, contundente y definitiva, conforme lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia. Máxime en casos como el presente en que el trabajador sólo reclame por tareas extraordinarias al rescindirse el vínculo, a pesar de venir realizándose durante un tiempo anterior, lo que ha sido considerado como una presunción desfavorable al reclamo, y por lo tanto, la prueba debe ser asertiva, categórica y relacionada al quantum de horas excedentes de la jornada laboral, fecha y duración de las mismas. De las testimoniales recibidas en la audiencia, ambas testigos hablaron de una jornada ordinaria de 8 horas diarias, como lo dijera supra en los hechos acreditados punto 2. Por lo que en tales condiciones, deben desestimarse las horas extras reclamadas, ya que no se encuentra acreditado que las mismas se hayan efectivamente realizado. 5.-Indemnización por antigüedad en los términos del art. 245 de la LCT, indemnización sustitutiva de preaviso con su SAC (art. 232 LCT), e integración del mes de despido (art. 233 LCT). Teniendo por acreditada la realidad de la prestación laboral dentro del marco del CCT Nº 736/16 suscripto entre UTEDyC – FEDEDAC y AREDA, corresponde efectuar el cálculo indemnizatorio bajo tales parámetros. En definitiva, la remuneración que se tomará a los fines del cálculo indemnizatorio que practicare infra- es la que surge de la escala salarial de convenio (sueldo básico), la mejor remuneración mensual, normal y habitual asciende a $59.995,27, y la antigüedad es de 16 años ( por el trabajo cumplido entre el 01-04-2004 hasta el 16-10-2019, esto es 15 años, 6 meses y 18 días). A esto se suman la indemnización sustitutiva de preaviso con su SAC e integración del mes de despido (14 días para completar el mes de octubre/2019) y SAC, rubros estos que a criterio de este Tribunal conforman el derecho indemnizatorio del trabajador, conforme los arts. 232 y 233 de la LCT. 6.-Vacaciones: Atento haber trabajado más de la mitad del año al momento del despido, le corresponden a la trabajadora las vacaciones no gozadas por 28 días (art. 150 LCT), que se liquidaran infra. 7.- SAC sobre vacaciones: Se rechaza este rubro por aplicación del criterio sentado por Cámara II de Trabajo de esta Circunscripción Judicial en autos "Gimenez c/ Sanatorio Juan XXIII (29/6/2018). 8.- Multa art. 1 de la Ley 25323: A los fines de la aplicación de esta norma cabe indicar que al momento de la extinción del contrato, el contrato estaba deficientemente registrado en cuanto al convenio aplicable y categoría laboral de la trabajadora, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez :"...Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente" 9.-Multa art. 2 de la Ley 25323: En relación al supuesto del art. 2 de la ley 25323, la demandante da cuenta mediante la remisión de la misiva del 16-10-2019, que se consideró despedida, e intimando en el mismo acto el pago de las indemnizaciones previstas en el art. 245, 232, 233 de la LCT, entre otros conceptos, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, en procura de su cobro. Sin embargo, reitero intimación en fecha 19-11-2019 reclamando el pago de las indemnizaciones derivadas del despido estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo. Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323. Dicho lo que antecede, tendrá acogida favorable la pretensión de la actora, por haberse cumplido con la intimación dispuesta por el Decreto 146/01, art. 3º, por el que, reglamentando el tercer párrafo del art. 80 de la LCT, se dispone que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo ... dentro de los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo...". En este caso, la actora ha cumplido con la intimación fehaciente posterior al vencimiento del plazo, lo que hizo en forma reiterada, razón por la cual se debe ordenar la aplicación de esta multa, en el caso concreto. 11.-Retenciones indebidas: No habiendo la parte actora producido prueba que demuestre las alegadas retención indebida por parte de la demandada, en los períodos invocados, no corresponde hacer lugar a lo solicitado. IV.- CERTIFICACIÓN DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS Y CERTIFICADO DE TRABAJO: Debe condenarse al demandado a hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DÍAS de notificada y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE TRABAJO (art. 80 LCT) y DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS del art. 12 de la ley 24241 (que incluye el de cesación de servicios), conforme antecedentes de ingreso, egreso, categoría y remuneraciones expuesto en los considerandos respecto de la actora, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes).
V-LIQUIDACIÓN: En base a los expuesto la actora resulta ser acreedora de las sumas que se liquidan a continuación, con sus respectivos intereses, con las salvedades y criterios expuestos supra, lo que queda al siguiente tenor:
Indemnizaciones -SAC s/ integración mes de despido.....$ 2.332,21 -Indem. Art. 1 L 25323 ……………… $ 959.924,32 -Indem. Art. 2 L 25323 ........................$ 557.621,95 -Multa Art. 80 LCT ..... . . . . . . . . . . . . $ 179.985,81 Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a aplicados en la liquidación, se computan la tasa prevista por el fallo del STJRN en la causa: “Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley” ( Expte. Nº H-2RO-2082-L2015// 29826/18-STJ) Sentencia del 04-07-2018, en la que Máximo Tribunal adopta con carácter de doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Intereses que en este caso se calculan al 10-03-2023, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. VI- COSTAS JUDICIALES: Finalmente las costas deberán ser soportadas en un 1,27% por la demandada O.S.O.E.F.R.N.Y.N. y en un 98,73% por la actora Sra. Alvarez, en los términos del artículo 71 del CPCyC, considerando que el resultado del pleito fue parcialmente favorable a ambos litigantes, con cierto éxito para cada uno de ellos. A efectos de la regulación de honorarios, consideraré un monto base de $ 10.267.265,84 integrado por el monto de condena más intereses ($ 10.136.167,57), más el monto de los rubros rechazados ($ 131.098,27), ello de conformidad con los precedentes STJRN "Martín" (18/5/2017), "Jara" (4/7/2017), "Morete" (12/4/2016) y "Rabanal" (7/12/2017). TAL MI VOTO. El Dr. Juan A. Huenumilla y la Dra. Daniela A.C. Perramón, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos. Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; 1) Hacer lugar en su mayor extensión a la demanda instaurada por la actora: GABRIELA JAQUELINE ALVAREZ contra la demandada:OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN (O.S.O.E.F.R.N.Y N.), y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de Pesos Diez Millones Ciento Treinta y Seis Mil Ciento Sesenta y Siete con Cincuenta y Siete Centavos $ 10.136.167,57 en concepto reajuste de haberes, indemnización por antigüedad, indemnización integración mes de despido, indemnización sustitutiva de preaviso, SAC integración mes de despido, SAC indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización art. 1 y 2 de la ley 25.323, vacaciones, indemnización art. 80 LCT, importe que incluye intereses judiciales calculados al 10-03-2023, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. 2) Rechazar parcialmente la demanda deducida por la actora contra la demandada OBRA SOCIAL DE LOS OBREROS Y EMPACADORES DE LA FRUTA DE RIO NEGRO Y NEUQUEN (O.S.O.E.F.R.N.Y N.), por los conceptos horas extraordinarias, SAC vacaciones y retenciones de embargo indebidas, tal lo expuesto en el considerando. 3) Condenar a la demandada a hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT), bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en los considerandos. Con costas a la demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto 5 siguiente. 4) IMPONER las costas en un 98,73 % a cargo de O.S.O.F.R.N.Y N., y en un 1,27 % a la actora, en los términos del artículo 71 del CPCyC. 5) REGULAR los honorarios profesionales a favor del Dres. Gabriel Motylicki y Ailin Tappata, en su carácter de letrados apoderados de la actora por las dos etapas cumplidas del proceso, en el suma conjunta de $ 2.012.383,00 (MB $ 10.267.265,84 x 14%+ 40%); y los de los Dres. Matías Franco y Fátima Kuns en su carácter de letrados apoderado y patrocinante de la demandada por las dos etapas cumplidas en la suma de $ 1.581.158,75 (MB $ 10.267.265,84 x 11%+ 40%), de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles y Acordada 9/84 del STJ. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 689/99. 6) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. DRA. DANIELA A.C. PERRAMÓN DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
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