Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 113 - 06/05/2020 - DEFINITIVA |
| Expediente | R-2RO-2421-L2016 - ZAPATA CARINA ANDREA C/ DOMENELLA HORACIO JORGE S/ RECLAMO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | //neral Roca, 06 de mayo de 2020.- Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"ZAPATA CARINA ANDREA C/ DOMENELLA HORACIO JORGE S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-2421-L2016- R-2RO-2421-L2-16).- Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo: RESULTANDO: 1.-Que se presenta a fs. 16/23 Carina Andrea Zapata a través de su letrado apoderado, promoviendo demanda contra el Sr. Horacio Jorge Domenella, por la suma de $ 318.171,86 más intereses y costas, en concepto de diferencias de haberes, indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones no gozadas, SAC proporcional, multas de los arts. 1 y 2 de la Ley 25323, del art 80 LCT y daño moral. Además de la entrega de Certificación de Servicios y Remuneraciones y Certificado de Trabajo del art.80 de LCT. Relata que la actora comenzó a trabajar el día 31-12-2013, en el establecimiento de panificación ?La Francesita? que explota el demandado en Allen. Que realizaba tareas de auxiliar como embolsar pan, tareas varias, limpieza general, etc. Encuadrando en CCT 478/2006, en la categoría ayudante. Dice que percibía una suma mensual por su trabajo que consta en los recibos de sueldo que adjunta, pero se encontraba incorrectamente registrada por que se consignaba una cantidad mínima de horas, ya que trabajaba de Lunes a Domingo desde las 6.00 a 12 hs. y de 17.00 a las 21 hs, a excepción de los domingos que efectuaba un horario de 6.00 a 12 hs., cumpliendo un total de 10 hs. diarias. Afirma que la fecha de ingreso que se consigna en los recibos de haberes 18-06-2015 no es la real, dado que comenzó el 31-12-2013. Esto fue reclamado al empleador en forma verbal sin resultado, y después mediante telegrama obrero, lo que motivó que irrumpiera el empleador gritando que había que respetar el horario y que estaba equivocada, que era una irresponsable y la insultó, no quedándole otra alternativa que retirarse del trabajo. En su TCL de fecha 21-03-2016 relata las circunstancias verídicas de la relación laboral. Expuso sobre la discusión mantenida los insultos y el maltrato, que le manifestó que se retirara, negándole ocupación, en consecuencia intima se retracte de su conducta de maltrato y le garantice un trato acorde a su dignidad, bajo apercibimiento de considerarse despedida y reclamar daño moral. Además intima aclare situación laboral, abone diferencias de haberes, horas extras, asignaciones familiares, proceda a la correcta registración bajo apercibimiento de considerarse despedida. Que en cumplimiento con los recaudos de la Ley 24013 puso en conocimiento del mismo a la AFIP mediante TCL. El empleador le contesta mediante Full postal confronte donde le dice que ante su ausencia sin aviso desde el día 21-03-16 intima a la trabajadora a que reanude tareas en el término de 48 hs, caso contrario se la considerará incursa en abandono de trabajo. A esto, la actora responde diciendo que el 22 de marzo envió CD reteniendo prestación de servicios hasta que dé cumplimiento a su requerimiento, y que su intimación bajo apercibimiento de abandono es improcedente. En virtud de ello y mostrando buena fe reitera su intimación en todos sus términos, y bajo los mismos apercibimientos. En siguiente CD Full Postal el empleador le notifica que no habiéndose presentado a trabajar, la considera incursa en abandono de trabajo y da por resuelto el contrato de trabajo. La actora responde a través de TCL rechazando CD, manifiesta que el despido es improcedente e ilegal, e intima el pago de rubros laborales e indemnizatorios. Expone sobre la improcedencia del despido decidido por el empleador. Practica liquidación. Funda en derecho. Peticiona se haga lugar a la demanda con costas. Se ordena correr traslado de la demanda a fs. 24 de autos. 2.- A fs. 44/47 se presenta el demandado por derecho propio, con patrocinio letrado, y contesta demanda. Por imperativo legal formula la negativa de todos los hechos que no sean reconocidos en su responde. En particular niega que la actora haya comenzado a trabajar en relación de dependencia el día 31-12-2013, para el establecimiento de panificación ?La Francesita?, que explota el Sr. Domenella; que haya ingresado a trabajar en calidad de auxiliar y que sus tareas encuadren dentro del CCT 478/2006; que trabajara de Lunes a Domingos desde las 6.00 a 12.00 hs. y de 17.00 a 21.00 hs y los domingos de 6.00 a 12.00 hs., haciendo un total de 10 hs. diarias; que el 21 de marzo le haya gritado, entre otras cosas que era una irresponsable y que estaba equivocada con lo que estaba haciendo; que le haya manifestado que se retirara del establecimiento y haya utilizado violencia verbal; que el último horario asignado fuera de 7.00 a 16 hs. de lunes a viernes; que haya omitido registrar la relación laboral; que percibiera sumas muy inferiores a las que legalmente le correspondían; que se haya provocado una injuria de magnitud tal que haya permitido a la actora denunciar el contrato de trabajo y darse por despedida; que tenga derecho a reclamar y se le adeude suma alguna en concepto salarial. Pasa a relatar su versión de los hechos. Dice que la actora tuvo una discusión con una compañera, el día 20 de marzo de 2016, ese mismo día siguió con su conducta de llegar tarde a su lugar de trabajo, más precisamente a las 8.00 hs. Días atrás había sido advertida sobre sus llegadas tarde. Pero el día 20 de marzo ya cansado de la mala fe de la trabajadora, le advirtió que esta era última vez, que la próxima sería suspendida. Que intempestivamente se fue del lugar de trabajo, y no volvió. Que ante esta situación le envió a la actora una Carta Documento Correo Full Postal Confronte con fecha 23-03-2016, intimando a que reanude tareas en el término de 48 horas, caso contrario la consideraría incursa en abandono de trabajo. Al no presentarse en el plazo indicado, le envió Carta Documento Full Postal Confronte el día 31-03-2016 comunicando que no habiéndose presentado a trabajar la considera incursa en abandono de trabajo. Que le respondió que su real fecha de ingreso fue el día 18-06-2015. Que no hubo daño moral, sino llegadas tarde, peleas y discusiones con sus compañeras, quedando incursa en mala fe e incumplimiento del Contrato de Trabajo, considerando este incumplimiento como despido directo. Impugna el reclamo del certificado del art. 80 LCT, en razón de que acompañó el instrumento en la Delegación Allen de la Subsecretaría de Trabajo. Impugna liquidación. Funda en derecho. Ofrece prueba. Peticiona se rechace la demanda con costas. 3.- Corrido traslado de la documental a fs. 48. La parte actora niega la documental acompañada por el demandado por no constarle su origen ni autenticidad. A fs. 52 se fija audiencia de Conciliación, celebrándose la misma con resultado negativo, por incomparecencia de la parte actora. Se fija audiencia de Vista de Causa y dispone la apertura a prueba del trámite. Luce a fs. 75 Acta de Audiencia de Vista de Causa donde consta la presencia de la parte actora, su letrado y el letrado del demandado. Presta declaración testimonial Sara Carolina Andrada, y el Tribunal da por decaídos el resto de los testigos, al no haber sido notificados. La demandada no exhibe la instrumental, peticionando la parte actora el apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504. Se fija audiencia para alegatos. A fs. 78 renuncia el letrado patrocinante del Sr. Domenella. Se presenta a fs. 83 nuevo letrado acreditando poder general del demandado. Obra a fs. 85 Acta de audiencia continuatoria a la que comparece el letrado apoderado del accionado, no comparece la actora. El letrado formula sus alegatos. Se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva. CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes: 1.- Que, la actora trabajo en relación de dependencia para el demandado, en el establecimiento de panificación ?La Francesita?, sito en Brentana 363 de la ciudad de Allen.( dichos coincidentes de las partes y dobles ejemplares de recibos de haberes de fs. 3/7). 2.- Que, la Sra. Carina Andrea Zapata ingresó a trabajar el 31-12-2013, pese a que se observa en los recibos de haberes acompañados 3/7 que se la registra con fecha de ingreso 18-06-2015. La real fecha de ingreso se acredita con la declaración de la testigo Sara Carolina Andrada ?compañera de trabajo en la panadería- quien dijo que en su caso ingreso a trabajar en enero o febrero de 2014 y la actora ya estaba trabajando. A lo que se suma la falta de exhibición de la instrumental por parte del demandado, generando una presunción de veracidad sobre los dichos de la actora. Que la Sra. Zapata realizaba tareas de embolsado de pan, ayudaba con el envasado de pan de hamburguesas, cortar pan de miga, y hacia limpieza. Estando comprendida ?Ayudante? del CCT 478/2006 de Empleados de Panaderia. ( esto se acreditó con los dichos de la testigo Andrada y consta en los dobles ejemplares de recibos de haberes de fs. 3/7) 3.- Que, su jornada era de Lunes a Sábados de 6.00 a 12.00 hs y de 17.00 a 21.00 hs, y domingos mediodía. ( dichos de la testigo Andrada y la presunción deriva de la falta de exhibición de la instrumental). 4.- Que, parte de la relación laboral se mantuvo en la clandestinidad, más allá e las condiciones en que se desarrolló la relación laboral que analizaré infra ( dichos de la testigo Andrada y falta de exhibición de libros laborales).- 5.- Que, las piezas postales adjuntadas por la actora a fs. 8/14 y el demandado a fs. 28/31 (consistentes en TCLs y CDs Full Postal Confronte) fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas. ( hecho no controvertido). III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504). En cuanto a las extinción del vínculo, debemos partir de la premisa de que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley o de convenciones colectivas de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad (art. 62 LCT). Asimismo, deben obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo (art. 63 LCT). Como sabemos, el despido es recepticio porque el acto se perfecciona sólo cuando entra en la esfera de conocimiento del denunciado, produciendo desde ese momento sus efectos extintivos y cancelatorios, operando la irrevocabilidad de la voluntad rescisoria (art. 234,LCT). El intercambio postal habido entre las partes comienza el 22-03-2016 con TCL(fs. 6) de la actora que relata las circunstancias verídicas de la relación laboral, y lo que motiva su requerimiento en los siguientes términos: ??Hoy me encontraba trabajando y Ud. cuando llegó me insultó y me gritó, diciéndome que yo no sabía respetar el horario, que yo estaba equivocada, que no sabía lo que hacía, que era una irresponsable, manifestándome que me retirara negándome ocupación, luego de lo cual me retiré, muy angustiada y llorando. Dicho maltrato laboral de su parte es inaceptable, por lo que le intimo en plazo dos días hábiles se retracte de dicha conducta de maltrato y me garantice un trato acorde a mi dignidad como ser humano. La presente intimación se formula bajo apercibimiento de considerarme despedida y de reclamar daño moral. Pesa sobre Ud. el deber de velar por la integridad psicofísica. Ante dicha negativa de tareas le intimo plazo dos días hábiles me diga si me continuara o no dando trabajo en el futuro. El silencio de su parte en el plazo indicado significará negativa de su parte o continuar proporcionándome trabajo y en tal caso me consideraré despedida por dicha causa??. Continúa su misiva con intimación por diferencias de haberes, horas extras, y correcta registración de la fecha de ingreso. Ese mismo día notifica AFIP del requerimiento efectuado a su empleador dando cumplimiento a uno de los requisitos previstos por la ley 24013. Al día siguiente, el 23-03-2016 el demandado envía despacho Full Postal Confronte que dice: ?? Por motivo de ausentarse sin aviso desde el día 21 de marzo del 2016, a sus tareas habituales, la intimo a que reanude tareas en el término de 48 horas, caso contrario se considerará incursa en abandono de trabajo?? ( Documental de fs. 12). Le responde la Sra. Zapata mediante TCL de fecha 28-03-2016 ?...Siendo el 22 de Marzo del corriente año envié CD... reteniendo mi prestación de servicios hasta tanto de cumplimiento con lo mencionado en la misiva enviada, rechazo su Carta Documento ?Full Postal?... por ser la misma, falaz, imprecisa, vaga y maliciosa, por lo tanto es improcedente considerarme incursa en abandono de trabajo. Atento a que nada menciona ni dice de la CD... a la cual ratifico, manteniendo las intimaciones y mostrando buena fe de parte del trabajador, lo íntimo a que en el término de dos días hábiles se retracte de los maltratos expresados en la misiva y me abone diferencias de haberes conforme a escala salarial de la actividad según los días y horas trabajadas (C.C 478/2006) desde el mes de Marzo 2015 a Febrero 2016, reajuste de aguinaldo primera y segunda cuota 2015 aguinaldo primera y segunda cuota 2014, bajo apercibimiento de negativa o respuesta evasiva de su parte me considerare despedida por su exclusiva culpa y responsabilidad. Lo íntimo a que en el plazo de 4 días hábiles me registre laboralmente desde mi real fecha de ingreso, que fue el día 31/12/2013 conforme lo dispuesto por el artículo 9 de la ley 24013, bajo apercibimiento de en caso de negativa o respuesta evasiva me considerare despedida por su exclusiva culpa y responsabilidad. Asimismo cumpla con el pago de los aportes y contribuciones a los efectos de poder cobrar las asignaciones familiares de mis tres hijos...? (Documental fs. 10). Continúa el intercambio con la notificación del empleador mediante despacho Full Postal Confronte de su decisión que dice: ?... No habiéndose presentado a trabajar conforme términos telegrama y/o carta documento Full Postal N°..., de fecha 23/03/2016, la considero incursa en abandono de trabajo y por tanto resuelto por dicha causa contrato de trabajo. Niego deberle suma alguna de la que Ud. pretende. Por lo que rechazo en todos sus términos Telegrama ley 23789 N|..., de fecha 22/03/2016...?. (Documental de fs. 14) La actora se defiende mediante TCL de fecha 05-04-2016 ?...Por medio de la presente rechazo su Carta Documento ?Full Postal?... por ser la misma, falaz, improcedente y maliciosa. Su despido directo es improcedente e ilegal por lo tanto y ante su misiva, intimo plazo de ley, abone de acuerdo a mi real antigüedad que es el 31/12/2013 y conforme al CCT 478/2006, indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, diferencia de haberes conforme a la escala salarial de la actividad desde el mes de Marzo del año 2015 a Febrero de 2016., reajuste de aguinaldo... Abone en el término de 48 Hs. Los daños y perjuicios (daño moral) por su accionar arbitrario y su maltrato laboral..? (Documental de fs. 11). Como surge del derrotero de hechos sucedidos entre las partes que llevaron a la extinción del vínculo se produce por la causal objetiva alegada por el empleador de ?abandono de trabajo?, por lo pasaré al análisis de su procedencia o no en el caso. El abandono como incumplimiento consiste en la violación, voluntaria e injustificada, del deber de asistencia y prestación efectiva por parte del trabajador. El art. 244 de la LCT, expresa que ?el abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso?. Es decir que para que se configure el abandono de trabajo como causal específica del despido el art. 244 LCT, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) constitución en mora; 2) intimación a reanudar tareas; y 3) plazo adecuado a las modalidades del caso. Además resulta necesario determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, porque no toda ausencia refleja la existencia de ese elemento subjetivo. Como sostiene el Dr. Eduardo Álvarez : ? ...La normativa desplaza, para esta tipología obligacional, el sistema de la mora automática de tradición romanista (el... dies interpelat pro homine...) y crea la exigencia de una intimación concreta para que se cumpla con el débito laboral, que debe contemplar un plazo de acatamiento impuesto al deudor de la labor en relación a la naturaleza de la tarea y de las partes, apreciadas sin dogmatismos y en el escenario de la buena fe contractual a la que se refiere el ya citado artículo 63 de la LCT. Esta solución normativa establece una exigencia razonable que se proyecta sobre ambas partes del contrato: 1) En lo que concierne al empleador, implica la consolidación de su intención de mantener el vínculo y de poner en relieve la configuración del incumplimiento de una obligación esencial del contrato de trabajo, que constituye su causa fin y que reside en la prestación del servicio, definitorio de su objeto. 2) En lo que hace a la situación del trabajador, opera como una convocatoria a la reflexión y a la certeza y le da oportunidad de cumplir o alegar, en su caso, una causal de justificación, de existir ésta o estar en su intención, y, por otra, parte, posibilita una expresión más diáfana del animus...?, en otro párrafo agrega: ? ... En definitiva, subyace el deber de buena fe, que tiende a evitar conductas lesivas de carácter sorpresivo o abrupto y, así como la jurisprudencia pacífica exige que, pese a la mora automática, el trabajador antes de darse por despedido por falta de pago de salarios, intime a saldar el crédito, no es cuestionable un requisito análogo en lo referido a la obligación de ir a trabajar, en particular si se tiene en cuenta que podrían aducirse motivaciones que avalaran la omisión...?. ( ?Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral?, Revista de Derecho Laboral, Tomo 2000-2. Extinción del contrato de trabajo II- Edit. Rubinzal Culzoni).- Dado el marco normativo y la mirada interpretativa que se debe considerar en estos casos, como surge del intercambio postal, el conflicto se pone de manifiesto a partir de lo que afirma la actora en su primer TCL ?y reitera en demanda- en cuanto a los insultos y maltrato proferidos por el empleador, manifestándole que se retirara del lugar de trabajo. Si bien el accionado en su responde de demanda dice que le advirtió que la próxima vez que llegara tarde sería suspendida, y la trabajadora se retiro intempestivamente del lugar, lo cierto es que cuando la trabajadora cursa su primera intimación relatando los hechos sucedidos y aclaracióne su situación laboral, al responder el empleador el 31-03-2016 (fs. 14) rechaza el TCL, pero nada dice de lo ocurrido ese día, ni aclara su situación. Es más en una actitud cuestionable le cursa intimación a la trabajadora -invocando ausencia sin aviso desde el 21-03-2016- para que reanude tareas en el término de 48 horas, bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo. Pese a que recibe el requerimiento postal de la trabajadora, cursa el abandono de trabajo y da por resuelto el contrato, manifestando en términos generales su rechazo al reclamo obrero, evidenciando de esta manera su voluntad rupturista. Más allá de que la trabajadora se retiró del lugar ante una presunta discusión con su patrón, ésta cursó intimación ante los incumplimientos, sin manifestar que retiene tareas -como sostiene después-, pero si pidiendo que aclare su situación laboral, y el empleador en decisión rupturista y apresurada configura el abandono de trabajo, pese a que no había animus de la contraparte de incumplir con su débito laboral. Es evidente que la trabajadora no tenía intención de abandonar el trabajo, pues ante la discusión pide que el empleador corrija o enmiende su conducta de maltrato o incumplidora, sobre la que coincidió en sus dichos la testigo Andrada en cuanto al trabajo clandestino y maltrato al personal. En principio, no procederá el despido por esta causal, porque el abandono de trabajo no se produce si el dependiente intenta de algún modo cumplir con su débito laboral y reclamar por incumplimientos de su empleador. Pues ante la negativa de trabajo inmediatamente cursó intimación para corregir una de las principales obligaciones patronales como es la ?dación de trabajo?, y el empleador pese a haber recibido su emplazamiento, tomó su decisión extintiva. Como sostiene el Dr. Raúl Ojeda a analizar este aspecto del abandono como el elemento inmaterial que subyace al mismo, ? ...Decíamos que el animus o intención será determinante en esta tipología extintiva y en el punto es conveniente distinguir ente la ?ausencia por abandono de trabajo? y la ?falta injustificada y sin aviso?, porque ante la estrictez del artículo 243 de la LCT, la invocación de una en la carta de despido cuando en realidad debía ser la otra, generará que ese empleador se encuentre en una posición desventajosa ante la acción, cuando, quizás, tuvo razón al rescindir el contrato. ? Ésta ha sido la tesis de Justo López, quien expresó con toda claridad que no debe confundirse el abandono de trabajo, descripto en la disposición legal mencionada, con las simples inasistencias, ya que el primero exige ausencias sin intento de justificación y no debería identificarse este supuesto con el mero incumplimiento, cuestionable sin duda, de la obligación de ir a trabajar en tiempo oportuno...?. (?Ley de Contrato de Trabajo? Comentada y concordada, Tomo III, pág. 407, Edit. Rubinzal- Culzoni). A esto debo agregar, que resulta excesiva la sanción de la conducta con el abandono de trabajo, cuando no se han acreditado en autos, incumplimientos de la actora de las mismas características, ausencias injustificadas, llegadas tarde, reiterada presentación de certificados médicos etc, todo lo me lleva al convencimiento que la injuria que se configura a través del abandono de trabajo no es el supuesto que se plantea en autos, por lo que considero que estamos ante un despido arbitrario en los términos del art. 245 LCT. Observando lo sucedido en esta relación, me permito concluir que el proceder de la empleadora no fue adecuado a derecho ni a los principios rectores de toda relación laboral, conforme lo previsto por los arts. 62 y 63 de la LCT. En consecuencia, en el caso se ha acreditado la voluntad extintiva de la patronal, no así el abandono incumplimiento que se le reprocha a la trabajadora, que impidiera la continuidad del contrato laboral, tornando al despido arbitrario. Generando a favor de la trabajadora la protección legal contra el despido arbitrario, de orden constitucional (art. 14 bis CN), protección que comienza con la consideración del despido arbitrario como un ilícito contractual, complementada con la inexistencia de regulación de ese modo de disolución del vínculo laboral-dependiente, y sigue con la consagración de una tarifa legalmente calificada como indemnización, cuya finalidad no es protegerlo contra el despido arbitrario, sino respecto de sus consecuencias dañosas. III.- RUBROS RECLAMADOS: De acuerdo a las consideraciones expuestas, a continuación me expediré sobre los rubros del reclamo, fundamentando cuáles resultan procedentes y cuáles no. 1.- Reajuste de haberes: Conforme las condiciones laborales denunciadas por la trabajadora en sus telegramas obreros, donde describió claramente la jornada cumplida, que recibió sumas dinerarias a cuenta que reconoce en su liquidación, se calculan las diferencias conforme la categoría ?Ayudante? del CCT 478/2006 del Personal de Panaderías y Afines, por jornada ordinaria -dado que no se han reclamado horas extra- y se agregaran los adicionales de convenio antigüedad y zona, todo por el periodo reclamado como no prescripto. Además se incluirá el mes de ?marzo/2016? completo, es decir los días trabajados y los días que corresponden por integrativo de mes de despido (art. 232 LCT) Todo esto teniendo en cuenta lo previsto por el art. 53 inc 3) de la Ley 1504 que dispone que se podrán fijar las cantidades que se adeudan, prescindiendo de lo reclamado por las partes. 2.-Vacaciones no gozadas de 2015/16: Estando la trabajadora al momento del despido, en el periodo legal para el goce de vacaciones que se extiende del 01 de octubre al 30 de abril de cada año (art. 154 LCT), y no habiendo acreditado el demandado en autos su otorgamiento y pago las mismas resultan procedentes. Con relación a las vacaciones proporcionales reclamadas por la actora, corresponde hacer lugar a los mismos en razón de los dispuesto por el art. 156 de la LCT, por los importes que se detallan infra en la liquidación. 3.- SAC proporcional: Con relación a este rubro, corresponde hacer lugar a los mismos en razón de lo dispuesto por el art. 123 de la LCT, por el importe que se detalla infra en la liquidación. 4.--Indemnización por antigüedad y preaviso omitido: En este caso ante el despido arbitrario en los términos del art. 245 de la LCT, corresponde se indemnice a la Sra. Zapata, tomando como la mejor remuneración mensual, normal y habitual de $ 9.645,30, y la antigüedad de 2 años ( por el trabajo cumplido entre el 31-12-2013 hasta el 31-03-2016, esto es 2 años y fracción de 3 meses -no mayor como prevé la norma-). Se aclara que la remuneración base incluye las sumas no remunerativas, dado que este Tribunal en distintos decisorios se ha pronunciado a favor de su inconstitucionalidad, en razón de tratarse de incrementos salariales encubiertos bajo tal modalidad ya sea mediante Decretos en su momento, bajo Resoluciones del MTESS homolagotorias de acuerdos gremiales, o negociaciones colectivas de distintas actividades. Así esta Cámara II en su anterior integración, se expidió sobre el tema en los autos "GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22174-09), Sent. del 04-05-2011, con apoyo en los fallos de la CSJN en ? PEREZ ANIBAL c/ DISCO SA.? (Sentencia del 01-09-2009), ?GONZALEZ MARTIN NICOLAS C/ POLIMAT S.A. y Otro? ( Sentencia del 19-06-2010) y más recientemente "DIAZ PAULO VICENTE c/ QUILMES SA y MALTERIA" del 4-6-2013, decisorios sobre cuyo aspecto adhiero. Como tal, dichas sumas deben ser tenidas en cuenta a los fines de integrar la base de cálculo prevista por el art. 245 de la LCT para liquidar el rubro indemnización por antigüedad y también para determinar la indemnización sustitutiva de preaviso, donde debe observarse el criterio de normalidad próxima (mantener al prestador de trabajo en la misma situación que tendría de no haberse omitido el deber de preavisar), criterios que se aplican al presente caso. A esto se suman la indemnización sustitutiva de preaviso equivalente a un (1) meses de sueldo en función de la antigüedad, rubro este que por imperio legal conforman el derecho indemnizatorio del trabajador, conforme el art. 233 de la LCT. 5.- Multa art. 1 de la Ley 25323: A los fines de la aplicación de esta norma cabe indicar que al momento de la extinción del contrato, el mismo estaba deficientemente registrado ?su fecha de ingreso-, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez :"...Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente". 6.- -Multa art. 2 de la Ley 25323: Como sabemos, el agravamiento indemnizatorio previsto en la norma tiene como objeto sancionar al empleador que no abonase las indemnizaciones derivadas del despido en forma injustificada, obligando al trabajador a seguir actuaciones judiciales para obtener su cobro, privándolo del acceso inmediato de un crédito alimentario. No obstante, la sanción es pasible de ser reducida o incluso eximida por parte del juzgador en cuanto advierta que existen motivos suficientes en el caso. De lo contrario, el empleador vería agravada su responsabilidad patrimonial por el solo hecho de llevar a juicio una situación dudosa o litigiosa, lo cual podría considerarse que afecta el derecho de defensas en juicio de la parte, tal como lo estableciera el STJRN en doctrina del fallo ?Tellez?. En el presente caso, la situación fáctica que motivó el diferendo guardaba cierta verosimilitud para ambas partes, con menor grado para la demandada, lo que en ese contexto conllevó a este litigio, y a la necesidad de producir prueba, manteniendo la demandada una actitud pasiva en el proceso, sin aportar las pruebas pertinentes que den sustento a su postura, lo que muestra lo arbitraria de su decisión. Como sabemos para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno (TCL fs. 13), corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323. 7.-- Multa prevista por art. 80 de la LCT: Tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para ello, el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo la entrega de los certificados de trabajo. En el presente caso la relación laboral se extinguió el 31-03-2016, efectuando el emplazamiento el 09-05-2016, por lo que habiendo cumplido con el requisito legal se hace lugar a este rubro. 8.- Daño Moral: La actora reclama esta reparación con fundamento en la violencia ocasionada por el Sr. Domenella y los sufrimientos íntimos que entiende configuran agravio moral. Por esto reclama la suma de $ 30.000.- En consonancia con la postura mayoritaria de la doctrina, ha sostenido esta Cámara II, con voto rector de la Dra. Gadano que comparto, lo siguiente en relación al tema, al fallar en 21/9/2010 en autos "Giulietti" -: "...Si bien la doctrina desde antiguo entendió que la indemnización tarifada es suficiente protección contra el despido arbitrario previsto por el art. 14 bis, no deja de ser el importe derivado de una antijuridicidad destinada a cubrir los perjuicios que se presume que ocurren por el hecho del despido, de modo que la atmósfera jurídica actual comenzó a separarse de la mirada tradicional distinguiendo el despido en sí, de los hechos o circunstancias que lo rodearon, ya sea precediéndolo o manifestándose recién al momento mismo de efectivizar la extinción. Como lo dice Juan Carlos Venini en ?El daño moral y el contrato de trabajo? en Revista de Derecho Laboral 2009-1 Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 414 y sgs: "...La indemnización tarifada cubre los perjuicios que normalmente ocurren por el hecho del despido, pero no los sufrimientos o padecimientos que ha experimentado el trabajador debido al conductismo desplegado por su empleador o sus subordinados y que han afectado sus derechos personalísimos...Se trata de una pretensión autónoma e independiente del despido, vale decir, tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato de trabajo que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia acudiendo a los principios generales del derecho de daños...". Ahora bien, abonando a esta posición solo cabe admitir el daño moral en todos los casos en que se haya podido acreditar fehacientemente una situación abusiva que supera el ejercicio de la actividad admitida por la ley, tendiente a resolver la relación contractual, con o sin causa, que va de suyo quedará satisfecha con el pago de las indemnizaciones tarifadas. Estoy hablando del grave incumplimiento de deberes de conducta sostenidos en la premisa de no dañar a otro, pues la indemnización legal tarifada abarca habitualmente los daños materiales y morales ocasionados al dependiente por el distracto, presentándose una diferencia sustancial con la indemnización civil por daños y perjuicios (arts. 519 y concs. Del Código Civil). La primera no toma en cuenta para su cálculo el perjuicio que realmente sufrió el trabajador. Fija una reparación de acuerdo a dos pautas objetivas: antigüedad en el empleo y remuneración percibida por el trabajador. No queda al arbitrio judicial, siendo indiferente que el perjuicio pueda resultar mayor o menor al efectivamente ocasionado, lo que significa que el trabajador no puede invocar o probar daños mayores y la patronal no puede pretender abonar una suma menor sosteniendo que el importe del perjuicio es inferior. La finalidad de la tarifa ha sido crear un resguardo al trabajador que se encuentra de buenas a primeras sin su trabajo. Esa objetivación de pautas para estimar el daño causado, es la que se opone por razones de naturaleza a la fijación de la reparación extra por daño moral, que sería pertinente cuando hay una ruptura abusiva del vínculo por parte del empleador. El contrato de trabajo impone al empleador una serie de deberes, entre ellos el de brindar seguridad a la persona y bienes de su empleado, el obrar de buena fe y con la lealtad de trato. Si en el curso de la relación laboral (o aun antes de ella), o a su finalización, el empleador agravia, ofende los derechos esenciales de su dependiente ya no como tal sino en su condición de persona, profiriendo daño en su honor, su integridad psicofísica, su decoro, o se advierte claramente la intención de obrar de mala fe al provocar el despido, se pone entonces en escena un abanico de situaciones no contempladas al instituir la tarifa que lógicamente el juez en su tarea de intérprete de la norma debe desentrañar...". Hechas las aclaraciones de la dimensión en que cabe inscribir el tema, debo decir que en autos no se ha probado el daño moral sufrido por la actora, no podemos hablar de conductas violentas del demanadado, o malos tratos que no fueron descriptos ni acreditados en autos, más allá de la solución que se imprime al tema en virtud de la carga de la prueba los hechos y su entidad para poner fin al vinculo laboral. Máxime tratándose de un dependiente con cierta antiguedad, no es menos cierto que en toda relación laboral se vive en interacción permanente con el empleador o los representantes de aquel, dando de ordinario lugar a situaciones conflictivas, expresiones altisonantes o tensiones propias de la actividad común que se crea en la convivencia. Todo indica que se han de suceder malos entendidos e idas y vueltas en el vínculo y debe tenérselos como parte de la dinámica de todas las relaciones humanas. Pero para decir que hubo daño moral, debe estar el juzgador seguro de que se han producido abusos de la posición dominante, tales como persecuciones o acusaciones o injurias o requerimientos y que ellos son eficientes para generar una lesión concreta en su víctima. El juzgador debe generar plena certeza del grado de daño proferido a la víctima para no caer en la propensión tan instalada de creer que todo cuanto diga la víctima por haber sido tal, debe ser indefectiblemente aceptado, pues también ha de depender de la real condición en que se encuentra el perjudicado y las verdaderas chances de escapar del lugar en que quedó atrapado. He de decir entonces, que ninguno de los fundamentos aportados por la accionante se pueden enmarcar en la descripción de daño moral cuyos límites esgrimiera párrafos más arriba. Por ende, creo que debe denegarse el reclamo por daño moral, al no estar dadas las condiciones que se describen. 9.-Multa art. 132 bis: Finalmente, en cuanto a la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la LCT., cabe señalar, que dicha norma resulta claramente represiva de la actitud antijurídica del empleador que retiene sumas retributivas en su calidad de agente de retención y no deposita los importes. En autos "GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ SUMARISIMO (Expte Nº2CT-19750-07) y GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ RECLAMO (Expte Nº2CT-19910-07), Sentencia del 08 de julio de 2008, se analizó en detalle esta sanción, por lo que me remito a los argumentos allí vertidos en honor a la brevedad. Ahora bien, en el presente caso tenemos dos periodos de trabajo acreditados un en total clandestinidad que va desde el ingreso acreditado en autos el 31-12-2013 hasta la registración el 18-06-2015, y un segundo periodo desde el registro tardío hasta la extinción del contrato el 31-03-2016, donde la demandada abonó los haberes por días y no mensuales, cuando quedó acreditado que trabajaba jornada completa hasta el domingo al mediodía. Ahora bien, por el otro lado, cabe señalar que para acreditar la retención de aportes alegada y no ingresadas en SUSS o entidades de la seguridad social, se debe producir pericia contable pertinente, o deben acompañarse al expediente los recibos de haberes en los que obviamente surja lo que se retuvo y el informe de ANSES y/o AFIP con el detalle de la situación previsional del empleado. En autos no se acreditaron informes a los organismos de la seguridad social, ni pericial contable, y no basta con hacer una intimación bajo apercibimiento de aplicar la sanción prevista por el art. 132 bis LCT, pues se debe demostrar el ílicito contractual que torne procedente la sanción represiva. Considero que el criterio expuesto, armoniza con lo resuelto por el STJRN en autos ?Mayer?, en sentencia dictada el 10/11/2004, donde expresamente el voto del Dr. Balladini al que adhiere el Dr. Sodero Nievas con la abstención del Dr. Lutz dice lo siguiente: ?... Entiendo que la gravedad de las consecuencias que se derivan de la aplicación del art. 132 bis de la LCT justifican adoptar un criterio particularmente riguroso en la valoración del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la sanción, que no se desentienda de los objetivos que inspiraron la norma, concretamente exteriorizados en los considerandos del decreto 146/01, en términos de que ??corresponde dar prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por sobre la aplicación de la referida sanción conminatoria?? (?Payllalef Ana Maríac/ Valdebenito Andrea Ester s/ Reclamo? Expte Nº 2ct-24070-11, Sentencia del 01-03-2012. IV- CERTIFICACION DE SERVICIOS: Corresponde hacer lugar al reclamo respecto de la entrega de certificación de servicios, remuneraciones y cese de servicios, conforme a lo dispuesto por el art. 12 inc. g de la ley 24.241, conforme antecedentes de ingreso, egreso, categoría y remuneraciones expuesto en los considerandos respecto de la actora. Asimismo deberá hacer entrega del Certificado de Trabajo previsto por art. 80 LCT, consignando las circunstancias laborales de la actora conforme los considerandos. V.-LIQUIDACIÓN: En base a los expuesto la actora resulta ser acreedora de las sumas que se liquidan a continuación, con sus respectivos intereses, con las salvedades y criterios expuestos supra, lo que queda al siguiente tenor: Rubro Capital Intereses Total Diferencias de Haberes Haberes Marzo/2014 $ 3.165,00 $ 7.829,45 $10.994,45 Haberes Abril/2014 $ 3.165,00 $ 7.764,41 $10.929,41 Haberes Mayo/2014 $ 3.165,00 $ 7.699,37 $ 10.864,37 Haberes Junio/2014 $ 3.515,00 $ 8.476,16 $ 11.991,16 SAC 1º SEM/2014 $ 2.757,50 $ 6.649,52 $ 9.407,02 Haberes Julio /2014 $3.515,00 $ 8.401,52 $ 11.916,52 Haberes Agosto/2014 $ 3.515,00 $ 8.324,47 $ 11.839,47 Haberes Setiembre/2014 $ 3.865,00 $ 9.076,58 $ 12.941,58 Haberes Octubre/2014 $ 3.865,00 $ 8.994,51 $ 12.859,51 Haberes Noviembre/2014 $ 4.965,00 $ 11.459,18 $ 16.424,18 Haberes Diciembre/2014 $4.965,00 $ 11.346,95 $ 16.311,95 SAC 2º Sem/2014 $ 2.932,50 $ 6.701,90 $ 9.634,40 Haberes Enero/2015 $4.479,15 $ 10.144,54 $ 14.623,69 Haberes Febrero/2015 $ 4.479,15 $ 10.058,63 $ 14.537,78 Haberes Marzo/2015 $ 4.479,15 $ 9.963,52 $14.442,67 Haberes Abril/2015 $5.287,15 $ 11.648,50 $ 16.935,65 Haberes Mayo/2015 $5.287,15 $ 11.539,32 $ 16.826,47 Haberes Junio/ Haberes Junio/2015 $ 6.340,99 $ 13.705,45 $ 20.046,44 SAC. 1ºSEM/2015 $ 3.354,78 $ 7.251,04 $ 10.605,82 Haberes Julio/2015 $ 6.300,73 $ 13.484,61 $ 19.785,34 Haberes Agosto/2015 $ 7.026,55 $ 14.888,79 $ 21.915,34 Haberes Septiembre/2015 $ 6.172,81 $ 12.952,91 $ 19.125,72 Haberes Octubre/2015 $5.365,10 $ 11.147,78 $ 16.512,88 Haberes Noviembre/2015 $ 6.234,80 $ 12.795,00 $ 19.029,80 Haberes Diciembre/2015 $ 6.603,07 $ 13.346,05 $ 19.949,12 SAC 2º SEM/2015 $ 2.820,32 $ 5.700,40 $ 8.520,72 Haberes Enero/2016 $ 6.545,75 $ 13.040,35 $19.586,10 Haberes Febrero/2016 $ 6.845,75 $ 13.446,34 $ 20.292,09 Haberes Marzo/2016 $ 9.645,30 $18.617,23 $ 28.262,53 Subtotal al 20-03-2020 $ 447.112,18 Indemnizaciones Indemnización Antigüedad $ 19.290,60 Preaviso $ 9.645,30 SAC proporcional $ 2.411,32 Vacaciones no gozadas $ 5.401,36 Indem. Art. 1 L 25323 $ 19.290,60 Indem. Art. 2 L 25323 $ 14.467,95 Indem. Art. 80 LCT $ 28.935,90 Suman $ 99.443.03 Intereses $ 191.943,62 Subtotal al 20-03-2020 $ 291.386,65 Resumen de liquidación: -Diferencia de haberes $ 447.112,18 -Rubros indemnizatorios $ 291.386,65 Total $ 738.498,83 Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a aplicados en la liquidación, se computan los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 el criterio sentado por el STJRN en la causa: ?Jerez Fabián Armando c/Municipalidad de San Antonio Oeste? ( Expte. LS3-11-STJ2015), esto es, la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Y a partir del 01-09-2016 la misma tasa pero en operaciones de hasta 36 meses, conforme criterio fallado en ?Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley?, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016. Y a partir del 01-08-2018 la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa: ?Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley? ( Expte. Nº H-2RO-2082-L2015// 29826/18-STJ) Sentencia del 04-07-2018, en la que Máximo Tribunal adopta con carácter de doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Intereses que en este caso se calculan al 20-03-2020, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. VI- COSTAS JUDICIALES: Por último, las costas son impuestas al demandado aplicando el criterio objetivo de la derrota previsto en art. 68 del CPC y C, y 25 de la Ley 1504.TAL MI VOTO.- Los Dres. Gabriela Gadano y Edgardo Juan Albrieu, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos. Por todo lo expuesto, la CAMARA SEGUNDA DE TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad; RESUELVE:I.- HACER LUGAR a la demanda instaurada por CARINA ANDREA ZAPATA y en su consecuencia condenando a HORACIO JORGE DOMENELLA a abonar a la nombrada en primer término, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ( $ 738.498,83) por los conceptos de que dan cuenta los considerandos, importes que incluyen intereses judiciales calculados al 20-03-2020, los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. II.- Condenar al demandado a hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DIAS de notificado y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE TRABAJO Y DE SERVICIOS Y REMUNERACIONES (que incluye el de cesación de servicios),bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Con costas al demandado.- III.-Costas a cargo del demandado, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dr. Diego Fernandez, en su carácter de letrado apoderado de la actora, por las dos etapas cumplidas en la suma de $ 144.745,00 (M.B. x 14% x 40%), los del Dr. Rodolfo Raúl Guaragna letrado patrocinante del demandado por las dos etapas del proceso en la suma de $ 73.850,00 ( MB. x 10%), y se regular los honorarios del Dr. Daniel Ernesto Cuomo por su intervención en audiencia de fs. 85 en la suma de $ 5.088.-. ( 2 Jus) (MB. $ 738.498,83 - Arts. 6,7,9, 10, 20, 38 y 40 y Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84). IV.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. V.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por el demandado condenado en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869. DRA. MARIA DEL CARMEN VICENTE -Jueza- DRA. GABRIELA GADANO DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU -Jueza- -Juez- El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y en el marco de las Acordadas 9/20, 10/20, 11/20, 13/20 art. 4 y 14/20 se publica en el día de la fecha. Conste. Secretaría, de mayo de 2020. Ante mí: DRA. MARIA EUGENIA PICK -Secretaria Subrogante- |
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