Fallo Completo STJ

AUTOS: "VICOPISANO SA c/ LOPEZ MARTIN ERNESTO s/ ORDINARIO".
Expte. N? 10538-J21-17.-

Villa Regina, 25 de septiembre de 2017.-
Proveyendo a fs.279 y 290: Agréguese las Cédulas Electrónicas de Notificación ingresadas al Sistema de Notificaciones Electrónicas de fs. 277/28; y constancia de diligenciamiento de fs. 286/289. Téngase presente.-
Proveyendo a fs.280/281: Pasen los presentes actuados a resolver.-
Proveyendo a fs.282/285: Por contestado en tiempo y forma los traslados efectuados de hecho nuevo, documental y excepción de falta de legitimación pasiva. Téngase presente para su oportunidad lo manifestado respecto de la documental y de los hechos nuevos denunciados a fs. 254.-
Atento el estado de autos, del pedido de autorización y defensa interpuesta, pasen los presentes a resolver.-


Dra. PAOLA SANTARELLI
Juez


Villa Regina, 25 de septiembre de 2017.-
AUTOS y VISTOS:
Los presentes autos caratulados "VICOPISANO SA c/ LOPEZ MARTIN ERNESTO s/ ORDINARIO" (Expte. Nº 10538-J21-17), de los cuales;

RESULTANDO:
A fs. 151/161 se presenta el Dr. Horacio Havier Caffaratti, en su carácter de mandatario de Vicopisano SA, con el patrocinio del Dr. Claudio Alejandro Lopez, interponiendo acción de remoción contra el Presidente del Directorio de Frigorífico Regina SA, Sr. Martín Ernesto Lopez y solicita en carácter de medida cautelar la intervención judicial con nombramiento de coadministrador y la suspesión del llamado a Asamblea General Ordinaria para el día 30/06/25017. En los acápites III y IV relata los hechos y menciona antecedentes; realiza en el acápite siguiente reservas legales y recursivas; ofrece prueba (documental, confesional, informativa, documental en poder de terceros y testimonial) y culmina peticionando en consecuencia. En el Otro Si Digo, suscribe la presentación el Sr. Rodolfo Luis Borsetta en su carácter de Síndico Titular de Frigorífico Regina SA.-
A fs. 162 se ordena trámite ordinario, disponiéndose el traslado respectivo.-
A fs. 163/165 obra resolución interlocutoria en la cual se dispone “...la intervencion judicial del directorio fijandose a tal fin, y una vez firme la presente, audiencia de sorteo de perito contador a efectos de la designacion de un coadministrador para que actue junto a los restantes directores y a partir de su efectiva designacion se aparte preventivamente al Sr. Martin Ernesto Lopez, de la presidencia del directorio de Frigorifico Regina SA”; y “...hagase lugar a la medida solicitada de suspension de la asamblea general ordinaria convocada por el presidente del directorio para el dia 30 de Junio del corriente año...”.-
A fs. 166/170 obran cédulas de notificación diligenciadas a Frutas Escorpio SRL, Sr. Martín Ernesto Lopez, Sr. aldo Arturo Pancani, Frigorífico Regina.-
A fs. 178/184 se presenta el Sr. Martín Ernesto Lopez, con el patrocinio letrado de los Dres. María Laura Joison y Roberto G. Joison, haciéndose parte y planteando revocatoria con apelación en subsidio y aclaratoria. Se expide expresamente sobre la incompleta integración de la litis, la cual debe ser integrada con Frigorífico Regina SA. En cuanto a la revocatoria, ataca la resolución en cuanto la misma se ha dictado sin requerirse contracautela ni fijando la misión ni plazo del coadministrador; asimismo, y se pronuncia respecto de cada uno de los puntos considerados para resolver a favor de la medida. Respecto del recurso de aclaratoria solicita se aclare si se desplaza al accionada del cargo de Presidente o del cargo de Director. Culmina peticionando en consecuencia.-
A fs. 232/249 se presenta el Dr. Horacio N. Pagliaricci, en su carácter de apoderado del Cr. Martín Ernesto Lopez, contestando demanda. Realiza negativa general y particular de los hechos. En los capítulos 2º y 3º se ilustran sobre los hechos; planteando como defensa la falta de legitimación pasiva. Funda en derecho, realiza reserva de Caso Federal, ofrece prueba y finaliza con su petitorio.-
A fs. 254 se presenta el Dr. Pagliaricci denunciando hechos nuevos, los cuales estriban en el dictado de sentencia en el Expte. Nº Q-2RO-148-C9-17 por la Cámara de Apelaciones de la 2º CJ, por la cual se rechaza la nulidad de lo actuado por la Asamblea de Frigorífico Regina SA con su nueva integración.-
A fs. 256 se proveen las presentación de fs. 178/184, 232/249 y 254 ordenando los respectivos traslados.-
A fs. 260/263 se presenta el Dr. Caffaratti, con mismo patrocinio letrado, contestando el planteo de la revocatoria planteada por el accionado, solicitando la nulidad de la notificación respecto de tal, atento no haberse acompañado las copias respectivas. Asimismo, se expide sobre el levantamiento de las medidas dictadas en autos y el cumplimiento de los recaudos para el dictado de tales medidas; sobre la integración de la litis; sobre la improcedencia del recurso de aclaratoria; y sobre la procedencia de la acción de remoción. Peticiona conforme su postura.-
A fs. 265/266 se presenta el Dr. Pagliaricci denunciando hechos nuevos, los cuales, y haciendo reserva de accionar por los mayores gastos que la mora en la administración de justicia genera a la empresa, estriban en que habiéndose limitado el Presidente a la participación en los actos absolutamente impostergables, en el proceso laboral que tramita bajo Expte. Nº R-2RO-1814-L2-2015 se logra un acuerdo el cual queda supeditado a la ratificación o autorización judicial, en atención a la resolución de la revocatoria planteado en los presentes actuados.-
A fs. 267 se provee nuevo traslado de la documental adjuntada por la actora respecto de la revocatoria con apelación en subsidio; se dispone el pase a resolver el recurso de revocatoria; y se ordena traslado del hecho nuevo y autorización peticionados.-
A fs. 269/272 se dicta resolución interlocutoria por la cual se deja sin efecto la medida de coadministrador y desplazamiento del Sr. Lopez en su carácter de Presidente del Directorio -la cual a la fecha de la resolución no fuera efectivizada-, y se designa un veedor, detallando sus funciones y plazo de la intervención; fijando a tales efectos fecha de sorteo para su posterior designación. Asimismo, no se hace lugar al requerimiento de contracautela; y se resuelve en abastracto la aclaración planteada y se rechaza la apelación articulada en subsidio, en conformidad a como se resuelve.-
A fs. 280/281 se presenta el Dr. Pagliaricci, interponiendo recurso de aplación contra la resolución interlocutoria del 08/09/2017 (fs. 269/272) por no expedirse sobre todos los extremos planteados por su parte y no se concede la apelación interpuesta en subsidio. En fundamento de su recurso expresa que “...el Tribunal se limitó a sustituir la figura del COADMINISTRADOR con DESPLAZAMIENTO DEL PRESIDENTE, por la designacion de un interventor VEEDOR, con indicaciones de las funciones específicas”. ... “Pero nada dice respecto de la Asamblea General Ordinaria suspendida y cuyo trámite pendiente de realización URGE por diversos motivos, no solo comerciales, sino tambien FISCALES y de otras índoles”. “Y, como ya anticipara, ningún argumento da para privar a ésta parte de la apelación en subsidio interpuesta, como así tampoco para obviar la CONTRACAUTELA que correspondía y continuamos solicitando”. “IV.- En el caso traído a juzgamiento no puede soslayarse el derecho a exigir CONTRACAUTELA, como garantía que debe otorgarse a favor del afectado, pro quien requirió una Medida Cautelar y siempre previo a la efectivización d ella misma”.- “Pese al prejuzgamiento de S.S., lo concreto es que no hay verosimilitud en el derecho invocado, ni tampoco peligro en la demora, por consiguiente, mi parte exige el cumplimiento del derecho a asegurarse el resarcimiento de los daños y perjuicios que produce la traba d euna medida sin derecho y por las costas que generara”. “...debió tambien hacer lugar al pedido de levantamiento de la suspensión de la Asamblea Ordinaria que debía aprobar el BALANCE del Ejercicio pasado”. “Su solo silencio al respecto, ameritaban la concesión de la apelación en subsidio planteada, pero, al considerarla infundadamente como devenida en abastracta y frente a la eventualidad de una preclusión, corresponde que en este estadio deje planteada -en forma independiente- apelación de la resolución en crisis”.- “V.- En mérito a lo expuesto, en atención a la naturaleza regular que debe tener todo trámite procesal, de un Recurso de Revocatoria con Apelación en subsidio y toda vez que la señora Jueza no ha hecho lugar a nuestro planteo en toda su extensión, correspondía -y así lo solicito- se eleven a la EXCMA CAMARA estos obrados, por el recurso en subsidio oportunamente interpuesto”.- “En su degecto, dejo interpuesto desde ya, como nuevo recurso autónomo, la apelación contra la resolución fechada 08/09/2.017, que deberá rever la Alzada”.-
A fs. 282 se presenta el Dr. Caffaratti, con mismo patrocinio letrado del Dr. Lopez, evacuando el traslado de los hechos nuevos, documental agregada y traslado de la excepción de falta de legitimación pasiva; solicitando el rechazo de los planteos efectuados. Se manifiesta que contra la sentencia que dictara el Tribunal de Alzada se ha interpuesto recurso de casación. Respecto de la autorización solicitada por el accionado expresa que “respecto de posibles transacciones y su conveniencia económica para la sociedad, será materia que debe tratar el PRESIDENTE MARTIN LOPEZ en el seno de la plataforma plurarl del Directorio, otorgándole éste las recomendaciones y atribuciones respecto a cada caso en particular. Por ello, cualquier dilación en los pagos y vencimientos o cualquier posibilidad dilatada o fenecida de conciliar en beneficio de la sociedad será su exclusiva responsabildiad por la negligencia manifiesta que suerg de su simple escrito judicial. Todo lo cual deberá rendir las debidas cuentas de dus actos...”; “Sin perjucio de lo expuesto y de la responsabilidad que le cabe al Sr. MARTIN LOPEZ en su accionar como Presidente del Directorio, el haberse dictado una modificatoria en el resultado de la medida cautelar, por haberse dejado sin efecto el nombramiento de un coadministrador, colocándose en su lugar a un VEEDOR informante, es que las manifiestaciones del demandado resultan a ésta alutra de las circunstancias, inoficiosas”. Respecto de la documental acompañada por la accionada, desconoce expresamente la misma. Asimismo, contesta traslado de la excepción de falta de legitimacion pasiva, manifestándose por su improcedencia en los siguientes términos “...el accionado tenía a su alcance el instituto de la intervencion obligada estatuido en el artículo 94º del ritual”; “... Amén de lo expuesto, advierto a S.S. que el demandado ocupa el cargo de PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD cuya integración de la litis pretende, por lo que bien pudo... ejercer los derechos de ésta conforme lo postula el art. 90º acápite 2, claro que con las responsabildiades y comunicaciones sociales a las que debió sujetar su conducta”. Y que “...si se quisiera atacar (remover) al directorio como órgano, es cierto que como dicho cuerpo no es un sujeto de derecho, deberá atacarse tambien a la sociedad, este sería el caso por ejemplo de que el síndico o socios no directores, entre otros legitimados activos, decidieran promover la acción contra todos los integrantes del directorio para lo cual deberán tambien demandar a la sociedad”. “Pero este no es el caso del sub judice, toda vez que tal como se explicó precedentemente, loq ue se está cuestionando es el accionar individual de un director dentro de un órgano de administración societario plural. De allí deviene el yerro manifiesto de la demandada en pretender una integración de la litis con quien no resulta en el caso concreto sujeto pasivo de la acción de remoción del director Lopez”. Culmina peticionando en consecuencia.-
A fs. 286/290 se presenta el Dr. Pagliaricci adjuntando constancias de notificación de traslados dispuestos en autos a la actora.-
A fs. 291 pasan los presentes actuados a resolver.-

CONSIDERANDO:
Que, habiendo estos actuados pasados para pronunciamiento sobre diversos puntos propuestos por las partes, seguidamente se tratarán ellos, por separado.-
1) Planteo recursivo de fs. 280/281: Primeramente cabe dejar asentado que en el objeto de tal presentación textualmente se expresa “...vengo a interponer recurso de apelación contra la resolución interlocutoria de S. S. fechada 08/09/2.017, que dispone revocar parcialmente la Resolución Cautelar dictada el 28/06/2.017, sin expedirse sobre todos los extremos planteados por ésta parte y sosteniendo -sin ningún razonamiento objetivo que sustente tan dogmática generalización- que: a tenor a como se resuelve en los presentes, no corresponde hacer lugar a la apelación articulada en subsidio”. Y que, luego de criticar el pronunciamiento insistiendo en la concesión de la apelación articulada en subsidio por no obrar pronunciamiento respecto del levantamiento de la suspensión de la Asamblea Ordinaria y respecto de la cautelar; articula en su acápite final “...como recurso autónomo, la apelación contra la resolución fechada 08/09/2.017...”.-
Sin perjuicio del confuso planteo realizado por el recurrente, adelanto que no haré lugar a tal de fs. 280/281; pues como más abajo dejaré asentado, la apelación interpuesta en subsidio a fs. 178/184 ha merecido el tratamiento que la propia recurrente ha planteado a la suscripta, con expresa constancia de su rechazo.-
A los fines de resolver al respecto tengo en cuenta, no solo lo dispuesto en el Art. 282 del CPCC, en cuanto dispone la vía del recurso de queja ante la denegación de la apelación articulada en subsidio; sino tambien que en la resolucion dictada en fecha 08/09/2017 se hizo lugar a la revocatoria interpuesta contra la resolucion de fs. 163/165, atenúandose la medida de intervencion judicial y ordenandose en su lugar la designacion de un veedor -todo lo cual consecuentemente conduce a que el Presidente del Directorio y aquì accionado, continúe en sus funciones, atento que la medida de coadministrador y desplazamiento de la representación del Sr. Lopez como Presidente dispuesta a fs. 163/165 nunca se efectivizara. Para resolver tal, ha merecido tratamiento de la contracautela a tenor de la nueva medida dispuesta.-
Además de ello, en misma resolución del 08/09/2017 se resuelve no hacer lugar a la apelación articulada en subsidio como tal figura a fs. 274 vta. pues se ha resuelto a tenor de los argumentos vertidos por la recurrente de fs. 178/184, en el cual se ha analizado la convocatoria y funciones de la Asamblea para reprochar la decisión de intervención, pero no la suspensión de la misma; habiendo dejado asentado que "Atento la fecha fijada para la asamblea y la imposibilidad temporal de efectuar planteos judiciales con relacion a la suspension de la misma formulo reserva de accionar por daños y perjuicios pues la aprobacion del balance no era el unico tema del orden del dia ya que en el mismo acto se iba a designar a los miembros del directorio y tratar actos de responsabilidad societaria (remocion) de los administradores, los cuales perfectamente pudieron llevarse a cabo", debiendo reiterar una vez más que tal lo ha sido poniendo el acento recursivo en que se deje sin efecto la intervencion judicial, y se designe en su lugar un veedor, mas en ningun momento formula peticion expresa relativa a lo que si manifiesta en su escrito de fs. 280/281, al decir (que aqui se provee) "Debio tambien hacer lugar al pedido de levantamiento de la suspension de la asamblea ordinaria que debia aprobar el balance del ejercicio pasado".-
Aunado a lo antes expuesto, -y a todo evento-, cabe dejar asentado que la suspensión de la Asamblea lo ha sido para la fecha de su convocatoria (30/06/2017) pero no indefinidamente o in eternum.-
En consecuencia, a tenor de lo expresado por el propio recurrente, y a la falta de interés vigente a la fecha de la resolución de fs. 269/272, no se hizo lugar a la apelación articulada en subsidio; tal como se asentada a fs. 272 in fine.-
A tenor de todo lo antes expuesto, y a la luz de lo dispuesto por el Art. 282 del CPCC, al planteo de fs. 280/281 corresponde remitir a lo resuelto a fs. 269/272 y ocurrir por la vía que corresponda.-
2) En relación a los hechos nuevos manifestados a fs. 265/266 y a la autorización allí solicitada -los cuales merecieran responde a fs. 282/285-; adelanto que se tienen presentes tales hechos, pero no haré lugar a la autorización al Sr. Martín Lopez para ratificar los términos del convenio arribado en Expte. Nº R-2RO-1814-L2-2.015, por dos motivos: el primero de ellos radica en que no habiéndose efectivizado la medida resuelta a fs. 163/165, el Sr. Lopez nunca fué desplazado de la represenación de la sociedad cuya Presidencia ejerce; y el segundo de los fundamentos radica en que la nueva medida de intervención a través de un veedor -que cabe aclarar, el cual a la fecha no ha sido designado-, no obsta al normal desarrollo de la actividad y funciones societarias ni de ninguno de sus órganos de gobierno y representación, cumpliendo las funciones y debiendo responder conforme los preceptos de responsabilidad legislativamente consagrados en la Ley Nº 19550, contrato constitutivo y demás resoluciones societarias al respecto.-
3) Tambien debo resolver en los presentes la excepción de falta de legitimacion pasiva interpuesta por el accionado.-
Al respecto, y en atencion a los argumentos esgrimidos por las partes, acerca de la correcta integracion de la littis en las acciones de remocion, citare al maestro Nissen quien entiende que: "Cualquier accionista puede demandar la remocion por via judicial de uno, varios o todos los directores.. y que ...La promocion de la accion de remocion contra directores de la sociedad anonima requiere, ademas de la presencia de la sociedad como sujeto pasivo legitimado, la citacion personal de los mismos al proceso y oirsele sobre el atribuido mal desempeño, pues jamas podria removerse de su cargo a tal persona sin reconocersele antes la posibilidad de ejercer su derecho de defensa" (Ref.: Ricardo A. Nissen. Curso de Derecho Societario. Ad-Hoc SRL Villela Editor, Bs. As., pag. 477).-
Asimismo, a los fines resolutorios, cito:
“A los efectos de demandar la remoción de algún director o todo el Directorio, la acción debe dirigirse contra la Sociedad y no individualmente contra los que se pretende remover, error en el cual incurriera la actora y que provocara que al contestarse la demanda, se interpusiera la excepción de falta de acción por falta de legitimación sustancial pasiva del accionado” (Ref.: “Behr Ana C/ Gumersindo Noguera s/ Rendición Administración Medida Previa”. Fallo N° 92190261. Ubicación: S081-053. Expediente N° 122315. Mag.: Marzari Cespedes, Varela de Roura, y Caso. Segunda Cámara Civil - 1º Circ.. Fecha: 26/03/1992. Jurisprudencia de la Provincia de Mendoza. Publicado en Lex Doctor).-
Sin perjuicio de las diferencias fácticas, y en similar sentido al antes expuesto se ha sostenido: "La acción de remoción de los administradores de sociedades anónimas que tramita por vía judicial debe ser dirigida contra la sociedad y contra el o los directores que se pretende remover, en resguardo del derecho de defensa de esos últimos...” (Ref.: “Crocco María Florencia vs. La Beatriz S.A. y otra s. Sumario. Fecha: 04/10/2013. Juzgado: Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza, Fuente: Rubinzal Online, Cita: RC J 106/14).-
En tal sentido, y sin perjuicio del nomen iuris con la que se articulara el planteo de fs. 246/247, cuya interposición se adelantara y requiriera a fs. 179 bajo el acápite “Incompleta Integración de la Litis”; en tanto la pretension de remocion de un organo de la sociedad incide directa y principalmente en el interes social en si mismo -sin perjuicio del interes individual de cada uno de los socios- es que asiste razon a la peticion de la demandada de integrar correctamente la littis, ello asi por cuanto sin perjuicio de los validos argumentos procesales efectuados por la actora respecto de las facultades de plantear la integracion aludida bajo la figura juridica de la intervencion obligada, no puede soslayarse el interes social afectado con la presente demanda con el consiguiente deber de todos los operadores de la justicia de evitar el dispendio jurisdiccional que implicaria obtener la frustracion en el dictado de una sentencia por incorrecta integracion de la littis y ausencia del derecho de defensa de partes implicadas en el objeto procesal.-
Por lo expuesto, adelanto que no haré lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva como tal, pero ordenaré integrar la litis con la correspondiente citación de la sociedad en cuestión.-
En consecuencia;

RESUELVO:
1) No hacer lugar al planteo de fs. 280/281; estése a lo resuelto a fs. 269/272 y ocurra por la vía pertinente; todo conforme los fundamentos vertidos en los considerandos.-
2) No hacer lugar a la autorización solicitada a fs. 265/266, conforme los fundamentos vertidos; debiendo actuar el presentante conforme la normativa societaria que regula la materia.-
3) Hacer extensiva la demanda incoada en fecha 15/6/17 a la empresa Frigorifico Regina SA, por ende, cítese y emplácese a la mentada por el plazo de quince (15) dias, para que la conteste conforme lo dispuesto en el articulo 356 del CPCyC y comparezca a estar a derecho, bajo apercibimiento de rebeldia (Art. 59 CPCyC). Notifiquese personalmente o por cedula en los terminos del articulo 339 del CPCyC.-
Regístrese y Notifíquese.-



Dra. PAOLA SANTARELLI
Juez