Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4
Sentencia22 - 21/03/2003 - DEFINITIVA
Expediente18031/03.- - IUD, Javier Alejandro y Otros s/Mandamus.-
SumariosTodos los sumarios del fallo (11)
Texto Sentencia///MA, 21 de marzo del 2.003.-VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: ”IUD, Javier Alejandro y Otros s/MANDAMUS” (Expte. Nº 18031/03-STJ-), puestas a despacho para resolver; y, - - - - - - - - - - - - - - - - - -- CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:- - - - - - - - -
-----Que a fs. 50/56, se presentan los Legisladores Provinciales del Bloque Justicialista, señores Javier Alejandro Iud, José Luis Zgaib y Rubén Darío Giménez, con el objeto de interponer formal recurso de amparo contra la Lotería para Obras de Acción Social de la Provincia de Río Negro, en orden a la decisión del citado Organismo de contratar en forma directa, sin proceso licitario por medio, la concesión de los Casinos de Las Grutas, El Cóndor y Río Negro, este último de la ciudad de Cipolletti.- - - - - - - -
------Otorgándole suma importancia a la cronología de los hechos, consideran que "si se decidió rescindir el contrato con Casinos Río Negro, el continuador debió ser Casinos del Sur (esto sólo se desprende del contrato y no de la Licitación y mucho menos de la Ley de Contrataciones de la Provincia) ... si éste decide ceder a terceros el contrato, es más que obvio que los derechos y obligaciones que se transmiten son los que restan de cumplirse hasta el fin de la concesión". Continúan expresando que si al nuevo concesionario se le transmiten nuevos derechos y obligaciones se estaría en presencia de una novación o nueva concesión que altera no sólo lo dispuesto por el Pliego de Bases y Condiciones de la licitación originaria, sino que demuestra que la concesión es absolutamente directa, quedando apartado Casinos del Sur y el acuerdo es directamente entre Crown y la Lotería, conculcándose de esta manera los más elementales derechos constitucionales como el derecho a la igualdad, la publicidad y transparencia de los actos de gobierno emanado de la forma republicana de gobierno. Agregan que también se violaría la Ley de Administración Financiera (Nº 3186, arts. 81-87 y ccdtes. de la materia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Acompañan copia de pedido de informes (fs. 1); nota al Interventor de la Lotería (fs. 2); Contrato de concesión entre Río Negro y la Empresa Varsa S.A.-Interworld Corp S.A. (fs. 3/15); Contrato de concesión entre Río Negro, la Empresa Necon S.A. y Casinos del Sur S.A. (fs. 16/24); información extraída de la página web del diario "Río Negro" (fs. 25/49).- - - - - - - -
-----Que a fs. 61 y fs. 62, se acredita el carácter invocado por los presentantes (Legisladores Provinciales del Bloque Justicialista), atento información suministrada por el señor Presidente Subrogante del Tribunal Electoral Provincial y por el señor Presidente de la Legislatura de Río Negro, respectivamente.
-----Que a fs. 65 se emplaza a los presentantes a que en el plazo de cuarenta y ocho horas procedan a fundar los extremos y restantes requisitos de legitimación, exigidos por el art. 8 de la Ley Nº 2.779.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que a fs. 67, los señores legisladores manifiestan que la legitmación surge en su condición de ciudadanos rionegrinos, conforme art. 122 y cdts. de la Constitución Provincial, en su carácter de Legisladores elegidos por el pueblo y en especial atento a la naturaleza de la acción que se promueve de acuerdo al art. 43 de la Carta Magna provincial. Además citan el art. 2 inc. "d" de la Ley Nº 2779, y arts. 47, 54, 93, 98 y ccdtes. de la Constitución de la Provincia.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que corrida vista al señor Procurador General (fs. 65, "... de la competencia del inc. 2) apartado d) del art. 207 de la C.P. y demás, vista al Procurador General”), éste emite opinión a fs. 69/72, dictaminando que los accionistas carecen de legitimación activa para actuar en la acción intentada.- - - - - - - - - - -
-----Señala en primer lugar que los actores no invocan la aplicación al caso del art. 207, inc. 2), ap. d) de la Constitución Provincial, cláusula que ha dado lugar a una necesaria elaboración jurisprudencial a los efectos de ir precisando sus entornos y alcances, es la llamda acción de inconstitucionalidad por mora en el dictado de una norma, cuestión que tampoco ha sido peticionada por los actores en la presente acción. Destaca que no resulta suficiente la vaga mención a la violación de normas constitucionales, sino que es menester precisar a cuál de ellas se refiere y fundar acabadamente las razones del agravio a la misma.- - - - - - - - -
-----Con relación a la falta de legitimación de los presentantes, manifiesta que éstos no figuran entre quienes están legitimados para ejercer e impulsar la acción iniciada, según lo establecido en el art. 8 de la Ley Nº 2.779. La calidad de legislador invocada es insuficiente para acreditar su legitimación activa, atento a que la ciudadanía rionegrina les ha otorgado mandato para ejercer las atribuciones propias de un Legislador ("Poder Legislativo, Sección Tercera, Cap. I, II, III y IV), pero no se encuentra de manera alguna entre ellas la de representar en juicio a los ciudadanos, para lo cual deben tenerse otras aptitudes que emanan de las leyes. Cita jurisprudencia de este Tribunal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que pasando ya a tratar la cuestión propuesta se tiene presente el informe producido por el actuario a fs. 75 y copia de sentencia de la Cámara de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial. De dicho informe surge que ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de esta ciudad se tramita la causa Nº 31.594, caratulada “FISCALIA Nº 3 s/REQUIERE INSTRUCCION” en la cual se investigan diversos incumplimientos de los deberes de funcionarios públicos por no haber actuado conforme a las disposiciones surgidas de la licitación de los casinos de las ciudades de Viedma, San Antonio Oeste y Cipolletti (pagos de canon, impuestos, obligaciones laborales y pago de dádivas a funcionarios). Asimismo, que ante la Cámara Civil de esta ciudad, atento lo resuelto en sentencia Interlocutoria Nº 23-CA. de la Ia. Circ. Jud., del día 21 de febrero del 2.003, caratulada “CODERE ARGENTINA S.A. s/AMPARO (Expte. Nº 5739/03), se tiene por iniciada acción de amparo (art. 43, C.Provincial), y se requiere a Lotería de Río Negro, al Ministerio de Coordinación de la Provincia y al Presidente de la Legislatura provincial el envío de documentación necesaria para el análisis de la causa, acción dirigida en contra de la decisión que habría tomado la Lotería de la Provincia para otorgar en forma directa la concesión de la explotación de los Casinos de Río Negro, El Faro y Las Grutas, a la Empresa Crown Casino S.A..- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que se encuentra incorporada a esta causa copia de la Sentencia Nº 42/03 de la mencionada Cámara de Apelaciones por la cual se decide rechazar la acción de amparo interpuesta, sin perjuicio de hacer saber lo resuelto a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas a sus efectos.- - - - - - - - -
-----Que a más de tal circunstancia, de la que surge haberse iniciado acción con un objeto similar a la presente, y que ya ha sido resuelta el 27 de febrero del 2.003, debemos tener en cuenta precedentes de este Alto Cuerpo en punto a la procedencia de las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Que en sentencia del 17 de octubre del 2.002, en las actuaciones caratuladas: "ASOCIACION UNION DEL PERSONAL POLICIAL DE LA POLICIA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO -ASUPPOL- s/ACCION DE AMPARO" (Expte. Nº 17598/02-STJ-), se ha señalado que la carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías que permitan obtener la protección que se pretende debe ser cumplida por quien demanda (Voto del Dr. Carlos S. Fayt en CSJN., p. 475 XXXIII, “PRODELCO c/PEN s/amparo”, 7-05-98, T. 321, p.1252).- - -
-----El perjuicio que implica la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia no basta para excepcionar el uso de las vías normales, desde que se trata de una carga común a todo aquel que acude pretendiendo el reconocimiento del derecho que le asiste (cf. SCBA., Juba, “Carcione, Pablo c/Mariñelarena, Alberto s/Amparo”, CC0001 MO 28210 RSD-7-92 S, 13-2-1992).- - - -
-----La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlos, pueda afectar derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley (voto Dr. Gustavo A. Bossert en CSJN., J.36 XXXI, “Juplast S.A. s/Amparo”, 28-05-96, T. 319, p.893 ).- - - - - -
-----Para la admisión del remedio excepcional del amparo resulta indispensable que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparación ulterior (cf. CSJN., V.268 XXIII, “Villar, Carlos Alfredo c/Banco Central de la República Argentina s/Amparo”, 23-02-95, T. 318, p.178).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----No es solamente la existencia de otras vías procesales el aspecto a aclarar sino el de la aptitud de esos trámites para satisfacer adecuadamente la tutela que se peticiona (voto Dr. Enrique Santiago Petracchi en CSJN., M.547 XXIII, “Molinas, Ricardo Francisco c/Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo”, 24-09-91, T. 314, p.1091).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Cabe exigir la demostración de la carencia de otras vías o procedimientos aptos para solucionar el conflicto, y, en su caso, su ineficacia para contrarrestar el daño concreto y grave, pues el amparo es un remedio excepcional que no tiene por objeto obviar los trámites legales ni alterar las jurisdicciones vigentes (cf. CSJN., J.63 XXII, “Juárez, Rubén Faustino y otro c/Mrio. de Trabajo y Seguridad Social (Direc. Nac. de Asoc. Sindicales) s/Acción de amparo”, 10-04-90, T. 313, p.433).- - - -
-----La admisibilidad de la acción de amparo está condicionada a la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (art. 1*, Ley Nº 16.986) y a la demostración fehaciente, a cargo de quien demanda, de que no existen recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección que se pretende (art. 2*, inc. a); pues el amparo es un proceso excepcional utilizable sólo en las extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, que exige para su apertura la concurrencia ­entre otras­ de las circunstancias antes mencionadas (cf. CSJN., D.52 XXII, “Deledda, Francisco y otros c/Poder Ejecutivo Nacional s/Acción de amparo ­ Medida cautelar innovativa”, 4-08-88, T. 311, p. 1313).- - - - - - - - - - - - -
-----Que en el caso concreto existen otras vías idóneas para el tratamiento de la cuestión venida mediante amparo, toda vez que existen procedimientos administrativos hábiles para su resolución; y por otra parte, habiendo sido sustanciada ante la Cámara de Apelaciones una acción judicial que persigue un objeto similar al presente, quedó resguardado el debido proceso y el derecho de defensa en juicio, a más de considerar la garantía del principio de recurribilidad que surge expresamente de la Ley Nº 3235 con lo que queda despejada toda posibilidad de arbitrariedad y asegurado el principio de revisión judicial de un pronunciamiento dictado en el marco excepcional del amparo.- - -
------Por otra parte, debemos recordar que se ha sostenido en Sentencia Nº 94 del 2 de diciembre de 1998, en las actuaciones caratuladas: "ZAPATA, Elsa Argentina y Otros s/MANDAMUS" (Expte. Nº 13329/98-STJ-), que el art. 44 de la Constitución Provincial requiere que un funcionario o ente público administrativo rehuse cumplir la ejecución de actos que la propia Constitución, una ley, decreto, ordenanza o resolución le imponga. Sin perjuicio de los recaudos que deben cumplimentarse en las peticiones de los amparos en general, los requisitos indispensables para la procedencia del mandamiento de ejecución en particular se encuentran centrados en: 1*) la existencia de un deber legalmente impuesto en una norma del tipo de las referidas precedentemente; 2*) el rehusamiento para cumplir con su ejecución, por parte de un funcionario o ente público administrativo, y 3*) afectación por tal rehusamiento, de los derechos de los recurrentes.- - - -
------Allí señaló este Superior Tribunal de Justicia que en esencia el mecanismo de amparo (lato sensu) en una cualquiera de sus manifestaciones, incluídas obviamente el mandamiento de ejecución y el de prohibición (arts. 43, 44 y 45, C.P.), está dirigido a la protección urgente y casi instantánea de "los derechos y libertades humanas".- - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Suponen acciones "que puede promover el restringido" casi sin formalidades, por sí o por terceros, ante cualquier juez, etc..- Ello es así, en tanto resulta de la naturaleza de los derechos y garantías su carácter manifiesto, obvio, fácilmente comprobable. No son derechos que requieran una complicada serie de razonamientos para poder visualizarlos. La procedencia del amparo arrima una primera solución que no empece (lo hemos dicho con anterioridad) el ulterior juicio pleno en el que definitivamente se examine la cuestión. Esa primera solución es la que resulta de la comprobación de la existencia de aquel derecho o garantía de fácil comprensión por ser uno de aquéllos que integran la plataforma básica constitucional inherente a ese rótulo "derechos y libertades humanas" y la restricción potencial o real que demanda superación cuasi instantánea.- - - - - - - - -
------El art. 44 tiene una proximidad con la cosa pública que es innegable. Cuando la Constitución, la ley, etc. impongan a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto "toda persona cuyo derecho resultare afectado" puede reclamar y el "juez previa comprobación sumaria" libra en hipótesis el mandamiento. Otro tanto ocurre con el art. 45 frente a los actos prohibidos ejecutados por un funcionario o ente público.- - - - -
-----Es evidente en estos dos artículos una innegable proximidad conceptual con el Estado. El sujeto a corregir (en su acción u omisión) siempre será un funcionario o ente público. El primero de los vocablos no parece generar dificultades. El segundo (ente público) puede ser tomado como área administrativa o incluso como poder del Estado, nacional, provincial o municipal (variará la competencia respecto de la Nación como demandada). Pero es indudable en todo el sistema del amparo en cualquiera de sus diagramas jurídicos, que el sujeto activo, el actor a quien corresponde proteger en sus "derechos y libertades" es una persona "humana" (art. 43) o "toda persona cuyo derecho resultare afectado" (art. 44) o finalmente "la persona afectada" (art. 45.). Que: "El amparo fue instituido por la doctrina de la Corte Suprema como garantía constitucional implícita y luego, plasmado normativamente en la ley 16986 cuya vigencia subsiste luego de la consagración expresa de aquél en el art. 43 de la Carta Magna recientemente reformada, atento que en general en nada lo contradice. Así se admitió como un remedio excepcional de protección de los derechos humanos o sea como medio extraordinario de salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, y sólo procede en caso de agravio manifiesto y directo por acto concreto y en ausencia de otra vía legal" (Cám.Fed.Salta, Noviembre 7-1994; E.D.161-543, con nota de G.J. Bidart Campos). Asimismo que la normativa de amparo "debe ser restrictiva, desde el momento en que representa una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente" (C.N.Cont.Adm. Fed., Sala IV, junio 13-1985; E.D. 114-233, con nota G.J. Bidart Campos). Que: "La característica funcional de nuestro amparo está encaminada a paralizar o evitar (cuando no a instar el cumplimiento) un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, de calidad primordialmente personal (conf. Bielsa, "El recurso de amparo", Depalma, 1965, pág. 206)" (voto del Dr. Echarren en Plenario "S.C.DE BARILOCHE", Se. Nº 164/94). "No se dan los presupuestos fundamentales que hacen viable la demanda de amparo, si no se invoca la privación o restricción de un derecho fundamental de la persona humana" (C.S. marzo 25-1968; E.D. 22-133).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Este S.T.J. que viene abriendo camino en materia jurisprudencial sobre la base de texto constitucional propio desde 1958 (cuando la Nación estaba lejos de tener normativa precisa al respecto), tenía en los arts. 11/13 de la anterior Constitución un léxico igual. En tal sentido la posición constitucional, especialmente la local, se sostiene en antecedentes de la Convención Constituyente de 1957 de la que extraemos la exposición realizada por el Convencional Sr. Gadano: "Señora Presidenta: los artículos 11, 12 y 13, que se han leído, evidencian la preocupación de este cuerpo por asegurar y garantizar mediante remedios precisos y concretos el ejercicio de los derechos no enumerados en los que resulta de la forma republicana de gobierno. Nosotros hemos entendido en esta forma extender el ámbito de las garantías, de manera que queden cubiertos todos los derechos y en forma que esos derechos no sean simples declaraciones y puedan hacerse efectivos en la medida que se violen o en la medida que se desconozcan”.- - - - - - - - - -
-----Que el presente litigio sometido al Tribunal no es un caso de amparo en ninguna de sus formas. Ni las partes en conflicto, ni la materia en debate ni el resultado pretendido tiene la vinculación que el amparo exige respecto de los derechos y garantías o de los deberes incumplidos o rehusados a los que se refiere la previsión constitucional, referida a la persona humana.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Se trata de un conflicto que debe ser resuelto por otras vías y que incluso si se decidiera someterlo a la jurisdicción y competencia judicial, debe ser propuesto por la vía idónea, que no es la utilizada en autos, máxime teniendo en consideración la sustanciación y resolución ante la Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial de una causa con una pretensión similar a la propuesta en autos. ASI VOTO.- - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:- - - - - -
-----Que propicio se declare abstracta la cuestión en virtud de los siguientes argumentos:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En verdad no era necesario promover un nuevo juicio de amparo, por varios motivos: - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Repárese que los institutos de amparo que tienen como contraparte al Estado están reglados especialmente en los arts. 44 y 45 de la C. Provincial. Se refieren a la figura del mandamiento de ejecución y de prohibición, respectivamente para asegurar el cumplimiento de un mandato establecido por la Constitución, una Ley, Decreto, Ordenanza o Resolución que imponga a un funcionario o ente público administrativo un deber concreto o para impedir su violación.- - - - - - - - - - - - - -
------Que la materia de controversia es residualmente contencioso-administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Esta acción no puede encuadrarse liminarmente como amparo, y sólo puede entrar a conocimiento del Poder Judicial por vía de acción o recurso de esa naturaleza (cf. Fiorini “Qué es el Contencioso”, Abeledo Perrot, 1965, pág.832 y ss.).- - - - - - -
-----En cuanto a la acción escogida, no es el camino correcto el que siguieron los actores, aún en la posición más favorable a la legitimación de los mismos. Es una acción que por su generalidad resulta imposible de encuadrar técnicamente ya que aun entendiendo como deber concreto el de llamar en una contratación determinada a licitación pública con sustento en el art. 98 de la C. Provincial vemos que la relación del Estado con administrados particulares e interesados cuyo resultado pudiese verse afectado por la violacion de la norma se encuentran reglamentados en los Dto. Nº 404/66, Dto. Nº 1060/78, Dto. Nº 1333/87, Ley Nº 3186, Dto. Nº 516/95, Ley Nº 3484 y Dto. Nº 1060/01.- - - - - - - - - -
------Como recurso tampoco puede ser tratado porque no se cumplen los presupuesto de procedibilidad (cf. Fiorini, ob. cit., págs. 84/89).-- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Los vicios imputados a la Administracoión por exceso de poder darían a los actores la posibilidad de obtener una sentencia con efecto de cosa juzgada y oponible a todos los administrados, si se tuviera como parte a todos los interesados y terceros a quien el acto o actos pudieran afectar, lo que no ocurre en autos. En un proceso normal, donde no medien cuestiones prejudiciales, los vicios imputados a la administración por desvío de poder -expresión acuñada en la jurisprudencia francesa- asimilados por la doctrina a vicios de ilegitimidad (cf.MAIRAL “CONTROL JUDICIAL DE LA ADM. PUBLICA”, T.II, ps. 607, 610, 612, 616 y 657 y ss.) darían, según algunos autores, la posibilidad de obtener una sentencia con efectos de cosa juzgada y oponible a todos los administrados. Pero esto presupone un proceso válido, ordinario, donde todas las partes, terceros, voluntarios u obligados a quienes el acto pudiera afectar puedan ejercer el derecho de defensa. Aunque como dijimos, no existe una posición unánime. Así el T.S.J. de Córdoba (LL-Córdoba, 1987-109) ha dicho: “en cuanto a la desviación de poder denunciada, es jurisprudencia constante de este Tribunal que en la actual ley del fuero (3897) su conocimiento y decisión excede el ámbito de la competencia revisora asignada por el legislador”.- - - - - - -
-----Debe haber además una resolución que cause estado, es decir, que sea denegatoria, irrevisible administrativamente, que cercene derechos subjetivos, administrativos o intereses legítimos y que se hagan valer en término o plazos previstos por la ley para accionar o recurrir (cf. Fiorini, op.cit., p.216). - - - - - - -
-----Quedan a salvo las acciones de inconstitucionalidad regladas específicamente en los arts. 793 y ss. del CPCyC. y las acciones genéricas contra la administración y/o los funcionarios (art. 57 de la Constitución Provincial) y art. 1112 del C. Civil, interpuestos por el afectado o legitimados expresamente autoriza¬dos por la ley para la “protección jurídica de los administrados” (cf. Dromi, “Derecho Administrativo”, 1998, ps. 838/839).- - - -
-----Está claro entonces que no se pueden resolver acciones contradictorias sobre la misma materia, aunque sea en distintas instancias, tanto como no se puede acceder a la jurisdicción contencioso administrativa de cualquier forma y que cada una de las vías previstas por el orden jurídico están sujetas, como dijimos, a requisios infranqueables de procedibilidad, de legiti¬mación y de materia, que objetivamente no se acreditan en autos.-
-----En cuanto a la impugnación de ilegitimidad derivada de la cesión de los contratos especificados en la sentencia de la Cámara de Apelaciones de Viedma, y en los expedientes administrativos merituados, se han tenido a la vista, con el agregado de la existencia de causas penales abiertas en el fuero de instrucción, tanto en el Juzgado Penal Nº 4 (Expte. Nº 186/03), como en el Juzgado Nº 2; los que son obstativos a la procedencia de cualquier otra acción judicial, aun el amparo, porque están en juego cuestiones prejudiciales penales, de orden público (cf. art. 1101 y cc., CC ) que impiden un pronunciamiento hasta tanto no se resuelvan los mismos (con las salvedades que señala MAIRAL, “CONTROL JUDICIAL...”, t.II, p.741 y ss.).- - - -
-----Todas aquéllas han servido para corroborar que efectivamente el Estado a través de distintos procedimientos y actos ha resuelto, admitiendo por vía excepcional la cesión de contratos y sucesivas subcontrataciones, lo que no es en principio manifiestamente ilegítimo, como para ser tutelado por un amparo y se inscribe dentro de las formas contractuales posibles de la Administración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Corresponde recordar que la licitación pública es el “procedimiento administrativo de la preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará las más convenientes” (Dromi, “La licitación pública”, 1995, II ed., p.76 y ss.) y esta definición es la que adopta el art. 2* inc. 1* del reglamento de contrataciones de nuestra Provincia (Dto. Nº 404/66 y 8º, 9º , 10º y 11º) concepto que es trasladable al régimen establecido por el Dto. Nº 865/78, art. 24 y ss. de aplicación en la Lotería para Obras de Acción Social de la Provincia de Río Negro, y del art. 82 de la Ley Nº 3186. En consecuencia el régimen de la Ley Nº 3484 es, y debe ser interpretado, como un régimen especial debido a que como lo establece el art. 11º, ni aún la declaración de interés público de una propuesta obliga al Estado Provincial a iniciar el proceso de selección. Para una mejor precisión, debe destacarse que la licitación pública no es un acto sino un conjunto de actos; un procedimiento intregrado por actos y hechos de la administración y actos y hechos del oferente, que concurren a formar la voluntad contractual (cf. DROMI, Licitación Pública, p.77 y ss), razón por la que su naturaleza jurídica es la de un procedimiento administrativo. Es decir, sujeto a los principios generales, y la materia es contencioso administrativa, y las acciones que pudieren surgir corresponden a lo preceptuaqdo en la Ley Nº 2938 que distingue claramente los supuestos de actos nulos (art. 19), y acto anulable (art. 20), ya que -sin perjuicio de la revocación de oficio y de la revisión que puede ejercer la administración (arts. 22 y 25)- siempre estará vigente el supuesto de nulidad absoluta del art. 21, en concordancia con el art. 75, con la sujeción al régimen de impugnabilidad previsto en el art. 88 y ss. de la citada ley de procedimiento administrativo.- - - - - -
-----Si como dijimos antes, la materia es sin duda alguna contencioso administrativa, y los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legitimidad relativa, quien promueve una acción impugnando un acto administrativo debe destruir esta presunción “juris-tantum” a través de las vías idóneas que la ley autoriza (Dromi, “Derecho Administrativo”, p.259) y hasta que ello no ocurra, la presunción de legitimidad del acto administrativo hace que el mismo no pueda ser revocado, modificado o sustituido en sede administratica una vez notificado. Así como tampoco es posible suspender “sine die” sus efectos salvo el excepcional supuesto ya tratado de un presupuesto de nulidad absoluta, porque nadie puede presumir la legitimidad de lo que es absolutamente nulo e insanable. Sea por acción de lesividad o por recursos. Pero esto también como vemos es materia contencioso administrativa sujeta a las mismas cargas de demostración, prueba, y recurribilidad de los afectados e interesados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----En armonía con la tesis de la CSJN. en el caso “MEVOPAL” se ha sostenido que en materia de actos dictados durante un proceso licitatorio el punto de arranque para computar el plazo de caducidad se cuenta a partir del acto de adjudicación. Esto es así porque sin perjuicio de la posibilidad de promover acciones autónomas contra los actos intermedios, cuando se excluya ilegitimamente a un oferente, lo cierto es que para éste -no obstante que el acto haya causado estado- el carácter definitivo se perfecciona recién con el acto de adjudicación, que es el acto por el cual se resuelve la cuestión de fondo respecto de la relación contractual entre el oferente y el licitador (cf. CASSAGNE, “Contratos Administrativos”, Abeledo Perrot, p. 183), sin olvidar que al incorporarse en el contrato administrativo la causa-fin o finalidad se introduce el interés público relevante e inmediato como elemento esencial durante las diferentes etapas de la ejecución contractual (cf. CASSAGNE, op. cit., p. 34 y ss.) con lo que se proyecta al campo de la interpretación contractual sin perjuicio de que por este mismo interés público la adminis¬tración preserve la potestad de introducir modificaciones en forma unilateral a lo pactado, a condición de que no se altere el fin del contrato ni las obligaciones esenciales y que se efectúe la pertinente compensación económica que permita mantener el equilibrio financiero del contrato (autor y ob.cit., en p.36).-
-----Esta tesis de la teoría fin del contrato que ya ha recepcionado este STJ en consonancia con la jurisprudencia de la CSJN. en la causa “CIMPLAST” (IAPSA) c/ENTEL s/Ordinario” (Fallo 316:212), obliga en consecuencia a la Administración durante toda la vida del contrato. Por ello, la resolución adoptada por la Lotería en orden a cómo ejerció las potestades administrativas y si las mismas encuadran en algunos de los supuestos de lesividad o ilegitimidad constituyen la materia propia del contencioso administrativo y no se puede bajo pena de violar el principio del debido proceso legal avanzar por vía de un amparo contra el principio de estabilidad de los actos administrativos. Es decir: la Administración ya resolvió y en consecuencia dicha resolución subsiste hasta que medie la denuncia de ilegitimidad por cualquiera de las vías de protección de los interesados o administrados (cf. DROMI, “D. ADM.”, p. 941 y ss. ) razón por la que propongo y así voto, declarar abstracta la acción de amparo interpuesta, ya que quedó demostrado que existen otros medios judiciales más idóneos para resolver la cuestión aun con la interpretación más amplia que pudiera otorgársele al nuevo art. 43 de la Constitución Nacional (CSJN., Fallos 318:1154). Sin costas atento la naturaleza de la cuestion propuesta. MI VOTO.- El señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:- - - - - - - - - - - -
-----Mis colegas preopinantes propician el rechazo y el carácter “abstracto” de la acción, empleando algunos concurrentes y otros particulares argumentos jurídicos, con el precedente del dictamen desfavorable a la procedencia del señor Procurador General.- - -
-----Quien se ampara, no solamente debe acreditar el interés legítimo concreto por el que actúa, sino también tiene la carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vías y en forma fehaciente la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la situación extrema, o extraordinaria, en que peligran derechos fundamentales.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Han optado los amparistas por el instituto del "mandamus", reglado por el art. 44 de la C.P., cuya viabilidad formal se ha ido construyendo con la doctrina legal del S.T.J. sobre las acciones de los arts. 43 a 45 de la misma C.P. de 1988 (que reproduce el texto de la anterior de 1957) y, obviamente, la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pudiendo precisarse la exigencia de existencia de un deber concreto del Estado o un funcionario público determinado; el rehusamiento al cumplimiento; y la afectación de los derechos del amparista por esos derechos.-
-----Coincido con el Dr. Víctor H. SODERO NIEVAS en la imprecisión de la pretensión excepcional y en la falta de procedencia en una materia de claro contenido contencioso administrativo en que rige la presunción de legitimidad y respecto de la que hay otras vías para modificar e impugnar.- - -
-----Por lo expuesto, adhiero a los fundamentos de los votos que anteceden y a la caracterización de cuestión “abstracta” que no merece la sustanciación del informe del art. 43 de la C.P. del "mandamus". MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----Por ello,EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIAR E S U E L V E:Primero: Declarar que la cuestión planteada en autos ha devenido abstracta. Sin costas atento la naturaleza de la cuestión propuesta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívense.- - - -FDO.: ALBERTO ITALO BALLADINI JUEZ - VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - LUIS LUTZ JUEZANTE MI: EZEQUIEL LOZADA SECRETARIO S.T.J.
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