Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia	106 - 03/08/2015 - DEFINITIVA
Expediente	27514/14 - C., M. S /ABUSO SEXUAL AGRAVADO S/ CASACION
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (6)
Texto Sentencia	///MA, 03 de agosto de 2015. VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “C., M. s/Abuso sexual agravado s/Casación” (Expte.Nº 27514/14 STJ), puestas a despacho para resolver, y CONSIDERANDO: Que la deliberación previa a la resolución ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación. La señora Jueza doctora Liliana L. Piccinini dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. Mediante Sentencia Nº 30, del 20 de octubre de 2014, la Cámara Segunda en lo Criminal de la IIIª Circunscripción Judicial resolvió declarar a A.M.C. autor penalmente responsable de los hechos materia de debate y acusación, calificándolos como abuso sexual agravado, dos hechos en concurso real (arts. 55 y 119 último párrafo en función del inc. f C.P.), y le impuso en consecuencia la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas (art. 498 y ccdtes. C.P.P.). 1.2. Contra lo así decidido, el doctor Horacio Fabián Brucellaria, en el carácter de defensor del imputado, interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo. 2. Argumentos del recurso de casación: La defensa basa su recurso en la violación y errónea aplicación de lo normado por el art. 18 de la Constitución Nacional y los arts. 1 y 4 del Código Procesal Penal, violación de la garantía constitucional y supranacional de “presunción de inocencia” (arts. 8.2 CADH, 14.2 PIDCyP; 75 inc. 22 C.Nac.) que exige que la culpabilidad se pruebe más allá de cualquier duda razonable, y conculcación del in dubio pro reo (arts. 40, 41, 44, 54, 119 último párrafo f C.P.); por otra parte, funda la procedencia formal del recurso en las disposiciones de los arts. 418, 429 primero y segundo párrafos, 430 y 440 del código de rito. Realiza un relato de los antecedentes del proceso y menciona que, en la oportunidad procesal prevista en el art. 321 del código adjetivo, realizó una serie de cuestionamientos en oposición a la elevación a juicio. Agrega que en primer lugar interpuso recurso de nulidad por falta de habilitación de instancia (fs. 371/374); en segundo lugar, planteó la excepción de falta de “personalidad” en el querellante, prevista en el art. 309, inc. 2 del Código Procesal, por cuanto el letrado patrocinante de la querella carecía de poder de representación y, en /// consecuencia, era nulo todo lo actuado a partir de fs. 256/257 hasta la presentación de fs 375/378; en tercer lugar, se opuso a la elevación a juicio por no encontrarse agotada la instrucción al faltar prueba pendiente de producción ofrecida por esa parte, indicada como pericial psiquiátrica o psicológica sobre la menor y testimonial del profesor identificado como “M.”, e instó el sobreseimiento del imputado -fs 384/388-. Afirma que las tres cuestiones fueron rechazadas por resolución de fecha 17 de junio de 2013 y, respecto de la primera, fue recurrida hasta agotar la vía recursiva e introducida como preliminar previa al debate, y vuelta a rechazar en oportunidad del debate, por lo que hizo reserva de casación para ser revisada por este Superior Tribunal de Justicia. Sigue diciendo que en el debate oral planteó tres cuestiones preliminares: irrazonabilidad del plazo para resolver, nulidad absoluta por arbitrariedad en la denegatoria de pruebas fundamentales ofrecidas por la defensa y nulidad por falta de habilitación de instancia. Agrega que las tres cuestiones preliminares fueron rechazadas por el Tribunal sin mayores fundamentos, por lo que hizo reserva de casación y ahora, en esta instancia recursiva extraordinaria, corresponde revisar esas cuestiones, casar la sentencia y hacerles lugar en lo que es materia de impugnación. Alega la nulidad de las actas de debate, que no fueron firmadas por esa defensa, porque estas lejos están de reflejar lo acontecido en la audiencia; explica que no contienen lo planteado por las partes, ni siquiera las reservas y los recursos interpuestos en el transcurso del debate, y han sido elaboradas con posterioridad al acto, son nulas y viciadas de falsedad ideológica. Bajo el título “Fundamentación, arbitrariedad y absurdo y nulidad de todo lo actuado”, refiere que la ley procesal vigente apunta con total claridad y firmeza que “... la sola denuncia no basta para detener a una persona...”, ni qué decir para juzgar, y añade que no resulta comprensible por qué se basó todo un confuso cuerpo de actuaciones en el simple relato de la supuesta víctima, y que no se diga que la madre de la menor también ha manifestado su versión de lo presuntamente sucedido, toda vez que la similitud entre ambos testimonios no hace más que orientar la historia hacia una misma y única dirección; por lo tanto, continúa, tales exposiciones quedan atrapadas dentro del mismo precepto mencionado, máxime si esto se confronta con las numerosas testimoniales válidas a favor del buen nombre y honor de M.C. ///2. A lo anterior suma que la similitud de la declaración de la menor y la de su madre tiene su razón de ser en sostener la denuncia luego de tantos años y que queda evidenciada la connivencia “dolosa” entre ambas en perjuicio del imputado, con solo el hecho de revisar las declaraciones iniciales en la causa de C.N., quien estaba segura de que M.C. no había cometido los hechos descriptos por su hija y luego fue cambiando su posición en apoyo de su hija, lo que resulta más que obvio, y es una conducta lógica que una madre se incline por apoyar a su hija “aunque mienta deliberadamente" y no a su pareja, como ha ocurrido en el caso. La defensa sigue diciendo que también quedó evidenciado en el relato de la menor que, al momento de declarar en el debate, lo primero que manifestó y antes de presentarse fue que “vengo a ratificar lo dicho en la cámara gesell” y que “había escuchado la reproducción de la cámara antes de ingresar”, situación esta que no deja duda alguna en cuanto a que iba a reproducir lo dicho porque lo había escuchado y estudiado antes de ingresar a declarar. Aduce, en el mismo andarivel esclarecedor respecto de la notoria inocencia de C., la inexistencia de pruebas directas y ciertas y la situación probada de la falsa denuncia contra el profesor de literatura M., realizada por el grupo de estudiantes dentro del cual se encontraba G.N., que culminó con la injusta situación de despido del docente y luego salió a la luz que todo era una mentira; es decir, insiste el letrado, quedó evidenciado y acreditado en el expediente que la menor había mentido al menos una vez contra el profesor de nombre M. por un hecho similar de abuso. Manifiesta que no se pretende cuestionar aquí a la menor, pero sí se pretende que se absuelva al imputado porque no se ha logrado demostrar su culpabilidad en el proceso, no se ha probado con certeza, y por cierto quedan aún grandes interrogantes sin respuesta cierta, que son: ¿por qué no se ha querido escuchar al profesor de literatura de nombre M.?; ¿por qué no se quiso realizar una verdadera pericial psicológica o psiquiátrica sobre la menor para determinar de manera científica si padece de desequilibrios o emociones encontradas y poder saber a ciencia cierta su situación real; qué ocultos intereses mueven a continuar con la acusación?; ¿por qué no se investigó a la par del imputado a la madre de la menor C.N. si, según los dichos de la menor, en muchas de las situaciones denunciadas (falsamente) los hechos ocurrieron en su presencia, cuando ella estaba en la casa, y en su lugar se le permite participar irregularmente como querellante? La defensa afirma que estas dudas deberían jugar en beneficio de su representado. También refiere que “... [e]l tiempo que pasa es la verdad que huye...” y que, si le agrega la inoperancia y el capricho, lo más próximo a la verdad ha de ser alguna de las posturas independientes y aporte de los testigos que no tenían interés en el resultado del proceso, y ellos son Lorena Spagnolo, L.F. y C.C., ya que C.N. tenía intereses de acompañar a su hija y no contradecirla, a la par de que no se la investigue por su posible participación en los hechos (pues la misma niña dijo que muchas de las circunstancias ocurrieron en su presencia -más allá de que esto es otra de las fabulaciones y artilugios de la menor-), Carli y Vázquez, la directora y representante legal del Colegio del Sol, tenían interés directo en utilizar a M.C. como chivo expiatorio del hecho ocurrido en el establecimiento por el cual se denunció falsamente por abuso sexual al profesor M. por el grupo de alumnas dentro del cual estaba la menor G. En atención a lo expuesto, solicita la nulidad de la audiencia de debate celebrada el 6 de octubre de 2014 y pide que se orden lo que por derecho corresponda, en virtud además- de la carencia de prueba autónoma que vincule a su defendido con el hecho denunciado por la menor, para lo cual se remite a las constancias de autos, pues considera que por ningún medio idóneo se acreditó puntualmente que los hechos hayan ocurrido, y menos aún que C. los haya consumado. Por lo tanto, entiende que otra debería ser la orientación investigativa, todo lo cual no corresponde a esa parte analizar. Agrega que por aplicación de la doctrina del “fruto del árbol venenoso” no sólo debe nulificarse la audiencia de debate, sino todo el proceso, desde que no fue habilitado debidamente, así como toda la mentada prueba y los demás actos que se hayan obtenido o pretendido con posterioridad y/o como consecuencia. Se agravia además por la violación al derecho de defensa en juicio, entendiendo que se ha arribado a una condena sin un procedimiento equitativo pues, como se desprende de la sentencia impugnada, aquella se funda en la denuncia que hicieron Liliana Vázquez (representante legal del Colegio del Sol), quien, en oportunidad del debate, sostuvo “... casualmente la madre de Y., una psicóloga de nombre S. -desconoce la declarante su apellido- se acercó a Vázquez y le expreso, Lili lo que te tengo que decir es muy grave, pero me parece que lo tenés que saber...” (sic -ver fs. 20 in fine-); es decir que Liliana Vázquez ///3. tomó conocimiento por el comentario que le hizo “S.”, mamá de “Y.”, pero esta no fue citada a declarar en la causa y Vázquez ni siquiera conoce su apellido. Por ello, la defensa considera inconcebible que el Tribunal se quede con una testigo que viene a denunciar una situación que le comentó otra persona. Se pregunta cómo el juzgador no produjo la prueba directa que tenía al alcance de la mano y se vale de prueba indirecta para tener certeza. Luego afirma que esto constituye el supuesto de arbitrariedad y violación del debido proceso y, más aún, de la afectación de la garantía constitucional del principio de inocencia. Afirma que el fallo se funda en el testimonio de Claudia Carli, directora del establecimiento Colegio del Sol, que no tiene más conocimiento que lo que le contó Liliana Vázquez, según dijo en el debate, y que el memorial de fs. 2 fue preparado por Liliana Vázquez y lo firmaron entre ambas. Cuestiona que, según los propios dichos de la sentencia, lo anterior son indicios calificados de categóricos, sin dar mayores explicaciones sobre el calificativo. Estima que no se ha respetado la garantía del art. 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto al derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Refiere que no se permitió que declarara en el proceso el profesor M., ni S. -mamá de Y.- ni un perito psicólogo que pudiera realizar un informe pericial válido. Ingresa luego en el agravio referido a la absurda valoración de la prueba, diciendo que durante la audiencia de debate se demostró que los hechos denunciados no podrían haber ocurrido en las circunstancias de tiempo, lugar y modo descriptos por la menor, teniendo en cuenta la distribución del lugar de habitación y también la dinámica en la cual su mandante se desempeñaba. Afirma que quedó acreditado que quien estaba al cuidado de la menor era su madre y que esta no trabajaba y solamente estaba a cargo de las niñas; añade que la propia declaración de la menor sitúa como lugar de los hechos el domicilio en el que habitaban de calle… de San Carlos de Bariloche (“un dúplex con entrepiso de madera” de apenas 40 metros cuadrados), y que los manoseos se producían en la misma casa, estando la madre en alguna dependencia cercana, es decir que bastaba con un llamado verbal a su madre /// para que interviniera si es que era cierto lo que relata la menor. La verdad -sigue diciendo- es que los hechos jamás ocurrieron y por eso la madre nunca advirtió esa situación que describe maliciosamente la menor. El letrado aduce la absurda valoración del informe escolar -legajo- de G.N. en cuanto demuestra que levantó el rendimiento en el Colegio del Sol, por lo cual es falso lo declarado por Carli y Vázquez cuando hablaron sobre disminución del rendimiento académico de la menor, lo que evidencia que sus testimonios son subjetivos y animosos para con el imputado por tener interés en la resolución del pleito. Agrega que sus notas e informes de concepto no registraron variaciones de importancia durante el período que, según se indica, se habrían producido los hechos denunciados (año 2010). Como “crítica profunda”, afirma que la testigo Fernández fue desistida expresamente en oportunidad del debate y su declaración no fue incorporada por lectura, por lo que no pudo ser valorada como prueba de cargo, pero el Tribunal la consideró y valoró como prueba de indicio en perjuicio del imputado. Realiza otra “enérgica crítica” al testimonio de la Lic. Diana Puente de Sánchez, quien no recordaba a la menor y que tuvo que ser ayudada mediante lectura del Tribunal de su “seudo” informe de fs. 65, pues, al ser preguntada, entre otras cosas refirió que se limitaba a dar su parecer sobre la recepción de la declaración en ese momento y nada más que ello, pero lejos está de ser considerada como una perito al respecto, ya que no podría serlo por carecer de método y entrevistas secuenciales para poder dar una opinión calificada sobre la situación. Afirma que el 100% de los abusadores de menores padecen de trastornos o desvíos sexuales y del informe del psicólogo Benítez sobre la persona del imputado se concluye que presenta un perfil psicológico normal, sin trastornos en la esfera de su sexualidad. El defensor cita luego un párrafo de la sentencia (“… no hace falta convencer a quien está convencido, y sin embargo debe procurarse prueba objetiva e independiente de la situación que se atribuye...”), y se agravia diciendo que el Tribunal reconoció su ausencia de imparcialidad. Añade que la menor G. expresó sentir “odio, nunca lo quise” respecto del imputado, y que su hermana M. del P.C. (de siete años de edad) no corroboró lo dicho por aquella, como dice la sentencia. ///4. Asimismo, sostiene que no puede dejar de advertir el testimonio de C.C. sobre que la menor pasaba largas horas frente a la computadora mirando películas y páginas de un alto contenido erótico, incluso en horarios diurnos, que podrían considerarse no apropiadas para una niña de escasa edad; como así tampoco la prueba documental: impresión de una foja de conversación pública de la menor en página de acceso libre al público general de Internet de red social Facebook, de alto contenido de insinuación sexual. Menciona la influencia innegable de esta situación. Reitera que no existe más que los dichos de la niña, quien cuenta con antecedentes de participar en una falsa acusación de abuso contra un profesor de la escuela, e insiste en que no se ha alcanzado la certeza y la probabilidad no puede sustentar la condena. De forma subsidiaria, plantea la errónea aplicación de la normativa de fondo en cuanto a la agravante del inc. f) del art. 119 del Código Penal. Cita al respecto los hechos imputados y afirma que la condena no puede ir más allá de la escala legal del tipo imputado en la acusación, siendo que el primer hecho encuadra en el primer párrafo del art. 119 y el segundo en grado de tentativa en igual tipo penal, por lo que la escala punitiva de este último debe reducirse de un tercio a la mitad, y así el mínimo lo constituye el mínimo menor. Agrega que debieron ser tenidas en cuenta las diversas pautas de mensuración de pena previstas por los arts. 40 y 41 del Código Penal (la ausencia de antecedentes penales, tener trabajo efectivo, buen concepto y haber estado siempre a disposición de la justicia). Finalmente, solicita que se haga lugar al planteo principal o al subsidiario. 3. Hecho imputado: Conforme la requisitoria de elevación a juicio de fs. 344/346, se reprocha al encartado el denominado “hecho primero”: “ocurrido en el transcurso de 2010 y precisamente a partir de enero de ese año, en circunstancias en que G.N. -para ese entonces de 12 años de edad- compartía la vivienda con el encausado, sita en… de ésta ciudad, oportunidad en que éste aprovechó la inmadurez de la menor y abusó sexualmente de ella, tocándole con sus manos los pechos y la vagina”. En la ampliación del requerimiento de elevación a juicio (fs. 359/361), se imputa el denominado “hecho segundo”: “ocurrido durante las vacaciones de invierno del ciclo lectivo 2010, en horas del día, en la habitación de la vivienda sita en… de ésta /// ciudad. En dichas circunstancias, mientras G.N. se encontraba recostada en la habitación de la vivienda referida, A.M.C., aprovechándose de la inmadurez sexual de la nombrada, intentó abusar sexualmente de ella al levantarle la pollera y la bombacha, y ante la negativa la comenzó a lamer mientras le sostenía las manos y piernas”. En ambos actos procesales se encuadraron los hechos en la figura prevista por el art. 119 último párrafo, en función del cuarto párrafo inc. f) del mismo artículo del Código Penal de la Nación -abuso sexual agravado por ser contra un menor de dieciocho años y la situación de convivencia preexistente-, en calidad de autor material -art. 45 C.P.-, cf. fs. 344 y 359. 4. Análisis y solución del caso: 4.1. Tras plantear la nulidad de las actas del debate oral aduciendo que no reflejan lo acontecido ni dejaron constancia de sus reservas casatorias, la defensa afirma que corresponde ahora a este Cuerpo decidir sobre aquellos planteos (irrazonabilidad del plazo para resolver, nulidad por arbitrariedad en la denegatoria de pruebas fundamentales ofrecidas y la nulidad por falta de habilitación de instancia). Es doctrina legal que la interposición de la nulidad de las actas del debate oral debe ser antes de la lectura de sentencia, dado que con posterioridad las eventuales falencias mencionadas son subsanadas (STJRNS2 Se. 30/08 “Tarifeño”, Se. 172/12 y Se. 9/14 “Vázquez”). De tal modo, la defensa tenía la posibilidad de realizar su planteo nulificatorio desde la finalización de la audiencia de debate del día 7 de octubre de 2014 (fs. 583/586) hasta la lectura del 20 de tal mes. Por lo tanto, el planteo de nulidad es extemporáneo. Establecido lo anterior, de las actas del debate surge que el a quo resolvió aquellos planteos (fs. 579) y no consta que se hiciera reserva de casación. Por otra parte, el recurrente alega haber realizado una serie de planteos de nulidad durante el proceso (por falta de habilitación de instancia, excepción de falta de personería en el querellante y oposición a la elevación a juicio por faltar prueba) y que en cada oportunidad agotó las pertinentes vías recursivas con reserva de casación. Lo cierto es que esos planteos fueron realizados luego del requerimiento de elevación a juicio y la resolución del Juez de Instrucción que decidió rechazarlos (fs. 396/402) fue confirmada por la Cámara en lo Criminal en grado de apelación (fs. 436/438). Tampoco consta reserva de casación. ///5. De tal forma, surge evidente la inadmisibilidad formal de los planteos. No obstante ello, advierto que el recurrente se limitó a realizar una extensa reseña del proceso y los argumentos esgrimidos en aquellas oportunidades, por lo que fácil es advertir que su simple reiteración denota la ausencia de una crítica seria, concreta y razonada contra los fundamentos de las resoluciones de fs. 436/438 -resolución de la Cámara en grado de apelación- y 579 -en cuanto se reeditaron planteos en la audiencia del juicio oral-, puesto que los deja sin controvertir. Por último, dable es destacar que: a) atendiendo a las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales que se refieren al “no plazo” de duración razonable del proceso, bajo ningún concepto cabe entenderlo excedido en el sub lite al punto de la insubsistencia de la acción penal, y b) como ocurre con la totalidad de las nulidades procesales -incluyendo las absolutas, esto es, las que implican garantías constitucionales-, rige el principio de trascendencia, de acuerdo con el cual es necesario establecer que la forma legal o constitucional incumplida ha provocado un efectivo menoscabo de la garantía que debía resguardar, tal que deba ser corregida y reparada a través de la sanción que se solicita (STJRNS2 Se. 196/14 “Vila”), extremos que ha incumplido el recurrente. En este último sentido corresponde, a todo evento, encuadrar la cuestionada actividad de la parte querellante, pues la pretensión de la defensa en nada afecta la actividad del Ministerio Público Fiscal en cuanto a instar la acción, ofrecer pruebas y habilitar la jurisdicción para el dictado de la sentencia de condena. 4.2. Luego de una atenta lectura del recurso, necesariamente debo señalar que sus argumentos consisten en un conjunto de afirmaciones dogmáticas sobre cuya base el recurrente se limita a exponer su interpretación subjetiva de las constancias del expediente. En otras palabras, omite desarrollar agravios concretos y razonados sobre todas y cada una de las conclusiones del a quo con el fin de señalar la inexactitud de estas. A continuación paso a analizar las afirmaciones del recurrente. El defensor dice reiteradamente que la menor víctima mintió, al menos una vez, por un hecho similar de abuso en la falsa denuncia contra el profesor de literatura M., la que -prosigue- fue realizada por el grupo de estudiantes dentro del cual se encontraba G.N. Afirma que esa falsa denuncia culminó con la injusta situación de despido del /// profesor y luego salió a la luz que todo era una mentira. Entiende probado lo anterior con el testimonio de Lorena Verónica Spagnolo porque, al ser maestra de la escuela, conoce la situación y que la noticia causó revuelo por la gravedad de la mentira de las niñas. Esta testigo declaró en el debate y no hay otras constancias de lo que allí manifestó más que lo referido por el a quo en la sentencia atacada -que nada dice del tema- (fs. 580 y 591), por lo que este aspecto del agravio es incontrolable en casación (conf. CSJN in re “Casal”). Además, el impugnante no refuta los concretos fundamentos dados por el sentenciante cuando, al ponderar el testimonio de la docente Liliana Vázquez, sostuvo que “lejos estuvo de encontrarse [co]n un relato armado por la docente para ocultar \'algo sobre el maestro M.\'. Al respecto explicó que el inconveniente de ese docente no se originó en los alumnos sino en un grupo de madres que consideraban \'muy cariñoso al mismo\'. No hubo quejas de los menores, fue una cuestión de mayores y se procuró terminar una experiencia que recién empezaba, ya que no duró más de dos meses desde el inicio de clases. Nada tuvo que ver esta situación con la investigada en estos autos, aclarando que \'ésta tuvo origen en la curiosidad de tratamiento del abuso sexual y el consecuente desborde emocional de G.\'” (fs. 593). Por otra parte, tampoco hay constancia alguna en el acta de debate ni en la sentencia sobre lo que la testigo Vázquez habría declarado -según la defensa- sobre la manifestación de “la madre de Y., una psicóloga de nombre S.”, salvo lo referido por el a quo a fs. 594: “A esto se le sumó una mamá de 7º grado, que es psicóloga y le dijo que la mamá de la niña le había pedido ayuda por abuso infantil”. Es decir, es incontrolable en casación lo que dice la defensa que habría manifestado la testigo, pero sobre lo que no hay constancia alguna. En cuanto a la credibilidad de la menor víctima respecto de los hechos imputados que fueron relatados en cámara Gesell y luego en el debate, el a quo la entendió acreditada y corroborada con los testimonios de la docente Liliana Vázquez, la directora del Colegio Claudia Silvina Carli, la madre de la menor C.N. y la licenciada Diana Puente de Sánchez (fs. 592/595). Este aspecto ha quedado determinado y las críticas que se realizan a la valoración de estos testimonios carecen de andamiento, dado que solamente se realiza una diferente interpretación de ellos -con apoyo en supuestas afirmaciones de los testigos que no constan en ///6. las actas de debate ni en la sentencia recurrida- y desatendiendo la correspondiente ponderación del Tribunal. Dable es mencionar que, en cuanto a C.N., el juzgador refirió cómo y cuándo fue tomando conocimiento de los hechos que le mencionó su hija. Al principio “interpretó que era un mal entendido entre una púber que no le resultaba el juego que podía plantear su papá postizo”, pero la segunda vez “cuando en Buenos Aires le llamaron de la escuela porque G. tenía una crisis de nervios y no quería ir con su papá [a] lo que dió crédito y solicitó que la buscara la abuela a la menor”, siendo lo mas significativo del relato que corroboró a través de M. del P. [C. -hija que tiene con el imputado-], que lo dicho por su hermana era verdad” (fs. 594). Diana Puente de Sánchez sostuvo que “la narración del evento traumático [que le realizó la niña G.] impresionó consistente, coherente y creíble”, frente a lo cual se agravia el defensor porque no podía ser considerada una perito. Sin embargo, omite controvertir el fundamento del sentenciante acerca de que su importante valor probatorio no es “como una pericial psicológica sino como testimonio calificado de un perito que obra como tal al momento de realizar la tarea de interrogatorio sobre la situación que se quiso elucidar. En síntesis no se le someten a su técnica y ciencia hechos del pasado sino que vive en la intervención técnica manifestaciones de una menor que le llevan a concluir en la forma que lo hizo” (fs. 595). La queja de que el Tribunal denegó la realización de una pericial psicológica o psiquiátrica sobre la menor -para determinar si padece desequilibrios o emociones encontradas- no tiene sustento en situaciones ni circunstancias acreditadas, y por tal razón la petición de la defensa es absolutamente impertinente. Además, como sostuvo el sentenciante, la credibilidad y veracidad de los hechos no son determinadas por los testigos ni los peritos sino por el Juez, como “perito peritorum” (fs. 589/590). En esta línea se inscribe la cuestión antes desechada sobre el profesor “M.”. Tampoco se corroboraron por otros medios las declaraciones de C.C. -hermano del imputado-, Lorena Verónica Spagnolo y S.L.F., además de que refieren situaciones que carecen de relación témporo-espacial con los hechos juzgados. /// Aun como obviedad, dable es señalar que la impresión simple de fs. 463 -sobre un supuesto usuario de una red social- carece de corroboración y autenticidad en cuanto a su contenido. La absurda valoración del informe escolar (legajo) que alega la defensa se aparta de lo declarado por la docente Vázquez, de la escuela a la que concurría G., en función de que esa testigo expuso sobre el rendimiento académico, entendiéndolo en el sentido del desempeño y la conducta de la niña en la institución escolar y con un ámbito de observación muy superior al de los informes escolares. En este sentido, dijo el a quo: “Respecto a Liliana Váquez [... s]iendo ella docente en el Colegio del Sol, establecimiento al que concurría G., hace conocer que fue su maestra en 1º, 2º, 6º y 7º grado. Que ese fue el motivo del conocimiento integral y de desarrollo de la menor. [...] Resulta significativa la descripción que en testimonial de debate hizo Vázquez de la niña, que hacía varios años trataba como docente, diciendo que \'a G. la notaban distinta desde abril de ese año (2010), había comenzado a ser agresiva, por momentos estaba a la defensiva, no actuaba como era ella, su vocabulario se había tornado vulgar, procaz\' (sic). Agregó que la menor había tenido un \'llanto espontáneo y desbordado\'. Recordó que la menor dijo que \'los manoseos comenzaban en la camioneta y continuaban en la casa y que su mamá no le creía\'” (fs. 592 y 593). En conformidad con todo lo dicho, queda solo en la versión del recurrente la confabulación dolosa de G., su madre y las docentes de la escuela para perjudicar al imputado. Por otra parte, la simple afirmación de que los hechos denunciados no podrían haber ocurrido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en razón de las características de la vivienda y de que la madre de la niña habría estado presente en algunas ocasiones, es un argumento que se cae por su propio peso, pues la negativa se basa en la omisión de actividad de G. (solo habría bastado un llamado verbal a su madre para que interviniera), desatendiendo y descontextualizando las características de los hechos (ver supra la descripción del primer hecho imputado) y lo manifestado por G. (“es imposible probar esto para que te crean” -fs. 590-; “no me iban a creer” -fs. 595-), en concordancia con lo relatado por su madre (“una vez que entraba de la calle la menor la increpó y le dijo: \'vos sabías que él me estaba tocando las tetas\' [...] lo que interpretó que era un mal entendido”). ///7. El recurrente se queja por la valoración del testimonio de María Isabel Fernández, aduciendo que su comparencia al debate oral fue desistida y no se incorporó por lectura el acta de su declaración en sede instructoria. No existe tal valoración en la sentencia recurrida. Quizá el Defensor entendió que eso se realizó cuando el a quo reseñó lo testimoniado por C.N. en relación con la Lic. María Isabel Fernández (ver fs. 594, penúltimo párrafo), cuestión totalmente diferente. Lo mismo corresponde decir sobre la negativa del casacionista acerca de que M.P.C. haya corroborado lo dicho por su hermana G., en función de que esta afirmación corresponde a una referencia de lo que manifestó la madre de ambas (ver fs. 594, antepenúltimo párrafo). Por su parte, el argumento recursivo según el cual el 100% de los abusadores de menores padecen de trastornos o desvíos sexuales carece de referencia científica, como así también de eventual relación y aplicación al caso de autos. Además, el párrafo de la sentencia en la que se asienta la crítica referida a la ausencia de imparcialidad no ha sido cabalmente comprendido por el recurrente. Su lectura debe realizarse teniendo presente el plexo normativo que rige la actividad jurisdiccional (fs. 590, segundo párrafo). Así, puede fácilmente comprenderse que el Tribunal tiene la íntima convicción de la existencia de los hechos y autoría responsable del imputado, no obstante lo cual reconoce que necesariamente debe fundamentar su decisión en prueba objetiva e independiente para que la sentencia sea un acto jurisdiccional válido. Elocuente es, en esta línea de pensamiento, el párrafo siguiente al cuestionado (“no debe construirse un estado de inocencia, sino que a lo que atiende el proceso es a la formulación del cargo con apoyatura en prueba categórica, lógica y objetiva”). 4.3. La defensa alega afectación del art. 8.2.f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque no se permitió que declararan en el proceso el profesor “M.” y “S.”, la mamá de Y., ni que un perito psicólogo pudiera realizar un informe válido. No le asiste razón al señor defensor. En el punto precedente quedó acreditada la improcedencia por impertinencia de la citación del mencionado profesor “M.” para establecer la credibilidad de la víctima y, además, porque los supuestos hechos que /// involucraron al citado profesor no tienen relación ni conexión con los investigados en el sub examine. Además, tales presuntos hechos achacados al profesor “M.” en el ámbito del colegio carecen de la certeza necesaria como para considerarlos un dato sobre el cual construir un indicio. Por otra parte, la solicitud de una pericial psicológica o psiquiátrica sobre G. es totalmente inmotivada -y por lo tanto improcedente-, puesto que ninguna circunstancia del proceso amerita tal medida de prueba. Nada indica la necesidad de establecer pericialmente posibles “desequilibrios o emociones encontradas” de la menor, como pretende la defensa. En este orden de ideas, tampoco resulta “obligatorio disponer pericia psicológica posterior [a la cámara Gesell] del niño, niña o adolescente que efectúe dictamen sobre la credibilidad de su relato” (art. 1 inc. e Ac. 3/2015 STJ). No puede obviarse que la menor G. declaró en cámara Gesell y en el debate, y ninguna circunstancia particular se ha hecho constar ni se ha mencionado para sustentar la pericia requerida. Evidente es así que no hubo transgresión al art. 8.2.f de la convención citada, porque la defensa pretendió “obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que [no podían] arrojar luz sobre los hechos” juzgados. En cuanto a citar a testimonial a la persona mencionada como “S.”, mamá de Y., no se advierte que la parte haya realizado tal petición en el ofrecimiento de prueba ni en el debate, por lo que es absolutamente extemporáneo todo reclamo en tal sentido. Dicha situación denota la improcedencia de la invocación del citado artículo convencional, en razón de que el propio recurrente omitió el cumplimiento de uno de sus requisitos. Ello, sin perjuicio de que, como señalé en el punto precedente, de las constancias de lo declarado por Liliana Vázquez surge un diálogo con una madre, pero en términos diferentes de los vertidos en el escrito casatorio. 4.4. El señor defensor sostiene que la sentencia reconoce que se basa en indicios categóricos pero que no explica el calificativo. La Real Academia Española define “categórico, ca. (Del lat. categoricus, y este del gr. …). 1. adj. Se dice del juicio o raciocinio en que se afirma o niega sin restricción ni condición” (http://www.rae.es/). ///8. Dijo el a quo, en otras palabras, que la valoración del conjunto indiciario fue categórica en determinar en forma unívoca la materialidad y la autoría imputadas. En este agravio se advierte que el argumento de la defensa desatiende la importancia y concatenación de la totalidad de los indicios de cargo y, en consecuencia, carece de chances de prosperar, pues solamente el recorte inmotivado de las pruebas valoradas le permite realizar las afirmaciones ya descartadas. 4.5. El cambio de calificación legal pretendido en subsidio se basa en que los hechos imputados no contendrían la agravante del inc. f) del art. 119 del Código Penal. Para desechar el agravio solo basta remitirme a las transcripciones del punto 3 de la presente, de donde surge claramente que la víctima es una menor de dieciocho años de edad y el sujeto activo aprovecha la situación de convivencia preexistente. Si más precisiones se quieren, solo obsérvese la calificación legal de la requisitoria de elevación a juicio y su ampliación. Pretender una interpretación forzada de los hechos descriptos desatiende la totalidad de las constancias del proceso, de las cuales surge que nunca estuvo controvertido que en las fechas del reproche C.N., madre de G., estaba en pareja con A.M.C., con quien tiene una hija en común (M. del P.C.). Tampoco se ha negado que el imputado conviviera con G. y su madre (cuestión que reconoce expresamente el defensor al alegar sobre las características de la vivienda). Surge además acreditado que el imputado ejercía el rol de padre, cumpliendo las respectivas funciones de guarda y cuidado. Sobre esto último, suficiente es referirnos a la situación que se originó en el colegio cuando G. “no quería volver a su casa con su papá porque estaba siendo víctima de manoseos”, por lo que las docentes se comunicaron con su madre (C.) que estaba en Buenos Aires, quien autorizó “el retiro de la menor por su abuela L.” (fs. 593). El señor defensor también reconoce que C. “N. dejaba la niña al cuidado de C.” (vid fs. 623 vta.). En definitiva, las imputaciones mantuvieron durante todo el proceso la descripción fáctica y el encuadramiento jurídico, sobre cuya base no se advierte ni demuestra perjuicio alguno ni afectación de derecho ni garantía constitucional. /// Por otra parte, la pretensión de que el segundo hecho imputado se encuadre en el art. 119 del Código Penal en grado de tentativa carece de argumentación y omite refutar los fundamentos del sentenciante cuando a fs. 595/596 desechó igual petición. Así, el recurso es inmotivado por la ausencia de presentación de una crítica concreta y razonada de lo decidido, toda vez que la simple mención en contrario expuesta por el apelante es insuficiente para rebatir lo resuelto (art. 418 C.P.P. y STJRNS2 Se. 27/09). 4.6. Por último, la defensa refiere que debieron ser tenidas en cuenta pautas de mensuración favorables de los arts. 40 y 41 del código de fondo. De los mencionados, cabe aclarar que los artículos citados solo prevén como ponderable la ausencia de antecedentes penales, pauta efectivamente valorada por el sentenciante (fs. 596). Por otra parte, destaco que la doctrina legal de este Cuerpo (STJRNS2 Se. 94/14 “Brione”) establece que debe “tenerse presente que en la tarea de individualización y determinación de la pena, la enumeración de circunstancias objetivas y subjetivas contenidas en la ley de fondo (arts. 40 y 41 C.P.) constituyen parámetros de ponderación a los fines de cuantificar el monto de la pena. Así, frente a la conminación de la escala del minimum y el maximum, esto es, frente a los topes mensurativos, el magistrado debe partir de un punto central (equidistante de ambos extremos) y a partir de allí correrse de un lado a otro motivado por los diferentes aspectos que la normativa le señala, sea para agravar, sea para atenuar la individualización de la sanción a imponer”. Entonces, partiendo de la escala penal en abstracto para el delito de condena, surge evidente que el casacionista carece de perjuicio concreto y actual sobre la cuestión, en virtud de que solo valorando de forma totalmente favorable al encartado las pautas mensurativas puede determinarse la pena impuesta. No obstante ello, es obvio decir que la prohibición de la reformatio in pejus impide avanzar sobre esta circunstancia (arts. 418 C.P.P. y 18 C.Nac.). En definitiva, no se demuestra que la valoración de las pautas legales para discernir la pena fijada a A.M.C. haya ocasionado perjuicio concreto alguno, situación que determina la ineficacia del agravio. 4.7. Luego de desechar la totalidad de los agravios, puedo afirmar categóricamente que la sentencia impugnada reúne los requisitos para considerarla un acto jurisdiccional válido, pues cumplimenta lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ///9. cuando dice que “la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos, que puedan afectar derechos humanos, deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las \'debidas garantías\' incluidas en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar el derecho a un debido proceso” (CIDH, “Caso Tristán Donoso vs. Panamá”, sentencia del 27/01/09, párrafos 152 y 153, citado en STJRNS2 Se. 20/14 y Se. 158/14, entre otras). 5. Decisión Tal como ya se ha sostenido de modo constante, una mejor administración de justicia aconseja negar la instancia de aquellos recursos que manifiestamente no puedan prosperar, por no presentar una crítica concreta y razonada del decisorio que se pretende poner en crisis. Ello con el fin de respetar el debido proceso legal (art. 18 C.Nac.) y finalizar en el menor tiempo posible con la situación de incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva. En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar mal concedido el recurso de casación deducido en las presentes actuaciones, con costas, y regular los honorarios profesionales del letrado interviniente en el 25% de la suma que se le fijó en tal concepto en la instancia de origen (art. 15 L.A.). ASÍ VOTO. Los señores Jueces doctores Enrique J. Mansilla y Ricardo A. Apcarian dijeron: Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por la vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. Los señores Jueces doctores Adriana C. Zaratiegui y Sergio M. Barotto dijeron: /// Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que nos preceden en orden de votación, NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 39 L.O.). Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE: Primero: Declarar mal concedido el recurso de casación interpuesto a fs. 599/637 vta. de las presentes actuaciones por el doctor Horacio Fabián Brucellaria en representación de A.M.C., con costas, y, atento a que ha sido revisada en forma integral, confirmar en todas sus partes la sentencia definitiva Nº 30/14 de la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche. Segundo: Regular los honorarios profesionales del letrado interviniente en el 25% de la suma fijada en tal concepto por la instancia de origen (art. 15 L.A.). Tercero: Registrar, notificar y oportunamente devolver los autos. Déjase constancia de que el doctor Enrique J. Mansilla no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse en comisión de servicios. ANTE MÍ: Firmantes: PICCININI - APCARIAN - ZARATIEGUI (en abstención) - BAROTTO (en abstención) ARIZCUREN Secretario STJ PROTOCOLIZACIÓN: Tomo: 3 Sentencia: 106 Folios Nº: 413/421 Secretaría Nº: 2
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