Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia11 - 06/05/2019 - DEFINITIVA
Expediente28642 - NERLA AURELIA ASUNCION Y OTRA C/ QUIDEL OSCAR Y OTRO S/ ORDINARIO
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaCipolletti, 6 de mayo de 2019.
AUTOS Y VISTOS: los presentes caratulados "NERLA AURELIA ASUNCIÓN Y OTRA C/ QUIDEL OSCAR Y OTRO s/ORDINARIO" (Expte. N° 28.642), para dictar sentencia definitiva, de los que
RESULTA:
1.- A fs. 10/21 comparecieron las Sras. NERLA AURELIA ASUNCIÓN y TRONELLI JORGELINA PAOLA, representadas por su letrado apoderado, Dr. Joaquín Andrés Imaz, y promovieron demanda por daños y perjuicios contra OSCAR QUIDEL, por la suma de $262.404,45.-, con más sus intereses, costas y costos, y/o lo que más o menos surja de las probanzas de autos.
Además, instaron la citación en garantía de LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES, en los términos del art. 118 de la Ley 17.418.
En cuanto a los hechos fundantes de la pretensión, el letrado mandatario relató que el día 06/04/2007, a las 15:30 hs. aproximadamente, la señorita Jorgelina Paola Tronelli conducía su vehículo marca Peugeot 206 dominio FYR-182, por la Ruta Nacional N° 40 en sentido de circulación desde la ciudad de Zapala hacía la ciudad de Junín de los Andes, en forma prudente y reglamentaria, con el cinturón de seguridad colocado; y que lo hacía en compañía de su madre, la señora Aurelia Asunción Nerla, quien se transportaba en carácter de pasajera (acompañante).
Que en dichas circunstancias, a la altura del Km 2314 aproximadamente -Pasaje China Muerta, se encontró en forma sorpresiva con una capa de piedra triturada de espesor irregular, que cubría toda la cinta asfáltica por donde circulaba su mandante, con una longitud aproximada de más de trescientos metros. Tal colchón de piedras – continuó relatando - ocasionó que el vehículo resbalara y derrapara, perdiendo el control del mismo, diera varios giros sobre sí, cruzara al carril contrario, saliera de la ruta y golpeara brutalmente contra un barranco de tierra, donde finalmente se detuvo.
Sostuvo que el referido colchón de piedras fue dejado en el lugar, con total desaprensión por la vida de los demás, por el demandado Oscar Quidel, quien tenía a cargo la obra vial en el lugar del accidente y donde existían máquinas viales que ostentaban su nombre.
Refirió que producto de la colisión ambas ocupantes del automotor sufrieron lesiones y fueron trasladadas al nosocomio de Las Coloradas, en donde recibieron los primeros auxilios; luego derivadas al hospital de San Martín de los Andes y que actualmente (al tiempo de la demanda) la actora Tronelli continúa en rehabilitación en la clínica Traumatología del Comahue.
Expuso que por el hecho descripto se imputa la responsabilidad al demandado Quidel por ser – en la época del accidente - el constructor, contratista y/o ejecutor de la obra vial en la Ruta Nacional N° 40, a la altura 2314 aproximadamente. En tal sentido, dijo que la falta de señalamiento de la cosa riesgosa (capa de ripio sobre la ruta) mediante balizas u otros elementos refractarios produjo un notorio agravamiento del riesgo ínsito en esa cosa inerte y, a la postre, resultó la causa determinante del accidente.
Así, por referir el reclamo del caso a daños derivados del riesgo o vicio de la cosa (el camino con “colchón” de ripio), remarcó que se aplica el art. 1113 párr. 2° del Código Civil, que establece la responsabilidad del guardián (en este caso el contratista ejecutor de la obra), quien solo se puede liberar probando que fue el comportamiento de la víctima el hecho causatorio – total o parcial – de su propio daño.
Citó jurisprudencia conteste con su postura.
Seguidamente enunció los daños y perjuicios reclamados con relación a cada una de las pretendientes y argumentó en torno la procedencia y extensión.
Ofreció pruebas y concluyó con su petitorio, instando el oportuno acogimiento de la demanda.
2.- Tras ordenarse el traslado de la demanda y de la citación en garantía (fs. 22), a fs. 53/58 vta. se presentó LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES, representada por su letrada apoderada, Dra. Marcela Adriana Saitta.
Esta última admitió que en la fecha del evento denunciado existía entre su mandante y el demandado Oscar Raúl Quidel un contrato de seguro que ampara la responsabilidad civil (Póliza 1023109), tomado por el nombrado asegurado en su carácter de contratista y/o constructor y/o encargado de la obra vial existente en el km. 2314 aproximadamente de la Ruta Nacional N° 40.
Y reconoció asimismo que en dicha instancia las actoras sufrieron un accidente de tránsito; aunque, según sostuvo, no es cierta la versión y relato de los hechos que esgrimieron en la demanda; como así tampoco que su representada tenga responsabilidad en el accidente y en sus supuestas consecuencias dañosas (que también negó).
En lo restante, negó en forma general y particular los hechos alegados por la parte actora, entre ellos, las circunstancias y mecánica del accidente; la existencia del supuesto “colchón” de piedras en el lugar del hecho (cosa riesgosa); la falta de señalamiento en la obra vial; la responsabilidad endilgada al demandando Quidel; la existencia, procedencia y cuantía de los daños invocados por las pretendientes.
Contrariamente, dijo que los hechos no ocurrieron como los relatan las actoras, sino que la responsabilidad se debió en forma exclusiva y excluyente a las propias reclamantes. Indicó que de la propia documental acompañada por las actoras (planilla de accidente), surge claramente del acta de relevamiento del lugar de los hechos que el asegurado había señalizado correctamente el espacio de obra; delimitado el mismo como establece la ley y las normas de seguridad vigentes.
Que es también notorio -dijo-, que por la hora de acaecimiento del accidente (15:40 hs. aproximadamente, cielo despejado, viento calmo, día bueno), el sitio era completamente visible a los que circulaban por allí. Pero el claro accionar imprudente de la actora Tronelli que abordó el lugar sin advertir los carteles indicadores y el cambio mismo de la ruta, a exceso de velocidad y con evidente descontrol, ocasionó el siniestro.
Fundó en derecho su defensa, citó jurisprudencia y pidió que oportunamente se rechace la demanda en su totalidad, con costas.
3.- A a fs. 95, se dejó constancia que ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 3 de esta ciudad tramitan los autos “QUIDEL OSCAR RÁUL S/ CONCURSO PREVENTIVO” (5175-XIII-08), en los que se decretó la apertura del concurso en fecha 19/02/2009. Por lo que también se dispuso dar intervención, en el presente proceso, al síndico designado, Oscar O. Manzano. Funcionario del concurso que compareció a fs. 99.
4.- Si bien a fs. 43 se había decretado la rebeldía del demandado Oscar Raúl Quidel, ello luego -incidencias de por medio- fue dejado sin efecto a fs. 139, y se lo tuvo por presentado y por contestada la demanda – por su parte- conforme escrito de fs. 131/136 suscripto por su letrada apoderada (y a la vez patrocinante), Dra. Romina Quidel.
En dicho responde, la nombrada letrada efectuó las negativas genéricas y específicas, según imperativo legal de rito.
En su versión de los hechos, comenzó puntualizando que su mandante es titular de la empresa unipersonal que gira bajo su mismo nombre (“Oscar Raúl Quidel”), la cual tiene por objeto principal la realización de construcciones viales.
Dijo, además, que si bien es real que a la fecha 06/04/2007 tal empresa se encontraba realizando trabajos sobre la calzada de la Ruta N° 40 en el tramo Km 2313,4-2354, no es cierto que existiera acumulación de piedra triturada sobre la misma (inexistencia de la supuesta cosa riesgosa).
Relató que el trabajo encomendado por Vialidad Provincial era entre otros, la realización de sellado bituminoso sobre la calzada, que dicha técnica se rigió por pliego de licitación privada 21/06 de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén. Que dicho trabajo realizado, consta de cinco etapas: 1) Señalización del tramo de trabajo; 2) limpieza de la superficie a sellar; 3) Riego de material bituminoso (emulsión asfáltica); 4) Riego de árido; y 5) Rodillado neumático (acompaña copia certificada del pliego de licitación).
Continuó explicando que generalmente tal trabajo se realiza para lograr una mejor conservación de los pavimentos que se encuentran con fisuras o envejecidos. La colocación del riego asfáltico sobre la calzada tapa las grietas y funciona a la vez como un firme adherente del árido que se coloca encima y que posteriormente es aplastado por los rodillos neumáticos. Que el trabajo se realiza en forma sincronizada con todos los equipos y en pocas horas va quedando finalizada la tarea, razón por la cual establece el pliego la libre circulación una vez completada la misma. El agregado pétreo utilizado de acuerdo a las especificaciones técnicas particulares debía respetar una granulometría de entre 0,15 mm a 9,5 mm, de manera que la mezcla se compone con arena y material pétreo de hasta 9,5 mm de espesor.
Agregó que si bien la capa superficial de la calzada con sellado bituminoso esta conformada por material pétreo, mal puede compararse con una capa de piedra triturada resbaladiza, atento no encontrarse el material suelto, sino adherido y compactado firmemente a la superficie existente. Por ello, sostuvo que es impropia y falsa la afirmación de la parte actora en sentido que existía material suelto o resbaladizo; que esta última circunstancia ni siquiera surge de la propia planilla de accidente que presentó junto con la demanda, en tanto en la misma se indica que la vía se encontraba en "estado: regular - reparación de calzada".
Así también, sostuvo que el sellado una vez terminado, puede ser transitado sin ninguna peligrosidad, tal como surge de las disposiciones del pliego, que si es respetada la velocidad máxima permitida en zona de obra, que en este caso y tal como estaba señalizado era de 40 Km/hs, no genera ningún riesgo ni producirá en ningún caso resbalamiento, por lo tanto no tiene aptitud para resultar riesgosa.
Postuló que no se aplica al caso el art. 1113, 2° párrafo del C.C. por inexistencia de riesgo de la cosa (argumentando al respecto la falta de culpa del contratista), y en caso de encuadrarse normativamente el hecho en el sistema de responsabilidad objetiva, afirmó que la acción culpable de la víctima en la producción hecho exime a su mandante de toda responsabilidad. La imprudencia de la demandante – adujo - no solo se traduce en el hecho de conducir a una velocidad excesiva sino en la ejecución de maniobras bruscas o inadecuadas que la llevaron a perder el dominio del automotor, siendo su propia acción la causa determinante del siniestro.
Fundó en derecho su posición defensiva, ofreció y acompañó prueba y, por último, peticionó que oportunamente se rechace la demanda incoada, con costas.
5.- A fs. 141 se abrió la causa a prueba y se fijó la audiencia prevista por el art. 360 del CPCC, la que se celebró según acta de fs. 170/171.
En la audiencia de prueba (art. 368 CPCC), absolvió posiciones la demanda Aurelia Nerla. Con relación a igual prueba de la accionante Jorgelina P. Tronelli, se acompañaron copias de certificado de domicilio (sito en Capital Federal) y un certificado médico a fin de justificar su inasistencia. La demandada y la citada en garantía solicitaron se la tenga por confesa. Todo lo que se tuvo presente para el momento de dictar sentencia.
A fs. 573/574 se certificaron las pruebas producidas y a fs. 581 se clausuró el período probatorio y se puso el expediente a disposición de las partes para alegar. Facultad procesal, esta última, que ejercieron la actora y el demandado (no así la citada en garantía), cuyos respectivos alegatos se agregaron a fs. 584/590 y fs. 592/599.
Finalmente, luego del avocamiento del suscripto (fs. 603), se pronunció a fs. 606 el llamamiento de autos para sentencia (firme y consentido).
Y CONSIDERANDO:
6.- Derecho temporalmente aplicable.
En primer término, y en función de la entrada en vigencia en fecha 01/08/2015 del Código Civil y Comercial de la Nación (leyes 26.994 y 27.077), dejo sentado que para efectuar el análisis de la responsabilidad civil relativa al hecho que motiva este litigio, se aplicarán las disposiciones legales al momento de su acaecimiento (06/04/2007); ya que de otro modo se estaría aplicando la ley de manera retroactiva, lo que expresamente prohíbe el ordenamiento jurídico.
7.- La litis.
La pretensión de autos la constituye la reparación de daños y perjuicios provenientes de un accidente ocurrido el día 06 de abril de 2007, cuando, conforme lo alegado en la demanda, transitando las actoras en el automóvil Peugeot 206 dominio FYR-182 por la Ruta N° 40 (en sentido de circulación Zapala-Junín de Los Andes), a la altura del Km. 2314 aproximadamente, su conductora – Sra. Tronelli - en forma sorpresiva se encontró con una capa o “colchón” de piedra triturada de espesor irregular, ocasionando ello que el vehículo resbalara y derrapara, perdiendo el control del mismo, diera varios giros sobre sí, cruzara al carril contrario, saliera de la ruta y golpeara contra un barranco de tierra donde finalmente se detuvo.
Según lo relatado por la parte actora, al momento de producirse el hecho descripto se encontraba en ejecución, en aquél tramo de la ruta, una obra vial a cargo del demandado Quidel (constructor, contratista o ejecutor), sin señalamiento que advirtiera a los conductores sobre la existencia de la cosa riesgosa (capa de ripio sobre la ruta).
Tanto el demandado como la citada en garantía reconocieron que efectivamente por entonces se estaba llevando a cabo la referida obra, encomendada por la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén (consistente en el sellado bituminoso de la calzada); asimismo, admitieron la ocurrencia material – existencia histórica - del accidente sufrido por las accionantes, aunque no así su mecánica, ni las causas invocadas por aquellas. Sino que, en sentido contrario, sostuvieron que el siniestro se produjo por la propia responsabilidad de la conductora al exceder el límite de velocidad permitido y hacer caso omiso de la cartelería de señalización que indicaba el espacio de obra.
8.- Derecho sustancial que rige la responsabilidad civil del caso. Cargas probatorias.
El supuesto de autos debe encuadrarse en el art. 1113 2do. párrafo del Código Civil, que prevé dos hipótesis distintas en materia de responsabilidad objetiva: el daño causado “con” la cosa y el ocasionado por el “riesgo o vicio” de la cosa; este último supuesto puede involucrar, a su vez, cosas inertes o cosas en movimiento.
Tratándose de cosas inertes, como en este caso una ruta o camino, acepta la doctrina mayoritaria que dicha condición no excluye su eventual carácter riesgoso, pues ello deberá determinarse a partir del estudio de las peculiaridades de la cosa, si “ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal o extraordinario” (conf. Zavala de González M., Responsabilidad por riesgo. El nuevo artículo 1113, Hammurabi, Buenos Aires, p. 42).
No obstante, teniendo en cuenta que por lo general una cosa de este tipo juega un rol meramente pasivo, y en principio sin aptitud para generar la responsabilidad objetiva del dueño o guardián por su solo contacto material con la víctima, no basta con demostrar que la cosa estuvo presente en el accidente sino que, además, deberán acreditarse las circunstancias por las cuales aquella se erigió en causa jurídica del daño.
La noción de riesgo de la cosa, pues, es relativa; y ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito, a su vez, la calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa no depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí mismas, dado que por su dinámica escapan al dominio del hombre, en cambio, hay cosas, que por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños.
En síntesis, la cosa inanimada no es causa del accidente si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello significa que las cosas inertes no son causas si no presentan alguna anomalía, y dicha calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba, puesto que cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad adecuada entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio.
En este punto, la peligrosidad de la cosa en cuestión (ruta), su carácter riesgoso, fue concretamente individualizado y objetivado por la actora al señalar que – en ocasión de producirse el accidente - se hallaba en reparación y que una capa de piedra triturada (ripio y/o escombros) de espesor irregular, con una longitud aproximada de 300 metros, cubría toda la cinta asfáltica y que por ello el camino se había tornado resbaladizo. Circunstancia que, a la postre, y sumada a la falta de señalamiento preventivo adecuado, habrían tenido decisiva incidencia en el daño causado.
La responsabilidad del dueño y/o guardián de la cosa riesgosa o viciosa es de naturaleza objetiva, y sólo pueden liberarse total o parcialmente probando la culpa de la víctima, o de un tercero independiente (última parte del segundo párrafo del artículo 1113 del CCiv), o la ocurrencia de un hecho fortuito, o la intervención de una fuerza mayor (artículos 513 y 514 del CCiv). Lo cual no empece a la facultad del órgano jurisdiccional para realizar un análisis de la conducta del demandado (responsabilidad subjetiva).
Desde la perspectiva expuesta, entonces, corresponde ahora analizar las probanzas producidas en autos y si en definitiva la actora – según su carga procesal (art. 377 CPCC)- consiguió demostrar los presupuestos fácticos de las normas que sustentan su pretensión.
Y recién a partir de la producción de las anteriores pruebas corresponderá reparar en la posición procesal del demandado y de la citada en garantía, en cuanto a la eventual demostración de haberse producido la ruptura del nexo causal por la alegada culpa de la víctima (prueba de tal eximente de responsabilidad).
9.- El accidente del caso, sus circunstancias y la responsabilidad civil.
9.1.-
En base a lo expuesto, y admitida - como quedó - la ocurrencia material del accidente, corresponde analizar y posteriormente meritar aquellas probanzas producidas en el proceso que permitan reconstruir los hechos. Y, particularmente, verificar de ese modo la existencia de la cosa calificada como riesgosa y, en su caso, si ha tenido (o no) aquella incidencia decisiva – causal - que se le asigna en la producción del accidente y sus consiguientes daños resultantes.
Las partes son coincidentes en que la empresa unipersonal del Sr. Oscar Raúl Quidel a la fecha del siniestro -06/04/2007- se encontraba realizando trabajos sobre la calzada de la Ruta Nacional N° 40 en el tramo comprendido entre los Kilómetros 2313,4 y 2354.
Explicó el demandado que dicha obra fue encomendada por la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia de Neuquén mediante licitación privada 21/06, cuyo respectivo pliego de condiciones y especificaciones técnicas acompañó - en copias certificadas – junto con su escrito de contestación de demanda.
Las actoras, por su lado, afirmaron que a la altura del Km 2314 se hallaba sobre la cinta asfáltica la ya referida capa de piedra triturada, sin señalización en el lugar que advirtiera a los conductores la existencia de tal obstáculo. Y que ello ocasionó que el vehículo en el que se transportaban resbalara y derrapara.
Tanto la existencia de acumulación de piedra triturada sobre la calzada de la ruta, como así también la supuesta falta de señalización de la zona de obra, fueron negadas por el demandado y por su compañía aseguradora.
Acerca de ello, dijo el demandado que si bien la capa superficial de la calzada con sellado bituminoso está conformada por material pétreo, el mismo no se encuentra suelto, sino adherido y compactado firmemente a la superficie existente. Y por lo tanto, no implica una capa resbaladiza como se sugiere en la demanda, sino que – una vez terminado el trabajo, puede ser transitado sin ninguna peligrosidad. Por lo tanto, adujo que la ruta de ese modo reparada no tiene aptitud para resultar riesgosa.
Por otra parte, sostuvo que sí existía señalización de obra colocada (“Peligro Obra en Construcción MAX 40”), en el km. 2318 aproximadamente, tres kilómetros antes del lugar del hecho. Además de cartelería propia de vialidad nacional a un kilómetro aproximadamente (KM. 2315) que anuncia la existencia de una zona escolar (Escuela N° 247 – Aguada Florencia) y limita la velocidad de circulación.
Expuso que la falta de señales de seguridad puede conllevar – conforme el pliego - a que se le apliquen multas como contratista. Aunque en este caso, e comitente nunca lo multó por falta de señalización.
9.2.-
Sobre las referidas cuestiones controvertidas, debo anticipar que es poca la prueba producida en el proceso con potencial para su esclarecimiento.
Partiendo de ello, y en la búsqueda de una base mínima de objetividad, inicialmente habré de asignar relevancia a la “Planilla de Accidente” (fs. 29 y vta. y su copia certificada reservada que ahora tengo a la vista), dada la fuerza de convicción que la misma arroja en su condición de instrumento público (arts. 979, inc. 2º y 980 del Cód. Civil y art. 7 Constitución Nacional). Efecto probatorio que, ante tal carácter que reviste el documento, no cede aun cuando el mismo haya sido desconocido por las partes demanda y citada (aunque no argüido de falso), como así tampoco frente a los informes de fs. 290 y fs. 348, mediante los cuales – varios años después del accidente – la Comisaría 31 de Las Coloradas indicó no contar en sus partes y archivos con antecedente alguno del accidente. Esta última circunstancia de ningún modo perjudica la validez que emana de la propia materialidad del instrumento, que como tal se basta a sí mismo.
Obvio que, puesto que el personal policial - si bien interviene en forma inmediata - no se encuentra presente en el momento exacto del accidente, sólo se concede preeminencia a aquellos hechos y circunstancias que el oficial actuante certifica haber comprobado o pasado ante sí. Por ende, la virtualidad probatoria y presunción de plena fe de dicha planilla o acta policial está limitada a los hechos y actos pasados en presencia del oficial como por ejemplo, condiciones climáticas, visibilidad, iluminación, estado de las calles, posición final del automotor, etc.
En este caso, a partir de lo asentado en tal actuación se puede comprobar que el hecho se produjo en el tramo de la Ruta Nacional N° 40 que va desde el Puente de Arroyo China Muerta, en dirección hacia Junín de los Andes -sentido de circulación Este a Oeste sobre la banda norte de la ruta- a la altura del Km 2314 aproximadamente.
En la planilla se realizó – in situ - un croquis del lugar del accidente, con relevamiento de medidas y referencias relativas al vehículo siniestrado, su orientación y posición final, al puente próximo al lugar (Arroyo China Muerta), al carril de circulación y sus condiciones, y al área de derrape e interrupción.
Se destacó allí que la visibilidad era buena, con iluminación natural y buenas condiciones climáticas (cielo despejado, viento calmo).
Se consignó además que el estado de las calles (ruta) era “regular (reparación-mantenimiento)”.
Por último, en las observaciones se lee: “Se deja constancia que las ocupantes del vehículo fueron examinadas en el lugar del hecho, incorporándose certificado médico. Se deja constancia que antes de arribar al puente de referencia existe un cartel que reza: "PELIGRO - BANQUINA DESCALZADA", que éste es móvil -no fijo- de 1,00 m alto por 1,00 m de ancho, de letras imprentas negras, fondo naranja, ubicado al ras de la banquina. El rodado fue trasladado a la unidad policial en resguardo hasta su transporte definitivo. Se deja constancia que el carril utilizado por la conductora cuenta con una capa de piedra triturada de espesor irregular, que oscila 1 cm. de grueso y una longitud de 320 metros partiendo del extremo OESTE del puente mencionado. Que respecto al cartel descripto se ubica a 60 metros antes del puente nombrado, en posición horizontal – caído-”
El citado relevamiento y croquis policial se limita a aportar datos objetivos, razón que lo torna un apto punto de partida para la elucidación de los hechos. En el mismo, justamente, se basan tanto la pericia oficial realizada en autos (fs. 247/255), como el informe elaborado por el consultor técnico propuesto por la parte demandada (fs. 268/278).
De la citada pericia mecánica-accidentológica practicada por el Ingeniero Pedro Lucas Filippi, surge que el sector de la Ruta Nacional 40 donde se produjo el accidente y se efectuó la obra de sellado bituminoso comienza donde termina el puente sobre el Arroyo China Muerta, en sentido Este-Oeste; que se trata de un tramo recto, con leve pendiente hacia el oeste, banquina en regular estado de ripio, cuneta muy profunda y amplia en ambos costados de suelo natural.
Señaló el experto que "...De existir una capa de material árido suelto sobre la calzada, hace que todo vehículo que circula por ésta, a la velocidad que traía anteriormente a este acontecimiento hace que el coeficiente de fricción entre rodado y capa de ripio disminuya a valores mínimos, haciendo que el sustento de este se pierda y comience la deriva incontrolable para desarrollar lo que le sucede a la parte actora.
El coeficiente de fricción o rodadura longitudinal medio que tiene la calzada de la Ruta Nacional 22 en el tramo de los acontecimientos está dentro del rango de 0,70 (en estado seco).
La parte actora circulando en línea recta en forma normal a una velocidad importante, ya que se trataba de una recta en zona de poco tránsito vehicular y al encontrarse en un tramo con un coeficiente de fricción con valores menores a 0,40 y sin señalizar este acontecimiento y ante la falta de experiencia para una maniobra acertada, da como consecuencia el desvío infortunado a la banquina y cuneta existente.
La capa de piedra triturada, tendida sobre la calzada para la construcción del sellado bituminoso, por todo lo anterior dicho constituye una cosa muy riesgosa.
De las actuaciones policiales no existía señalización vial existente que advirtiera a los conductores que existía una capa de piedra triturada en todo el sector de reparación.
La construcción del sellado bituminoso debe ser respetadas: a) de la memoria descriptiva (fs. 145) el punto II tratamiento bituminoso superficial de sellado, (fs. 147) artículo 45 mantenimiento del tránsito y señales de seguridad, (fs. 149) punto III construcción.
Por lo dicho para un tramo de reparación o construcción deberá estar totalmente cerrado al tránsito hasta que el tratamiento bituminoso de sellado se encuentre terminado o sea que se deberían haber cumplido las etapas numeradas en lo ya definido en el párrafo anterior.
En la zona de trabajo como mínimo se debería haber cumplido con tener: 1) cartelería vertical de máxima velocidad de circulación en el tramo en reparación de 20 Km/h. 2) banderillero indicando que los distintos vehículos respeten la velocidad máxima precautoria a desarrollar en el tramo en reparación y porque mano deben hacerlo.
Nota: el permitir que los vehículos circulen normalmente hace que circunstancialmente sea destruido el sellado bituminoso en construcción.”
Por otra parte, en su dictamen indicó que “con la totalidad de los elementos obrantes en el expediente de autos, no se puede efectuar un cálculo verosímil de la velocidad que traía el vehículo de la parte actora”.
En cuanto a la velocidad máxima permitida en el tramo de los hechos remarcó que es 110 km/h; “velocidad necesaria y suficiente para que ocurran los hechos del presente siniestro.”
Concluyó que, según su entender, por todo lo visualizado en el lugar de los hechos / el total del expediente de autos la causa fue: por no tener la calzada de rodamiento un coeficiente de fricción necesario para mantener al vehículo de la parte actora circulando a la velocidad de ruta libre, existente en el resto anterior del sector del siniestro, sumado lo imprevisto de este obstáculo existente y alguna impericia humana ante un obstáculo tan repentino como el del sector
Todo conductor circulando y ante la presencia de cartelería solamente de banquina descalzada deberá: poner mucha más atención, no circular a velocidad superior a la máxima permitida por ley de 110 Km/h o la indicada particularmente si existiera.
Importante: El ser un tramo recto sin la señalización adecuada a una obra en construcción, en un tramo recto sin la presencia de banderilleros dando autorización de la trocha en donde circular, sin cartelería de velocidad máxima permitida, habiéndose modificado el coeficiente de fricción longitudinal que la Ruta Nacional N°  40 tenía anteriormente al lugar de los hechos, impericia de la parte actora ante un cambio de coeficiente de fricción seguramente y desafortunadamente frenó o cambió su línea de transitabilidad, dio como resultado el accidente de autos.”
La actora solicitó explicaciones a fs. 258, que fueron contestadas por el experto a fs. 259, donde aclaró: "El significado al término impericia es referido a que un conductor normal, es muy difícil que sepa actuar tan rápidamente ante un cambio del estado de la ruta sin una indicación señalativa vertical o con banderillero anterior que la determine.”
A fs. 261 la apoderada de la citada en garantía impugnó la pericia.
A fs. 266/267 pidió aclaraciones el demandado Quidel.
A fs. 355/356 respondió el perito – para mí suficientemente -, exponiendo en el punto 3) que "es importantísimo señalar que la velocidad del rodado de la parte actora no se calculó puesto que no existen elementos para un cálculo físico matemático exacto, pero daré adjunto una valoración de la velocidad de la parte actora”, arribando, cálculo mediante, a 81 Km/h.
Este último valor difiere del estimado por el consultor técnico de la parte demandada, Lic. Sergio E. Vera, quien en su informe de fs. 268/278 realizó un calculo y afirmó que en los momentos previos al desencadenamiento del siniestro – en su trayectoria previa al derrape - el vehículo consumió una velocidad “TÉCNICA MÍNIMA” de 117,25 km/h.
Observo que la diferencia en la estimación de la velocidad, en uno y otro caso, radica en el coeficiente de fricción computado por cada especialista: 0,45 el perito oficial; y 0,92 el consultor técnico.
En cuanto a la etiología del accidente, el consultor de parte expuso que “la causa principal y desencadenante del presente incidente, deriva prima facie de la conducta puesta de manifiesto por quien comandaba el automotor…que al cruzar el puente sobre el A° China Muerta, pierde el dominio y control del rodado y produce un derrape que prosigue con el despiste hacia el carril sur y prosiguiendo a la banquina…se debe tener en cuenta en el análisis de la etiología, la VELOCIDAD TÉCNICA MÍNIMA calculada a la que transitaba el vehículo protagonista antes del incidente (117,25 km/h) resultante de los indicios recolectados por la prevención policial y el desnivel que se observó entre la cinta asfáltica y el puente del A° China Muerta. Situaciones que sumadas pueden haber influido en la pérdida de control del rodado protagonista. Descartando de esta forma, la influencia del estado de la calzada en la producción del siniestro.”
Frente a la discrepancia entre los especialistas (perito y consultor), remarco que si el dictamen pericial no es vinculante para el juez, mucho menos lo será el informe que pueda presentar el consultor técnico, que es un verdadero y propio defensor de los intereses de la parte que lo propuso y en favor de la que aplica su ciencia y práctica sobre cuestiones ajenas a la disciplina jurídica (Conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal...", Tomo 2, pág. 489).
Se trata de un mero asesor en el estudio de los dictámenes de peritos e informes técnicos que se produzcan en el proceso, que por ningún aspecto puede asimilarse al perito. Su figura es estrictamente análoga a la del abogado, en la medida que procura aportar los fundamentos científicos y/o técnicos que favorezcan el progreso de la pretensión de la parte que representa, lo cual denota su postura esencialmente parcial, que obliga a evaluar sus razones como si provinieran de la parte misma.
En tal comprensión, y conforme el principio del art. 386 del CPCC y la directriz del art. 477 del mismo código sobre la eficacia probatoria del dictamen pericial, me inclinaré por la posición del experto designado de oficio. No solo por su propia competencia, sino también por considerar que sus conclusiones se encuentran adecuadamente fundadas y tienen debido correlato con elementos de convicción objetivos que ofrece la causa; puntualmente, con lo que resulta de la planilla de accidente (acta policial).
De modo contrario, en el informe del consultor advierto que estableció el coeficiente de fricción “en asfalto seco”, aunque sin considerar – evidentemente adrede - la capa de piedra triturada de espesor irregular constatada sobre la cinta asfáltica por el personal policial. Conllevando ese erróneo punto de partida a que realice un cálculo también equivocado – y solo conjetural – respecto de la velocidad de circulación del automotor instantes previos al accidente; como así también a que injustificadamente descarte, en la etiología del hecho, tal estado de la calzada y, aparte, la falta de señalización (esto último igualmente corroborado en la actuación policial).
9.3.-
Sentado ello, y dada su eventual implicancia en torno a la responsabilidad que se analiza, consideraré ahora la petición del demandado y de la citada en garantía en orden a que se tenga por confesa a la actora Jorgelina Tronelli, atento su incomparecencia a absolver posiciones en la audiencia de prueba (fs. 395). Los respectivos pliegos corren agregados – en sobres cerrados - a fs. 387 y 390.
El art. 409 del CPCC establece: “El que deba declarar, si no compareciere sin justa causa, será tenido por confeso en los términos del artículo 417”.
Por su parte, este último artículo prevé que, si el citado no compareciera a declarar, el juez, al sentenciar, “lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas.”
En el caso de autos, en ocasión de llevarse a cabo la audiencia de prueba el letrado de la parte actora adjuntó los certificados (copias) que obran a fs. 392/393, tendientes a justificar la ausencia de la Sra. Jorgelina Tronelli, citada para absolver posiciones. El primero de ellos da cuenta de que la misma se domicilia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (domicilio real); mientras que el restante alude a su estado de embarazo y a la prescripción médica de reposo.
Ante ello, en primer lugar señalo la obligación de absolver posiciones ante el tribunal de la causa rige, solamente, para la parte que tuviere domicilio real dentro de la circunscripción judicial o a menos de 200 km. del asiento del juzgado. Y no así para quienes se domicilien fuera de la circunscripción o a mayor distancia que la indicada, a los que se impone la carga de declarar ante el juez letrado más próximo a su domicilio (art. 420 CPCC).
El domicilio real oportunamente denunciado por el apoderado de la parte – en este caso la actora Jorgelina Tronelli – subsiste mientras no se denuncie otro distinto y se notifique por cédula a la contraparte (art. 42 CPCC). Por lo que, en las circunstancias de autos y allende su certeza, el certificado de domicilio de fs. 392 no resulta oponible a las contrarias (con el alcance pretendido), atento haberse presentado de manera concomitante con la propia audiencia.
Para el supuesto de enfermedad del declarante, el código adjetivo prevé la posibilidad de llevar a cabo la absolución de posiciones en el domicilio o lugar donde se halle el enfermo; o bien disponer la postergación de la audiencia o admitir que se absuelvan posiciones por intermedio de apoderado (Art. 418 CPCC).
La enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, se estará a los términos del artículo 417, párrafo primero (Art. 419 CPCC).
En ese contexto, considero que no procede la confesión ficta procurada por las ponentes. Puesto que estas últimas no impugnaron el referido certificado médico, ni en lo relativo a la oportunidad en que fue acompañado, como así tampoco en cuanto a su autenticidad y veracidad de contenido. A partir de lo cual debo tener por cierto el impedimento de salud alegado por la absolvente y, por consiguiente, concluir que su ausencia se debió a una justa y acreditada causa.
Aclaro, no obstante, que la confesión ficta (o tácita o de efectos por ausencia), para su determinación como prueba, debe estar abonada por otras probanzas del proceso, en este caso inexistentes.
9.4.-
En consonancia con todo lo expuesto precedentemente, y con apoyatura, principalmente, en la pericia accidentológica producida en autos, arribo a la conclusión que lo que motivó el derrape y consecuente descontrol y despiste del automotor fue el estado de la carpeta asfáltica, interrumpida por un tramo de superficie cubierta por una capa de material pétreo de espesor irregular.
Además, a partir de lo que resulta del relevamiento policial estoy convencido que el sector en donde se desarrollaban las tareas no estaba debidamente señalizado.
Indiscutiblemente, la ruta es una cosa que se torna riesgosa cuando no se encuentra en buen estado o cuando en ella hay obstáculos – sin apropiada señalización - que vedan su tránsito seguro.
De tal forma, según mi ponderación ex post facto, en este caso la cosa inerte riesgosa – ruta en reparación con manto de piedra y sin adecuada señalización -constituyó un peligro concreto y, en definitiva, fue el elemento primordial del siniestro.
El ejecutor de la obra debió adoptar medidas adecuadas para evitar accidentes, y que quienes transitan por el camino en tales condiciones lo hicieran sin riesgo.
Es previsible, pues, el riesgo o peligro potencial que la “cosa” era susceptible de producir en tal estado o condición de uso; más aún para el demandado, por la especial actividad que desarrolla. Y también, por lo tanto, evitable aquél peligro de haberse obrado con la debida atención y conocimiento de la cosa (arts. 901, 902, 904, Cód. Civil).
El hecho de tratarse la ruta (en reparación) de una cosa estática no importa que la misma no pueda ser generadora de un riesgo, puesto que si bien normalmente no se trata de una “cosa peligrosa” en sí misma, en unión con determinadas situaciones – como en este caso ocurrió - puede generar un riesgo o el peligro de la producción de un daño. Es que la actividad o cosa más inofensiva puede, en ciertas circunstancias, volverse peligrosa (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 1971, T. I, ps. 124/125, especialmente notas 168 y 169).
En jurisprudencia se ha dicho: "Siendo que el tramo de la ruta en el cual sucedió el accidente se encontraba en mal estado (roturas, pedregrullo y toscas), que las banquinas se encontraban socavadas e inundadas y que la señalización de algunas de estas circunstancias no existía, es evidente que la misma reúne los recaudos necesarios para ser considerada una cosa riesgosa o viciosa, y por ende aplicable la parte 2, párr. 2, art. 1113, Código Civil." (Olmos, Carina Fernanda y otros vs. Dirección Nacional de Vialidad y otros s. Daños y perjuicios Cám. Fed. de Apel., Mar del Plata; 12/02/2010; Rubinzal Online; RC J 13767/10).
Con todo ello, entonces, enmarcado en la teoría del riesgo creado conforme disposición del art. 1113 del Código Civil, y de acuerdo a las concretas circunstancias del caso, tengo por demostrada la decisiva incidencia causal de la cosa riesgosa o viciosa, ya descripta, en la producción del resultado perjudicial (accidente y daños resultantes).
Lo que torna operativa la presunción legal de responsabilidad objetiva de la empresa demandada, en tanto reconoció ser adjudicataria y ejecutora de la obra en construcción o reparación, y por lo tanto su calidad de “guardián” de la misma.
Para liberarse total o parcialmente de tal responsabilidad, y conforme su postura defensiva, debió acreditar la culpa de la víctima (Art. 1113, C.C.), lo que – según se hará notar a continuación - no logró hacer, como así tampoco su aseguradora.
En cuanto a la existencia de señalización, la accionada alegó que cumplió con las normas referentes a la obligatoriedad de señalizar el tramo de trabajo, conforme las normas establecidas en el pliego de licitación; que en lo que al caso concierne, en el Km 2318 aproximadamente, a 3 km antes del lugar del hecho, se visualizaban carteles con el letrero "Peligro Obra en Construcción MAX 40". Sin embargo, ello no se condice con el relevamiento efectuado por el personal policial que labrara la planilla de accidente, y que solamente da cuenta de la existencia de un cartel móvil, caído en la banquina de la ruta, a unos 60 metros del puente Arroyo China Muerta, con la indicación: “PELIGRO BANQUINA DESCALZADA”.
Del artículo 45 -Mantenimiento del tránsito y señales de Seguridad- del pliego de licitación, punto 2, surge que "Es obligación del contratista señalar todo el recorrido, asegurando su eficacia con todas las advertencias necesarias para orientar, guiar el tránsito y prevenirlo, tanto de día como de noche...".
Al respecto, del informe agregado a fs. 341/342 por la Dirección Provincial de Vialidad surge que: "...conforme los términos del art. 45 apartado 3) y 4) del Pliego Particular de Condiciones que regía la Obra: "EJECUCION DE BACHEO DE BORDE Y CALZADA Y SELLADO BITUMINOSO EN RUTA NACIONAL N°40, TRAMO KM 2313,4 (PUENTE CHINA MUERTA)-KM 2354 (PUENTE PICUN LEUFU)": A) La misma NO se paralizó en oportunidad alguna durante su ejecución por razones de falta de señalización o por falta de efectividad en las medidas de seguridad. B) No se multó en oportunidad alguna a la contratista OSCAR RAÚL QUIDEL, EMPRESA CONSTRUCTORA VIAL, por falta de colocación de señales de seguridad necesarias en zona de obras".
Asimismo, de lo informado por Vialidad Nacional a fs. 216/244, de las disposiciones sobre señalamiento de obra en construcción, surge que "Con el propósito de garantizar la seguridad de los usuarios de la ruta, terceros y personal afectado a la obra Contratista deberá disponer bajo su exclusiva responsabilidad, el señalamiento adecuado de las zonas en que a raíz de los trabajos realizados o en ejecución, o por causas imputables a la obra, se originen situaciones de riesgo tales como: estrechamiento de calzada, desvíos provisorios, banquinas sueltas o descalzadas, excavaciones o cunetas profundas, desniveles en el pavimento o entre trochas adyacentes, riego con material bituminoso, voladuras, máquinas u obreros trabajando, etc." Y el apartado L.XIX 2.1 Carteles: "...los carteles estarán provistos de sostenes móviles o fijos según el uso que deba darse a los mismos, debiendo presentar su borde inferior una altura de 1,30 m. respecto de la cota del eje de calzada. Las señales deberán mantenerse visibles, limpias, reflectantes y emplazadas en los lugares previstos en el esquema aprobado durante el tiempo en que su mensaje sea necesario para el fin propuesto". Apartado L.XIX 4.8 "El contratista estará obligado a mantener la totalidad de los carteles, dispositivos y elementos en sus lugares de emplazamiento y en perfecto estado de mantenimiento. Pare ello deberá implementar el control permanente, durante las 24 hs., del esquema aprobado…"
El demandado no logró probar que tales lineamientos y normativa referente a la señalización se hallase cumplida, más allá de sostener que no recibió multas por tales razones, lo cual fue informado por el organismo competente y nada aportó a fin de poder comprobarse que en el día del siniestro la cartelería obligatoria se encontrara debidamente posicionada a efectos de ser visualizada por los automovilistas que por dicho tramo de la ruta circulaban.
Que tal razonamiento cabe también respecto del alegado exceso de velocidad en que transitaba la actora, atento que como informara el perito en su oportunidad, "de los elementos obrantes en el expediente de autos, no se puede efectuar un cálculo verosímil de la velocidad que traía el vehículo de la parte actora". Y a fs. 355 el experto realiza una valoración de la velocidad, y calcula la misma en 81 Km/h.
En cuanto a la diferente determinación de la velocidad efectuada por el consultor técnico, me remito a lo ya expuesto en el considerando 9.2.
Cabe inferir que si bien se trataba de un lugar en el que se realizaban tareas sobre la calzada, en la que la velocidad media debía ser de 40 km/h, y que la conductora pudo haberse desplazado a una velocidad mayor atento que transitaba en un tramo recto y que en condiciones normales la velocidad permitida es de 110 Km/h, lo cierto es que la circunstancia de que no estuviera debidamente señalizado dicho trayecto, implicó que las actoras no adoptaran los recaudos para aminorar la velocidad e ingresar a la calzada que se encontraba en reparación con la debida precaución y destreza a efectos de evitar las consecuencias dañosas que efectivamente ocurrieron. Sin tal señalización, pues, la ruta no presentaba ninguna particularidad que obligue a disminuir la velocidad de marcha.
En definitiva, por las razones hasta aquí expuestas, concluyo que el demandado Oscar Raúl Quidel deberá responder por los daños sufridos por las pretendientes (en cuanto se acrediten y se estimen procedentes).
Obligación que se hará extensiva a la aseguradora citada en garantía, con los alcances y en la medida del seguro, cuyos límites – dejo puntualizado - resultan oponibles a los terceros damnificados.
Esto último conforme la doctrina legal del STJRN expresada en los precedentes “FLORES, LUCAS ARIEL C /GIUNTA, GUSTAVO CEFERINO Y OTRO S/ ORDINARIO S/ CASACION (STJRN Se. 24 de fecha 19/04/2017) y, anteriormente en “LUCERO, OMAR ARIEL C/SAN ROMAN, LILIANA E. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS S/CASACION” (STJRN Se. Nº 50 de fecha 28 de agosto de 2013), ambos en concordancia con el fallo “BUFFONI” de la CSJN.
10.- Daños reclamados.
Que así fijada la responsabilidad y consecuente obligación de resarcir del demandado y de la citada en garantía, corresponde ahora determinar la procedencia y extensión de los daños reclamados.
Recuerdo que aquellos daños que se alegan y por cuya reparación se reclama, deben ser comprobados seriamente, puesto que no puede su existencia basarse solo en presunciones, sin caer en el riesgo de provocar una injusta distribución económica entre las partes; puesto que, en el marco del proceso civil con base en la responsabilidad objetiva, en el que nos encontramos, las decisiones judiciales tienden a “reparar” los perjuicios sufridos por quien deba responder por ellos, recomponiendo la situación anterior al evento dañoso, en la medida de lo posible; sin obviar que en su resultado debe ser resguardado el equilibrio justo entre los patrimonios de las partes, sin promover que se constituyan en fuentes de enriquecimiento sin causa.
Dejo en claro, además, que las sumas pretendidas en el escrito de inicio no configuran límite alguno a la facultad decisoria del órgano jurisdiccional, si el pedimento no se sujetó estrictamente a una suma determinada, sino que quedó diferido a "lo que en más o en menos resultara de la prueba", y en tal sentido, por tratarse de uno de los supuestos mentados por el art. 330 última parte del Código Procesal, es posible que en la sentencia su fijación supere lo estimado por la parte, si se acredita que la cuantificación del daño debe ser mayor. Sin que lo anterior importe incongruencia.
La actora TRONELLI JORGELINA PAOLA, reclamó: a) Daños materiales: 1- Gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica por la suma de $2.000; b) Daño físico cuantificando la suma de $80.000; c) Daño Moral en la suma de $40.000; d) Daño psíquico por $30.000; e) Gastos futuros: 1- Tratamiento psicoterapéutico: $15.000, 2- Tratamientos médicos futuros: $2.000; f) Gastos de reparación de la unidad peticiona de acuerdo a los presupuestos acompañados la suma de $8.407,45; g) Privación del uso del automotor estima $3.000 y h) Pérdida del valor venal: $5.000.
Por su parte, la actora AURELIA ASUNCIÓN NERLA reclamó indemnización por : a) Daños materiales: 1- Gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica por la suma de $2.000; b) Daño físico cuantificando la suma de $30.000; c) Daño Moral en la suma de $15.000; d) Daño psíquico por $10.000; e) Gastos futuros: 1- Tratamiento psicoterapéutico: $15.000, 2- Tratamientos médicos futuros: $2.000.
A continuación se considerará el reclamo de cada uno de los rubros e importes pretendidos, aunque por razones metodológicas no se lo hará en el orden enunciado en la demanda, sino en otro distinto.
10.1.- Daño Físico (incapacidad sobreviniente):
10.1.1.-
La incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones, t. IV-A, pág. 120; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272).
Siendo que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (Zavala de González, Daños a las personas – Integridad psicofísica, t. 2 a, pág. 41).
Sostuvieron las accionantes que como consecuencia del accidente sufrieron lesiones graves que le han dejado como secuela una incapacidad física de grado parcial y carácter permanente.
En el caso de la Sra. Tronelli, se adujo en la demanda que padeció severo traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento por unos instantes; severo esguince cervical y dorsolumbar postraumático; severo traumatismo costal; esguince de rodilla derecha; escoriaciones varias.
Mientras que, respecto de la Sra. Nerla, se enunciaron los siguientes daños físicos: severo traumatismo de cráneo seguido de un cuadro obnulatorio; cervicalgia traumática; severo traumatismo costal; severo traumatismo de hombro izquierdo con afectación de partes blandas; escoriaciones varias.
Según lo descripto en la demanda, acaecido el hecho fueron asistidas en el hospital de Las Coloradas y luego derivadas al hospital de San Martín de los Andes.
De la planilla de accidente (fs. 29 y vta.) y, especialmente de los respectivos certificados expedidos por el médico interviniente en la diligencia policial (fs. 566/567), surge que al momento del examen las actoras no presentaron “lesiones vitales”.
Asimismo, en el informe del Hospital Las Coloradas agregado a fs. 450 se indica en el libro de actas y pericias policiales y judiciales del día 06/04/2007 no está registrada la atención de alguno de esos pacientes (en referencia a las actoras en autos); y que en el reporte de enfermería está registrada la salida para atender un accidente de tránsito ocurrido en la ruta nacional Nº 40 a la altura del paraje China Muerta, indicando que los ocupantes del rodado se encuentran bien, son atendidos en el mismo lugar, no requieren internación ni traslado al hospital.
A fs. 358/360 el Hospital de San Martín de los Andes acompañó fotocopia certificada de la hoja de atención por guardia de la Sra. Tronelli Jorgelina y Nerla Aurelia, de donde resulta que fueron atendidas en fecha “07/04” (de 2007, se infiere), habiéndose diagnosticado a la Sra. Tronelli: cervicodorsalgia, destino ambulatorio. A su vez, a la Sra. Nerla se le diagnosticó dorsalgia, destino ambulatorio, y medicación efectuada ibuprofeno.
Por otra parte, a fs. 297/298 la Clínica de Traumatología del Comahue acompañó copia de historia clínica de la Sra. Tronelli, de la que surge que en fecha 09/04/2007 realizó una consulta por accidente de tránsito, examen físico: hematomas de tórax por cinturón de seguridad, dolor en hemitorax izquierdo, columna cervical sin particularidades, estudios especiales: Rx: ok, tratamiento: AINES + clonazepam. Nueva consulta en fecha 12/04/2007: paciente continúa con dolor paravertebral cervical, movilidad restringida de la columna cervical, tratamiento: FKT x 10. En consulta de fecha 25/04/2007 con leve mejoría de contractura, tratamiento: continuar con Fkt. Finalmente en fecha 03/09/2007 surge consulta: paciente con cefaleas hemicraneanas limitación de la movilidad del brazo con dolor en la región del hombro derecho.
De la pericia médica practicada por el Dr. Rujana, cuyo respectivo dictamen obra a fs. 555/557, se desprende que examinó a las actoras y analizó estudios y documentaciones médicas (que anexó a fs. 558/570).
En cuanto al mecanismo del accidente y sus secuencias, refirió: “Reciben asistencia médica, no presentando lesiones óseas. Aurelia Asunción Nerla presentó pérdida del conocimiento de aproximadamente 40 minutos. Continúa en la actualidad con cefaleas, mareos, llanto fácil, pérdida de memoria. Jorgelina Paola Tronelli presentó hernia de disco cervical intervertebral, siendo intervenida quirúrgicamente. Continúa en la actualidad con cervicobraquialgia significativa.
Respecto de la Sra. Tronelli, el experto evaluó en particular columna cervical y sus diversos movimientos, que expresó en grados.
Con relación a la Sra. Nerla, aparte de la evaluación física, indicó la realización de un electroencefalograma, que evidenció resultado “anormal por alfa alterada” (Dr. Miguel Ayup, Neurólogo).
Acerca de los diagnósticos, concluyó el perito que se tratan de secuelas compatibles con accidente de tránsito (más definidamente, al responder los puntos de pericia expresó: “las lesiones tienen relación de causalidad con los hechos que se denuncian”); en el caso de la Sra. Aurelia Asunción Nerla: “síndrome post conmocional” que apareja una incapacidad permanente de grado parcial y carácter definitivo del 20 %.
Y en cuanto a la Sra. Tronelli: “Hernia de disco intervertebral cervical operada”, incapacidad 15 %.
Lo anterior, según justificó el especialista, basado en el Baremo General Para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi.
El referido dictamen pericial no fue impugnado por las partes, ni tampoco fueron requeridas explicaciones al experto. Y aun cuando carece de valor vinculante para el órgano jurisdiccional, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en fundamentos objetivamente demostrativos de su equívoco (no evidenciados en este caso).
Encuentro entonces comprobado que las actoras sufrieron lesiones que reconocen nexo causal con el accidente que motiva esta causa; y en cuanto a su magnitud y consecuencias, estaré al porcentaje de incapacidad determinado – en cada caso -por el perito médico.
10.1.2.-
Puntualizando la integridad personal de la persona humana, la CSJN señaló: “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” CS, Fallos: 334:376, (CSJN, Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 334:376).
Como parámetro para compensar el rubro de daño físico recurriré a la doctrina sentada por nuestro STJ en los precedentes: “HERNANDEZ, Fabián Alejandro c/EDERSA s/Ordinario” y “PEREZ BARRIENTOS, David del Carmen c/ ALUSA S.A. y otra s/ SUMARIO s/ INAPLICABILIDAD DE LA LEY”, aplicando la siguiente fórmula: C = A * (1 - Vn) * 1 / i * % de incapacidad. En la que (A) = a la remuneración anual, que no sólo resulta de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido, teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n) = es i la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años; (i) = la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); (%) = el porcentaje de incapacidad laboral; (Vn)= Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1 / (1 + i) elevado a la "n".-
Siguiendo tales lineamientos, fijo como base para el cálculo los ingresos de la actora Jorgelina Tronelli – devengados a la fecha del siniestro como dependiente de Oleoductos del Valle S.A. – que según informe de ANSES de fs. 304/332 ascendían a la suma de $3.620 mensuales; computo el porcentual de incapacidad determinado en 15 % y tomo en cuenta la edad de la mencionada víctima al momento del hecho dañoso (32 años). Tras aplicar tales variables, la fórmula matemático financiera señalada arroja un resultado de $ 202.586,77.- (capital histórico).
A dicho importe se debe adicionar los intereses devengados desde el 06/04/2007 (fecha del accidente), hasta el momento de su efectivo pago, según tasa “mix” (promedio activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina – en adelante BNA- hasta el 27/05/2010; a partir de allí y hasta el 22/11/2015 tasa activa del BNA; desde el 23/11/2015 tasa del BNA para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- hasta el 31/8/2016; desde el mes de septiembre de 2016, la tasa vigente en el BNA para préstamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales y desde el 1° de agosto de 2018 la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Todo ello de acuerdo con la Doctrina Legal obligatoria del STJRN adoptada en los precedentes “CALFIN” [Se. Nº 201/92]; “LOZA LONGO” [Se. Nº 43/10]; “JEREZ” [Se. 105/15], “GUICHAQUEO” [Se. 76/16] y “FLEITAS” [Se. 62/2018].
Practicada la correspondiente liquidación hasta el momento del presente pronunciamiento (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 616.905,10.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 819.491,87.- que, a esta fecha y en favor de la accionante Tronelli, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).-
10.1.3.-
Similar tratamiento debe seguirse para la cuantificación del perjuicio de la restante pretendiente, Sra. Nerla.
En este caso, tomo como base sus ingresos a la fecha del siniestro como dependiente de SESA Internacional S.A., que según informe de ANSES de fs. 304/332 ascendían a la suma de $ 550,52; computo el porcentual de incapacidad determinado en 20 % y tomo en cuenta la edad de la mencionada víctima al momento del hecho dañoso (61 años). Tras aplicar tales variables, la fórmula matemático financiera ya señalada arroja un resultado de $ 13.086,29.- (capital histórico).
Calculados los intereses que debe adicionarse a tal importe, según las tasas judiciales aplicables en cada período (precedentes “CALFÍN”; “LOZA LONGO”; JEREZ”; “GUICHAQUEO” y FLEITAS”), los mismos ascienden a $ 39.849,61.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 52.935,90.- que, a esta fecha y en favor de la accionante Aurelia Nerla, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).-
10.2.- Daño Psicológico: Además de la reparación por las lesiones físicas, las actoras reclamaron de manera separada un resarcimiento por el daño psíquico que afirmaron haber sufrido como consecuencia del accidente. Por este concepto, que también diferenciaron del daño moral, en la demanda se estimó en $ 30.000.- el resarcimiento para la Sra. Tronelli; y en $ 10.000.- para la Sra. Nerla.
Desde la psicopsiquatría forense se entiende por daño psíquico toda forma de deterioro, detrimento, disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, impactando sobre las esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita, sea en forma transitoria o permanente, la capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa. Dentro de las notas constitutivas del daño psíquico, tenemos: 1) exigencia de un hecho traumático significativo en la historia vital del sujeto; 2) constatación pericial de un síndrome claro y preciso (cuadro esencialmente desadaptativo y, por ende, psicopatológico); 3) causal de limitación real del psiquismo; 4) nexo causal o concausal debidamente acreditado; 5) cronificado o jurídicamente consolidado (conf. CASTEX, Mariano N., "El daño en psicopsiquiatría forense", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, ps. 29 y 31).
Desde una perspectiva jurídica, Daray delimita al daño psicológico como “la perturbación transitoria o permanente del equilibro espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder por ella” (Hernán Daray, “Daño Psicológico”. Ed. Astrea, 2° Edición, pág. 16).
Empero, no toda alteración anímica a consecuencia del hecho constituye lesión psíquica en sentido propio. Ésta constituye una enfermedad (más o menos estable o bien transitoria o accidental); en su virtud y por ejemplo, no hay daño psíquico en el sentido estudiado respecto de la perturbación anímica que de ordinario acompaña a dolores emergentes de un daño físico, en tanto no se advierta aquel matiz patológico.
Ahora bien, aunque admito tal autonomía (solo conceptual) del daño psíquico o psicológico, considero – en consonancia con la postura tradicional - que los daños a la persona concebidos desde las consecuencias que de ellos derivan y consiguientemente en su faz resarcitoria, solo pueden ser de tipo patrimonial (o material) o extrapatrimonial (o moral), según produzcan o representen un menoscabo directo sobre el patrimonio, o no (sobre el espíritu).
Partiendo de ello, concuerdo con la tesis mayormente afianzada en doctrina y jurisprudencia (entre otras diversas), que concluye que el daño psicológico no constituye un tercer género de daños entre el moral y el patrimonial, sino que – como remarca Galdós - tiene un carácter dual. Pues el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en forma indistinta y aún simultánea tanto en el daño moral como en el daño patrimonial (Galdós, Jorge M., “Acerca de daño psicólogico” JA 2005-I-1197 – SJA 3/3/2005).
En esa línea se pronunció la CSJN, señalando que “aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral (CSNJ, “Mochi, Ermanno y otra c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, 20/03/2003. Fallos: 326: 847)
Implica lo que se viene exponiendo - y es importante distinguir - que el daño resarcible (esto es, lo que se indemniza y que constituye el presupuesto necesario para el surgimiento de la obligación pertinente) no es la lesión en sí misma, sino las concretas consecuencias perjudiciales que acarrea, sean patrimoniales y/o espirituales. Tal visión, desde mi punto de vista, es la que ha receptado el nuevo Código Civil y Comercial en los arts. 1726, 1738, 1740 o 1741, entre otros. Y si bien ese cuerpo normativo no resulta aplicable al caso en discusión (art. 7 CCC), es indudable su valor como pauta interpretativa.
Así, en general el daño psíquico puede constituir un daño patrimonial emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica etc. y por la incapacidad que produce, y simultáneamente un daño extrapatrimonial por las aflicciones, dolores, molestias y padecimientos que provoca en el sujeto.
Considero entonces que la pretensión resarcitoria en cuestión - daño psicológico - debe analizarse bajo tal enfoque.
Y, por lo tanto, establecerse ahora si en el caso particular de autos se verifica un perjuicio en la psiquis de las pretendientes que conlleve a una disminución de sus aptitudes para el trabajo o para la vida de relación que justifique su inclusión dentro de la incapacidad sobreviniente (daño patrimonial). Entendiendo que esta última no es solo la frustración de la capacidad de ganancias o su limitación, sino la merma sufrida por la persona en su integridad.
Sin que ello obste a que luego, además, se pondere la eventual repercusión extrapatrimonial (o moral) del daño psicológico, en caso de hallárselo configurado.
En el caso de autos, de la pericia psicológica cuyo dictamen obra a fs. 463/465, luego de realizar exámenes y entrevista psicodiagnóstica, se desprende que en el test de Bender (apartado II de fs. 464), la Sra. Nerla posee un psiquismo bien estructurado. Sin embargo hay un monto de angustia en su psiquis que puede ser producto del accidente.
La prueba realizada por la Sra. Tronelli muestra que su estructuración psíquica es adecuada a su edad y nivel de estudios. Si bien posee claridad de pensamiento, aparecen indicios de un monto de angustia leve. Este es un remanente del afecto provocado por el accidente, que todavía se está metabolizando en su tratamiento psicológico.
Que en las conclusiones arribadas por la perito, sostiene que respecto de la Sr. Nerla, tanto el accidente como sus consecuencia han influido negativamente en el estado de salud psíquica. Por lo que presenta secuelas traumáticas derivadas del accidente, al no poder realizar ciertas actividades físicas, especialmente aeróbicas, perdiendo una fuente importante de placer y síntomas depresivos. No se observan alteraciones en su capacidad de atención, memoria y concentración. Sin embargo la motivación si se encuentra afectada.
En lo que concierne a la Sra. Tronelli, concluye que el accidente y especialmente sus consecuencias ha influido negativamente la salud psicológica. Presenta como secuelas traumáticas no poder realizar ciertas actividades físicas, a su vez, al no poder realizar fuerza tiene muchas dificultades para disfrutar de la crianza de su hijo, es decir, le cuesta alzarlo y cuidarlo en la media que crece, por lo que presenta síntomas depresivos. En cuanto al estrés post-conmocional, todavía se observan sus efectos en las pruebas realizadas, aunque en menor medida. No se observan alteraciones en su capacidad de atención, memoria, motivación y concentración.
Allende los diagnósticos enunciados por la especialista, no observo que exista en las peritadas una sintomatología que se condiga con un cuadro de tipo patológico permanente (no surge esta última condición), que fundamente en forma suficiente que exista una lesión psíquica que tenga nexo causal exclusivo con el hecho, más allá de la entrevista personal de las mismas en las que refieren al siniestro.
Según la pericia, ninguna de las accionantes evidenció alteraciones de sus funciones psíquicas atención, memoria y concentración, sino que los indicadores se relacionarían, principalmente, con pérdida de placer y motivación.
Dice Ester Martín, "Con mucha frecuencia en pericias psicológicas de oficio se define al “daño psíquico como toda perturbación, trastorno, enfermedad, síndrome, o disfunción; que a consecuencia de un hecho traumático sobre la personalidad del individuo acarrea una disminución en su capacidad de goce, que afecta su relación con los otros y/o con el medio, sus acciones, etc.; ...Reducir “daño psicológico” a la disminución de capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa, es minimizar el concepto fundamental, que debe constatarse un estado patológico novedoso transitorio o permanente que requiere de un tratamiento formal, psicológico y psicofarmacológico, indemnizable conforme los criterios de las distintas leyes que se aplican (patología consolidada en plazos de ley o bien cuando se transforma en una secuela irreversible). (Cf. Ester Norma Martín, en Cáp. VI. "Temas Médicos y Periciales que se presentan en los Tribunales en los reclamos por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales", Coord. Miguel Ángel Maza. Academia de Intercambio y Estudios Jurídicos, Págs. 72/73).
No es posible soslayar que la batería de test utilizada como base de la prueba científica, brinda indicadores de patologías posibles, aunque puede portar errores de análisis dado que son métodos que se constituyen a través de respuestas voluntarias del sujeto peritado. En el presente se observa que la valoración pericial carece de un correlato en la clínica médica, estudios o interconsultas. Según Ester Norma Martín "Las pruebas complementarias como su nombre lo indican, tienen un valor que siempre va asociado a la clínica verificable". (Pág. 78 de la obra citada).
La Excma. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta localidad se ha expedido ya sentando posición en favor de la distinción entre ambos aspectos, afección emocional vs. afectación patológica, que integraran según se trate del rubro de daño extrapatrimonial o patrimonial según corresponda, y agrega con relación a este tema: "... las pericias psicológicas no muestran una verdadera perturbación transitoria o permanente de la psiquis que permita merituar un daño psicológico en forma autónoma. Así ha señalado esta Cámara en autos “Acuña Varela” que la diferencia esencial: “entre el daño moral y el daño psicológico es que el desequilibrio espiritual que provoca el hecho indemnizable, en este último caso es patológico. El daño psicológico no patológico se encuentra subsumido dentro del daño moral, es decir, no corresponde indemnizarlo en forma independiente o autónoma” (“Acuña Varela Edmundo David c/ Riccono Hugo Victor s/ Ordinario” Expte. Nº, 11/02/2010, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de Cipolletti - Dres. Edgardo J. Albrieu, Alfredo D. Pozo y Dr. Jorge E. Douglas Price).
Finalmente, en este caso no puede perderse de vista que la incapacidad física que en la pericia médica se otorgó a la accionante Nerla – y cuya respectiva indemnización ya fue cuantificada – se basó en el diagnóstico de “Síndrome Postconmocional”, que en los baremos o tablas de evaluación de incapacidades está incluido como trastorno o desarrollo psiquiátrico originados en un traumatismo de cráneo. De modo que lo atinente a ello ha quedado ya subsumido en aquella pericia.
En consecuencia, se desestimará el reclamo por daño psicológico patrimonial, sin perjuicio de tener presente las consideraciones del perito como factores de ponderación del daño moral reclamado y reconocer la partida resarcitoria destinada a los tratamientos psicológicos recomendados por la profesional.
10.3.- Daño extrapatrimonial o moral. Por este concepto se demandó la suma de $ 40.000 para la Sra. Tronelli y $ 15.000 para la Sra. Nerla.
El daño moral ha sido definido como la “modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47).
Se caracteriza por la lesión cierta sufrida en los sentimientos íntimos del individuo que, determinada por imperio del art. 1078 del Código Civil y con independencia de lo establecido por el art. 1068 del mismo código, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar.
En los supuestos de responsabilidad que provenga de un acto ilícito (aquiliano) el daño moral no requiere de prueba específica alguna y debe tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica (in re ipsa), correspondiendo la prueba en contrario al sindicado o sindicados como responsables.
Con las dificultades que entraña, lo resarcible y que ahora se intenta establecer es el “precio del consuelo”, en busca de mitigar del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias; de proporcionarle al damnificado recursos aptos para menguar el detrimento causado, de permitirle acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia (CSJN, 04/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).
No comparto que el daño moral se cuantifique a partir de su cotejo con el monto del daño material y aplicando – directamente- un porcentaje respecto de lo concedido por este último (tal criterio indemnizatorio de proporcionalidad ha sido, generalmente, desestimado la doctrina y jurisprudencia).
Ahora bien, no es fácil determinar el importe tendiente a resarcirlo porque – justamente - no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, a los padecimientos que experimenta y a la incertidumbre sobre su restablecimiento, en síntesis, a los agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima, que no siempre resultan claramente exteriorizados.
Su monto, así, queda librado a la interpretación que debe hacer el sentenciante a la luz de las constancias aportadas a la causa, tratando siempre de analizar, en cada caso, sus particularidades, teniendo siempre presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer, en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales sufridas.
En este caso, claramente las lesiones físicas sufridas – corroboradas por prueba pericial - han tenido incidencia o implicaron un condicionamiento negativo para las accionantes; su calidad de vida ha sido menoscabada, su existencia ha sufrido de algún modo un tipo de intromisión negativa injustificada por causa del daño.
Sendas pericias, médica y psicológica, denotan las limitaciones que deben sobrellevar las actoras como consecuencia de las lesiones (secuelas permanentes), no solo por la propia merma funcional y su repercusión en sus actividades, sino también en cuanto a la vida social en sus diversas manifestaciones.
En tales condiciones y teniendo en cuenta las pautas expuestas precedentemente, la índole del hecho generador del daño, las circunstancias particulares de la causa y las personales de cada una de las pretendientes, fijo el resarcimiento por daño moral en la suma de $ 200.000.-, para la Sra. Tronelli y en la suma de $ 150.000.- para la Sra. Nerla, así cuantificado – como deuda de valor – a valores actuales a la fecha de esta sentencia (art.165 CPCC). Por lo tanto, tal importe solamente devengará los intereses desde el dictado de la presente, en caso de incumplimiento de la condena dentro del plazo, conforme tasa judicial ya señalada (precedente “FLEITAS”, STJRN).
10.4.-Daño emergente. Conceptualmente, es lo que efectivamente el damnificado tuvo que gastar (daño emergente actual) o deberá gastar (daño emergente futuro), como consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho lesivo que le produjo la incapacidad.
Tales desembolsos son imputables al responsable del hecho dañoso a tenor de lo dispuesto por los arts. 901 y siguientes del Código Civil.
Bajo este acápite, cabe analizar el reclamo de la parte actora por gastos de gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica; y gastos futuros por tratamientos psicoterapéuticos y médicos.
10.4.1.- Gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica.
Las accionantes reclamaron indemnización en concepto de gastos de farmacia, radiografías consultas médicas y otros que, según afirmaron, debieron realizar como consecuencia del accidente.
Al respecto, los gastos farmacéuticos por compra de medicamentos y asistencia médica, deben ser reintegrados aunque no se hayan demostrado documentadamente, pues ellos se presumen cuando median lesiones que los justifiquen (criterio que en la actualidad se encuentra receptado en el artículo 1746 del CCyC).
Teniendo en cuenta las características del hecho y las lesiones sufridas por las actoras, quienes recibieron atención en centros asistenciales públicos y privados, entiendo que en la mayoría de los casos se efectúan desembolsos no cubiertos totalmente (100 %) por el servicio público de salud ni – eventualmente - por las obras sociales. Así, en base a la referida presunción que rige, aparte de mi convencimiento basado en las máximas de la experiencia, no dudo que la Sras. Tronelli y Nerla – en el contexto que aquí se analiza - incurrieron en gastos que implicaron un detrimento a su patrimonio.
Al tiempo de interposición de la demanda (6/9/2009) las actoras tarifaron esta partida indemnizatoria en $ 2.000.- para cada una de ellas. Tal importe, actualizado mediante la tasa de interés judicial, equivaldría a esta fecha a esta una suma próxima a $ 7.500.- Valor resultante que, a la postre, estimo prudente y razonable reconocerles – individualmente - como monto resarcitorio del rubro (art. 165 CPCC). Así lo decido.
Y puesto que dicho importe indemnizatorio de $ 7.500.- se ponderó y fijó a valores actuales (fecha de esta sentencia), no corresponde añadirle intereses, sino solo en caso de incumplimiento de la condena, según la tasa establecida en el ya citado precedente “FLEITAS” [Se. 62/2018], Doctrina Legal obligatoria del STJRN.
10.4.2.- Tratamiento psicoterapéutico: Ambas actoras reclamaron la suma de $ 15.000.- para afrontar el tratamiento de un especialista en la materia para sobrellevar y tratar de solucionar paulatinamente el trauma psíquico producido por el accidente que motiva la presente.
Al respecto, con referencia a la Sra. Tronelli la perita indicó que está en tratamiento psicológico desde que tuvo el accidente y que se le recomienda continuar con su tratamiento actual. Sin embargo, no describió en qué habría consistido el mismo hasta allí, como así tampoco cuáles serían las características bajo las cuales debería proseguir. Lo que complica la cuantificación del perjuicio, dada la ausencia de parámetros definidos.
En cuanto a la Sra. Nerla, la recomendación fue que inicie un tratamiento psicológico por los síntomas observados, bajo el siguiente esquema psicoterapéutico: una (1) sesión individual semanal -durante los primeros 18 meses-; y una (1) sesión individual quincenal -hasta completar el segundo año-. Con respecto al costo de los honorarios psicológicos, señaló la perita que cada sesión asciende a la suma de $100 -sugerencia del Colegio de Psicólogos de Neuquén, según valores vigentes a marzo 2011.
Por lo tanto, entiendo que corresponde receptar el rubro en estudio, a favor de Sra. Nerla, por la suma de $ 8.400, a razón de $ 100 por cada consulta profesional, durante 84 sesiones en total (4 sesiones por mes durante 18 meses; 2 sesiones por mes durante 6 meses restantes para completar el segundo año de tratamiento); valorizados desde la fecha en que fueron presupuestados por la perito (07/06/2012), generándose intereses desde esa oportunidad hasta la fecha de su efectivo pago, según las tasas y respectivos períodos de vigencia establecidos por la ya Doctrina Legal obligatoria del STJRN ya referidas: precedentes “CALFÍN” [Se. Nº 261/92]; “LOZA LONGO” [Se. Nº 43/10]; “JEREZ” [Se. 105/15], “GUICHAQUEO” [Se. 76/16] y “FLEITAS” [Se. 62/2018].
Efectuada la respectiva liquidación hasta el momento de la presente sentencia (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 22.836,54.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 31.236,54.- que, a esta fecha, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).
Otra suma semejante se acordará también a la Sra. Tronelli, puesto que dada extensión del tratamiento llevado a cabo por la misma (y que debe continuar), según lo que resulta de la pericia, y aun cuando no hayan sido especificadas sus características ni asiduidad, puede inferirse que su costo – razonablemente y cuanto menos - resultaría equiparable al determinado en el caso de su madre, Sra. Nerla.
10.4.3.- Tratamiento médico futuro: Se afirmó en la demanda que las accionantes deberán someterse a tratamientos médicos para evitar el agravamiento de sus secuelas, peticionado por el presente rubro – cada una - la suma de $2.000.
Del dictamen médico pericial surge, en las respuestas del experto a los puntos 6) y 16) referidos a "si la accionante puede ser sometido a algún tratamiento de rehabilitación física; caso positivo indique que tratamiento, su costo y el tiempo de duración del mismo; que en ambos caso el perito contestó que "ninguno al momento actual".
Por ello y en base a tales antecedentes de la causa, el presente rubro será rechazado.
10.5.- Daños materiales y otros reclamados por la actora J.Tronelli.
Resta analizar los siguientes rubros indemnizatorios reclamados, exclusivamente, por la accionante Jorgelina Tronelli: a) reparación del automotor; b) privación de uso; c) pérdida del valor venal.
Que en este punto, importa realizar algunas consideraciones en torno a la legitimación para reclamar los rubros en cuestión.
El art. 1.095 del Código Civil en correlación con el art. 1.110, otorgan el derecho de exigir la indemnización no sólo al propietario sino también al tenedor, usuario o usufructuario. No es necesario que quien reclama la indemnización pruebe documentalmente la propiedad del bien dañado en el accidente, bastándole con demostrar la tenencia o posesión. La locución usuario comprende no sólo a quien tiene el derecho real respectivo, sino a quien tiene el simple uso de la cosa, por lo que basta que lo estuviese utilizando en el momento del accidente o tuviere su guarda jurídica.
El derecho de uso no requiere más prueba que su ejercicio (Cám. Especial Civ. y Com. Capital, Sala III, 12/2/81, “Martínez Zuviría Beatriz y otro c/ Fanti Jorge O. y otros” E.D., 93-373 y ss.).
Bajo iguales argumentos el usuario, en cuanto es quien en concreto se beneficia con la disponibilidad del vehículo para sus fines propios, puede también reclamar la reparación del perjuicio ocasionado en concepto de privación de uso (conf. Luis Moisset de Espanes, “Accidentes de Automotores”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2° Edición corregida y ampliada, Tomo I, pág. 413).
Sin embargo, en este discurrir también se ha distinguido el caso del perjuicio a título de valor venal. Si bien el actor como usuario, poseedor o tenedor del automóvil cuenta con legitimación para reclamar los daños inmediatos derivados de la destrucción parcial de la cosa -tales como los relacionados con la reparación de la misma- no le asiste interés jurídico para reclamar por la desvalorización del automóvil, desde que, en principio, ello no le causa perjuicio, habida cuenta que las cosas acrecen o se pierden para sus dueños -res perit et crescit domino- (arts. 578, 579, 580, 582, Código Civil).
El daño, en este último supuesto, sólo puede ser reclamado, en principio, por su dueño, salvo que quien lo detente con otro título demuestre haber tenido que afrontarlo; esto es, haber tenido que padecer el perjuicio acontecido a consecuencia de la disminución del valor venal del bien.
En el caso que nos ocupa, según resulta del informe de dominio (RPA) de fs. 202, al tiempo del siniestro el automotor dominio FYR-182 se encontraba inscripto a nombre de la Sra. Aurelia Nerla.
10.5.1.- Gastos de reparación de la unidad:
La Sra. Tronelli peticionó, de acuerdo a los presupuestos acompañados, la suma de $8.407,45.- que se corresponde con los deterioros sufridos por el automotor como consecuencia del siniestro, conforme las fotografías que adjuntó.
La pericia de ingeniería accidentológica realizada a fs. 247/255 estimó en $ 8.000.- el valor de reparación a la fecha de la pericia (28/02/2011), incluidos materiales-repuestos y mano de obra,
A fs. 376/377 contestó oficio Taller Cumelen S.R.L. en cuanto al presupuesto N° 4068 por la suma de $4.200 que acompañó la actora, refiriendo que el mismo es auténtico. De igual modo, a fs. 402 Armorique Motors S.A. confirmó la autenticidad del presupuesto que en copia obra agregado a fs. 26 por la suma de $3.046,44.
En orden a lo expuesto, habré de estar a la opinión técnica del perito y, en consecuencia, fijaré el monto resarcitorio en la suma de $ 8.000.-, valorizados desde la fecha en que fueron presupuestados por el perito (28/02/2011), generándose intereses desde esa oportunidad hasta la fecha de su efectivo pago, según las tasas y respectivos períodos de vigencia establecidos por la ya Doctrina Legal obligatoria del STJRN ya referida: precedentes “CALFÍN” [Se. Nº 261/92]; “LOZA LONGO” [Se. Nº 43/10]; “JEREZ” [Se. 105/15], “GUICHAQUEO” [Se. 76/16] y “FLEITAS” [Se. 62/2018].
Practicada la liquidación respectiva hasta el momento del presente pronunciamiento (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 19.773,83.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 27.773,83.- que, a esta fecha, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).
10.5.2.- Privación de uso: En cuanto al reclamo por “Privación de uso”, demandó la accionante la suma de $3.000 por los inconvenientes causados por la detención del automotor durante un lapso de 30 días aproximadamente, estimando un perjuicio diario de $100 diarios en concepto de taxis y/o remises en los que debió movilizarse.
Si bien los gastos extras de movilidad por la ocurrencia del hecho dañoso pueden presumirse por la mera índole del accidente sufrido, no encuentro sin embargo ninguna probanza que acredite que tales erogaciones se correspondan con las sumas demandadas.
Se tiene dicho que la mera privación de uso del vehículo durante el plazo que demande su reparación constituye un daño resarcible, presumiéndose, en principio, que quien tiene y usa un automotor lo hace para llenar una necesidad y contribuir al desarrollo de sus actividades, no solo laborativas, sino también de la vida en general (cfr. CNCiv., Sala “L”, 4/06/2007, in re “Graf, Víctor H. c/ Parini, Alejandro”).
Al respecto, el perito experto dictaminó que las tareas de reparación integral del vehículo de la parte actora, consecuencias del siniestro de autos demoran estimadamente 30 días y se efectuarán las tareas principalmente de reparación de piezas y cambio de piezas por nuevas. Recurriendo al 165 del CPCC, se estimará dicho periodo de 30 días, a razón de $ 500 diarios, ascendiendo el monto indemnizatorio a $ 15.000.-, que se pondera y fija a valores actuales (fecha de esta sentencia); consecuentemente, no corresponde añadirle intereses, sino solo en caso de incumplimiento de la condena dentro del plazo, según la tasa ya señalada (precedente “FLEITAS” del STJRN).
10.5.3.- Pérdida del valor venal: Conforme lo fundamentos ya expuestos y en tanto la reclamante Jorgelina Tronelli no resulta ser la dueña (titular de dominio) del automotor que resultó dañado como consecuencia del siniestro, no es procedente la pretensión resarcitoria basada en la disminución del valor de venta del bien. Por lo tanto, se desestima.
11.- En definitiva, la demanda prospera por los siguientes rubros e importes indemnizatorios:
11.1.- Sra. Jorgelina Tronelli: Incapacidad sobreviniente (daño físico): $ 819.491,87.- Daño Moral: $ 200.000; gastos de asistencia médica y farmacéutica: $ 7.500.-; gastos de tratamiento psicoterapéutico: $ 31.236,54.-; gastos de reparación del automotor: $ 27.773,83.-; privación de uso del automotor: $ 15.000.- Total: $ 1.101.002,44.-
11.2.- Sra. Aurelia Asunción Nerla: Incapacidad sobreviniente (daño físico): $ 52.935,90.-; Daño Moral: 150.000; gastos de asistencia médica y farmacéutica: $ 7.500; gastos de tratamiento psicoterapéutico: $ 31.236,54.- Total: $ 241.672,44.-
12.- Las costas se impondrán a la demandada y a la aseguradora citada en garantía, aún cuando la demanda no prospera en su totalidad; porque esto último – aunque en menor medida – no altera su condición objetiva de vencidas.
Los honorarios del letrado de la parte actora y de los peritos intervinientes, en caso que en conjunto sobrepasen el tope establecido por el art. 77 del CPCC. y art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, serán reducidos a prorrata conforme doctrina del STJRN in re “MAZZUCHELLI” (Se. 26/16) y "PEROUENE” (Se 18/17)
Por todo lo expuesto, RESUELVO:
I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a OSCAR RAÚL QUIDEL a abonar dentro del plazo de DIEZ (10) días a la Sra. JORGELINA TRONELLI la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 1.101.002,44.-), y a la Sra. AURELIA ASUNCIÓN NERLA la suma de PESOS DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 241.672,44.-), en concepto de capital e intereses calculados a la fecha del presente pronunciamiento, según lo indicado en los considerandos, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 y ccdtes. del CPCyC).
II.- Hacer extensiva la anterior condena a LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES, en la medida del seguro.
III.- Imponer las costas a la parte demandada y a la citada en garantía, por su condición objetiva de vencidas (art. 68 CPCC).-
IV.- Regular los honorarios profesionales del Dr. JOAQUÍN ANDRÉS IMAZ, apoderado y patrocinante de la parte actora, en la suma de PESOS DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 218.575) (M.B. x 16 %, más 40 % por apoderamiento, reducido a prorrata con honorarios de peritos en un 27,33%, conforme art. 77 CPCC y 730 CCyC).
A su turno, los de la Dra. ROMINA QUIDEL, apoderada y patrocinante de la parte demandada, y los de la Dra. MARCELA ADRIANA SAITTA, apoderada y patrocinante de la citada en garantía, en la suma de PESOS CIENTO CUARENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA ($140.980) (MB. x 15 % /2, más 40 %) a cada una de las nombradas.
Los honorarios de los peritos accidentológico, Ing. PEDRO LUCAS FILLIPPI; psicóloga, Lic. SILVIA ELSA SALVAREZZA y médico, Dr. HUGO RUJANA, se fijan en la suma de PESOS TREINTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UNO ($ 39.031), para cada uno de ellos (4 % del M.B., reducido a prorrata con honorarios de letrados parte actora, en un 27,33 %, conforme art. 77 CPCC y 730 CCyC).
Y los del consultor técnico en accidentología vial, SERGIO GUSTAVO VERA, en la suma de PESOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 26.850), a cargo del demandado oferente (MB. x 2 %).
Los estipendios fijados no incluyen la alícuota del I.V.A., que deberá adicionarse en el caso de los beneficiarios inscriptos en dicho tributo.
Para efectuar tales regulaciones se ha tenido en consideración la naturaleza y monto del proceso (MB. $ 1.342.674,88); la calidad, extensión y eficacia de la labor profesional, su resultado y las escalas arancelarias vigentes (conf. arts. 6 a 12; 20, 39 y conc. de la L.A. N° 2212 y arts. 5 y 18 de la Ley Provincial Nº 5069).
Cúmplase con la ley 869.
IV.- Regístrese y notifíquese por Secretaría.

Diego De Vergilio
Juez
DictamenBuscar Dictamen
Texto Referencias Normativas(sin datos)
Vía Acceso(sin datos)
¿Tiene Adjuntos?NO
VocesNo posee voces.
Ver en el móvil