Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia460 - 18/11/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteP-2RO-46-L2020 - BERDUGO SANTIAGO ADRIAN C/ EMPRESA CONSTRUCTORA ROQUE MOCCIOLA S.A. S/ MEDIDAS CAUTELARES (l) (AUTOSATISFACTIVA)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia //neral Roca, 18 de noviembre de 2020.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"BERDUGO SANTIAGO ADRIAN C/ EMPRESA CONSTRUCTORA ROQUE MOCCIOLA S.A. S/ MEDIDAS CAUTELARES (l) (AUTOSATISFACTIVA)" (Expte.Nº P-2RO-46-L2020- P-2RO-46-L2-20).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia virtual de los jueces votantes mediante plataforma de videoconferencia, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Juan A. Huenumilla, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Se inician estas actuaciones mediante escrito presentado por las Dras. Paula Luengo y Claudia Morales en fecha 14-9-2020, a las 07:03 horas, como patrocinantes del Sr. Santiago Adrián Berdugo en la medida autosatisfactiva que persigue se deje sin efecto el despido dispuesto por su empleadora 'Constructora Roque Mocciola S.A.', en violación al Decreto 329/20 prorrogado mediante Decreto 624/20, ordenándose su inmediata reincorporación a su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios caídos hasta su efectiva reincorporación.
Relata que comenzó a trabajar para la demandada en fecha 01-06-2011, desempeñándose como 'Electricista', categoría 'Oficial' bajo del CCT 76/75, informando que la actividad principal de la accionada es la construcción.
Manifiesta que desempeñaba tareas en las obras que su empleadora realizaba, y al finalizarlas se dedicaba a la reparación de tableros de obra y herramientas en general, y mantenimiento en el depósito de Mocciola, ubicado en entre calles Chile y Chula Vista de esta ciudad.
Informa como jornada de trabajo, de lunes a viernes de 7,30 a 12 horas, y de 14 a 18 horas; los sábados de 7,30 a 12 horas.
Sostiene que su desempeño laboral fue correcto, sin merecer sanciones disciplinarias, trabajando con corrección y eficacia. Describe que siempre trabajó sin que exista la posibilidad de suspenderlo por finalización de obra.
Explica que se encontraba realizando tareas de mantenimiento de herramientas en el galpón citado, cuando se dispuso el Aislamiento Social Obligatorio por el Covid-19, sus pendiéndose todas las actividades laborales.
Denuncia que el 04-04-2020, mediante mensaje de WhatsApp, el ingeniero Luciano le remite un link para que tramite el permiso de circulación, para comenzar a trabajar. Agrega que no fue convocado a prestar servicios, lo que interpretó que se debía a la continuidad del aislamiento obligatorio.
Manifiesta que en el mes de julio verifica que no se le ha depositado su remuneración del mes de junio, procediendo a remitir telegrama el 21-07-2020, donde detalla las características de la relación laboral, intimando el pago de la segunda quincena de junio del corriente, bajo apercibimiento de considerarse despedido y reclamar las indemnizaciones correspondientes.
Dice que la empleadora le respondió mediante carta documento, rechazando su petición, fundando su posición en haber sido desvinculado de la empresa el 12-06-2020, abonándole la liquidación final y poniendo a su disposición la hoja móvil del fondo de desempleo; rechaza adeudarle suma alguna de dinero y pone fin al intercambio epistolar.
Expresa que la respuesta le causó asombro, ya que no había recibido la misiva de despido mencionada por el empleador, lo que le hizo saber en el telegrama despachado el 11-08-2020, negando aquella recepción, así como el pago de la liquidación final. También detalló la prohibición de despidos establecida en el Decreto Nº 624/20, que prorrogó anteriores, manifestando su voluntad de continuar con la relación laboral, poniéndose a disposición e intimando ser reinstalado en el puesto de trabajo que desempeñaba, y el pago del salario de julio.
Informa que la demandada le contestó por carta documento, fechada el 13-08-2020, donde ratifica el despido y haber realizado el pago de la liquidación final, en la cuenta sueldo del actor. Niega que le resulte aplicable el artículo 2 del Decreto Nº 624/20, en razón de la estabilidad impropia que rige la industria de la construcción, por aplicación de la Ley 22.250, rechazando la intimación de reinstalación y pago de salarios.
Manifiesta que cierra el intercambio epistolar con el telegrama que remitió el 24-8-2020, rechazando los dichos de la demandada y ratificando sus peticiones.
Destaca que fue el único trabajador despedido de la empresa, y según comentarios de sus compañeros, la demandada contrató a un electricista de nombre Gastón, en su reemplazo.
Estima que la medida extintiva asumida por la demandada violentó el artículo 2 del Decreto Nº 329/20 y sus prórrogas, lo que denuncia debe entenderse como un acto ilícito, nulo de nulidad absoluta. Solicita se vuelvan las cosas al estado anterior, restituyendo al trabajador a su puesto de trabajo.
Luego pasa a fundar legalmente la medida autosatisfactiva que interpone, y justifica el cumplimiento de los requisitos de la medida cautelar, abordando la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y el perjuicio irreparable.
Funda en derecho. Ofrece prueba. Peticiona.
2. Mediante proveído del 18-9-2020 se tuvo por presentada la demanda autosatisfactiva y, en orden a los dichos del actor y la prueba instrumental adunada, se ordenó correr traslado de la acción.
3. El día 08-10-2020 se presenta la accionada Empresa Constructora Roque Mocciola S.A., mediante el apoderamiento de la Dra. Leila Ariana Cataldi, con el patrocinio letrado de las Dras. Mariana Sacne, María Laura Segovia Greco, María de los Ángeles Silva, y los Dres. Alejandro David Cataldi y Marcelo Damian Nunzi.
Inicia su responde solicitando el rechazo de la medida cautelar, y realizando una negativa genérica de los hechos denunciados en la demanda.
En forma liminar reconoce la relación laboral y categoría, así como el intercambio epistolar y los recibos de haberes acompañados por el actor.
Dando cumplimiento al imperativo procesal, niega todos y cada uno de los hechos introducidos por el actor, y particularmente niega que: jamás existiera la posibilidad de que lo suspendieran por finalización de obra; el actor fuera el unico trabajador despedido de la empresa; la empresa accionada contrata a un nuevo dependiente para remplazar al actor; la empresa violentara la prohibición de despedir; estemos ante la presencia de un acto ilícito que deba considerarse nulo de nulidad absoluta; deba volverse al estado anterior de las cosas y restituir al trabajador a su puesto laboral.
Pasa a relatar la realidad de los hechos, sosteniendo que el actor realizado una narración que tiende a forzar su reinstalación.
Informa que el actor comenzó a prestar tareas como electricista para su mandante el 01-06-2011, y que a lo largo de estos años el vínculo finalizó y comenzó en reiteradas oportunidades, como es propio de la construcción.
Destaca que su mandante se dedica a la construcción, y que el actor siempre fue encuadrado en el CCT 76/75, regido por la Ley 22.250, lo que estima fundamental para destacar las particularidades propias del sector, sin que resulten aplicables otros convenios por analogía.
Manifiesta que el actor se desempeñaba como electricista de obra y en la empresa cuando era necesario, reconociendo como último período de vinculación laboral el comprendido entre el 13-03-2019 al 04-06-2020, cuando remitió comunicación informando que prescindían de sus servicios. Ante el desconocimiento del actor, acompaña misiva remitida y recibo de pago de liquidación final.
Argumenta contra la manifestación del actor, respecto a que no existía la posibilidad de baja por fin de obra, sosteniendo que el propio rubro de la accionada lo facultaba, ya que tiene el personal contratado según la necesidad de la empresa, lo que puede variar en cada período.
Informa que la finalización del vínculo por fin de obra se produjo durante la situación excepcional que se vive por el Covid-19, que repercutió en una merma en la actividad de la demandada. Sostiene que su intención era de continuar con el vínculo laboral, muestra de ello fue el accionar del ingeniero que menciona el actor en su demanda, pero esto fue imposible por la paralización de obras, y las restricciones que imposibilitaban mantener a todo el personal en el taller.
Manifiesta que en ese marco, y ejerciendo facultades que le otorga el CCT 76/75 y la Ley 22.250, al tener menos obras debió concluir vínculos laborales con algunos de sus empleados ante la finalización de obras.
Niega que el único trabajador despedido fuera el actor y que en su remplazo contratara a otro empleado, explicando una nueva incorporación en atención de la especialidad del dependiente, para una obra en Neuquén.
Finalmente entiende que no le resulta aplicable el Decreto Nº 329/20, atento las particularidades de la reglamentación de su actividad.
Ingresan en el análisis de improcedencia de la medida autosatisfactiva, entendiendo que el actor intenta un proceso urgente que aún no posee recepción legislativa, achacando al Tribunal haber dado trámite a este proceso, generando graves consecuencias a los justiciables y confundiendo las mismas con las medidas cautelares.
Reconoce que la medida autosatisfactiva pone su acento en la eficacia jurisdiccional para hacer reales derechos sustanciales en casos que los ordenamientos procesales resultan ineficientes para resolver situaciones de extrema urgencia, sostiene que aquí no se observan esos requisitos, ni la pérdida de un derecho del actor, o un daño actual o futuro. Agrega que la falta de estos extremos implicará que, de hacerse lugar al reclamo, quien sufrirá daños irreparables será su mandante.
Reprocha el accionar del actor, que asimila medida autosatisfactiva con medida cautelar, caracterizando al segundo como un proceso incidental vinculado a otro principal, al que tiende a asegurar ante una eventual sentencia favorable. Manifiesta que el hecho de no iniciar el proceso principal importa una causal de caducidad de la medida precautoria.
Entiende que las medidas urgentes no pueden vulnerar la bilateralidad del proceso judicial ni el derecho de defensa, transcribiendo doctrina especializada.
Solicita se rechace el trámite como medida autosatisfactiva, impugnándolo de infundado por la mera referencia a los recaudos precautorios que no se configuran, lo que amplía al deponer sobre la inexistencia de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
Pasa a analizar el régimen legal aplicable a la relación laboral ya mencionado (CCT N°76/75 y Ley 22.250) sosteniendo que una de las particularidades más relevantes es la falta de estabilidad en el empleo, que se encuentra condicionada a que existan obras en ejecución. Entiende que no podría, una norma de carácter general como el DNU 329/2020 y sus prorrogas, otorgarle estabilidad a un vínculo laboral que, por su naturaleza jurídica no la tiene.
Transcribe el artículo 35 de la ley e informa que su mandante cumplió con los artículos 15 y 17 de la norma, poniendo a disposición el fondo de desempleo, al dar por finalizada la relación.
Considera que no podría ser ilegal o violenta la conducta de su representada, toda vez que los trabajadores de la industria de la construcción se encuentran excluidos de los alcances del Decreto N° 329/2020, por la transitoriedad de las prestaciones. Cita jurisprudencia de Córdoba
Denuncia la violación de la norma jurídica superior al decreto de emergencia, analizando que fue dictado con posterioridad a la contratación del actor y que no deroga la ley 22.250, que resulta ser de jerarquía superior.
Agrega que el Decreto N° 329/20, norma de inferior jerarquía, no puede enervar un derecho derivado de una ley de fecha anterior, y menos aun cuando expresamente se refiere a ?despidos?, termino que no concuerda con la forma de desvinculación prevista en el régimen de la industria de la construcción.
Sostiene que aplicar ese decreto importará una afectación grave y directa a la "libertad de contratar" y "ejercer toda industria lícita" de su mandante, fundada en el art. 14 de la C.N., y que jamás puede cercenarse, y menos aún mediante un DNU.
Dice que el decreto establece un régimen de "estabilidad propia" para el trabajador de la actividad privada, lo que ha sido declarada inconstitucional por la CSJN, leyendo del artículo 14 bis de la CN que solo el empleado público goza de estabilidad en el empleo y la estabilidad impropia para la actividad privada, para el cual prevé protección contra el despido arbitrario.
Cita los fallos de la CSJN ?De Luca, José E. c. Banco Francés del Río de la Plata?, ?Figueroa, Oscar F. c. Loma Negra SA?, ?Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c. SOMISA?, y ?Madorrán, María C. c. Administración Nacional de Aduanas?.
Manifiesta que de hacerse lugar a la medida autosatisfactiva se estarían violentando las disposiciones propias y específicas del régimen de la industria de la construcción derivadas de la ley 22.250.
Estima que el orden público laboral reconoce a la demandada el poder de decidir, dentro de determinados límites, cuestiones esenciales para el desarrollo de su organización, y así decidir la continuidad o no de determinado empleado dentro de su establecimiento, por cualquier razón o sin ella, máxime aún en base a las particularidades propias del régimen de la industria de la construcción en cuyo marco prestaba servicios el actor.
Tacha de abusiva la pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la norma no lo hace, retomando el artículo 35 de la Ley 22.250 que prevé un régimen específico para la desvinculación del personal obrero de la industria de la construcción, no asimilable al despido establecido en la LCT, con la finalidad de aplicar el Decreto N° 329/20 que expresamente regula los despidos, que además deben ser ?sin causa?. Entiende que el presupuesto normativo del DNU es claramente incompatible con el Régimen de la Industria de la Construcción, y por ello resultaría plenamente válido.
Analiza que el Decreto N° 329/20, se refiere a la palabra ?despido?, haciendo una correcta distinción entre despidos con y sin causa con lo cual fija su ámbito de regulación en el marco de la LCT, por lo que asimilar la extinción del contrato en los términos de la ley 22.250 a un ?despido? resulta absolutamente incorrecto, puesto que son supuestos diferentes derivados de normas jurídicas distintas.
Recuerda la relatividad que poseen todos los derechos y garantías, debiendo evitarse caer siempre en una evaluación normativa injusta mediante la cual se otorguen libertades a unos a expensas de quitarle libertades legítimas a otros.
Sostiene que aplicar el mencionado decreto al caso de autos, en el marco de una extinción dispuesta en atención al régimen de la ley 22.250, implica generar una alteración de la esencia de la relación contractual y del instituto de la extinción, específicamente contenida en dicha norma.
Afirma que la CSJN ha determinado como requisito de validez de los DNU, que no alteren la esencia de la relación jurídica que legisla, por ello cree que si se priva a su mandante de la posibilidad de comunicar el cese laboral en el marco de las particularidades de la actividad de la construcción, se ?aniquila? su derecho, y en ello observa una clara colisión del DNU 329/20 respecto de la norma de superior jerarquía, como lo es la ley 22.250, debiendo primar esta última para evitar el cercenamiento definitivo del derecho de su mandante.
Cita doctrina y finalmente solicita se rechace la medida autosatisfactiva interpuesta contra su mandante, con imposición de costas al actor.
Ofrece prueba. Formula reserva de caso federal. Funda en derecho y peticiona.
En fecha 14-10-2020 se tuvo por contestado el traslado conferido, disponiéndose vista al actor sobre la prueba documental adunada en el responde.
4. El 20-10-2020 el actor evacuó el traslado desconociendo la documental aportada por la contraria que no fuera instrumento público, y en especial el contenido, envió, recepción y firmas insertas en la CDUAB754448. Aclaró que no fue recepcionado porque fue enviado a la dirección Defensa N° 326, denunciando el suyo en Defensa N° 3026.
Así las cosas, por providencia del 30-10-2020 se tuvo por contestado el traslado y se ordenó el pase de autos a dictar sentencia.
II. Resulta importante describir los antecedentes obrantes al inicio de este proceso judicial, que se verifica en el intercambio epistolar que acompañó el actor, y reconoció expresamente la demandada. Así tenemos que este año:
1. El 21-07 el actor remite TLC CD N° 085050416 a su empleador describiendo categoría, funciones y jornada de trabajo. Manifiesta que desde el mes de febrero del corriente año se desempeña en el taller de la empresa, y que el 20-3 se le informó verbalmente la suspensión de actividades por el COVID-19, y que no se le abonaron salarios de junio, por lo que intima el pago bajo apercibimiento de considerarse despedido.
2. En 28-07 el empleador envía CD OCA N° UAB75445557, dirigido al trabajador y con domicilio en calle Defensa N° 3026. Responde la intimación antes descrita, rechazándola por estar el actor desvinculado mediante CD OCA N° 754444482, manifestando que el 12-6 le abonó liquidación.
3. El 11-08 el actor despacha TLC CD N° 043921766, rechazando el telegrama del empleador y negando haber recibido comunicación de desvinculación (CD N° 754444482). Menciona la prohibición de despido contenida en el artículo 2 del Decreto N° 624/20 y manifiesta voluntad de continuidad en la relación laboral, por lo que intima reinstalación bajo apercibimiento de accionar judicialmente.
4. En 13-08 la accionada contesta la anterior misiva, negando aplicación de la norma que prohíbe despidos, ratificando desvinculación comunicada.
5. El 24-08 el actor remite TLC CD N° 076811233, ratificando el suyo del 11-8, niega recepción de comunicación rupturista y percepción de liquidación final, así como que no se aplique el Decreto N° 624/20. Intima proceda a su reinstalación y paga de salarios adeudados.
Debemos agregar que el empleador, en su responde acompaña CD OCA N° 754444482 que comunica que se prescinde de los servicios del actor, impuesta en el correo el 04-06-2020, pero dirigida a la calle Defensa N° 326.
En la misma fecha, y según la prueba acompañada por la demandada, el empleador procedió a dar de baja la contratación del trabajador en AFIP, perfeccionando su cometido rupturista.
Amén de haber sido desconocida esta misiva por el actor, lo cierto es que ha sido dirigida incorrectamente por el empleador, a una dirección equivocada, lo que rectifica en el resto de las comunicaciones que formula al actor y que éste recibe sin inconvenientes.
Se verifica así que el actor inicia el intercambio telegráfico con el convencimiento de que su relación laboral se encontraba vigente, y si bien intima regularización de las contraprestaciones (pago de salario de junio) bajo apercibimiento de despido, modifica temporáneamente su postura para comunicar fehacientemente voluntad de continuidad laboral. Esto no ocurre con el demandado, quien en todo momento ratifica su voluntad rupturista, fundado en la inaplicabilidad del marco de emergencia.
Dicho lo que antecede, se debe tener presente que el trabajador no fue despedido o desvinculado con la misiva que remitió el empleador el 04-06-2020, la que nunca llegó al conocimiento del actor por un yerro en la dirección a la que fue enviada.
Atento el carácter recepticio de la comunicación fehaciente laboral, corresponderá entender que el distracto operó el 28 de julio.
III. Puesto en condiciones de decidir, atento la pretensión invocada, corresponde analizar -en primer lugar- la medida autosatisfactiva (cfr. art. 232 CPCyC) elegida, por el accionante, la que debe examinarse con criterio estricto, pero contemplando que en el caso concreto se ha sustanciado, asegurando el derecho de defensa de la accionada.
Al respecto, sucintamente mencionaré una cita doctrinal del maestro Jorge Peyrano: ?en los procesos civiles el justiciable deberá afirmar y probar para el progreso de la medida autosatisfactiva: La existencia de una ilegalidad manifiesta y notoria, lo que supone una fuerte probabilidad de que el derecho en que se funda la pretensión sea atendible, y la posibilidad real de un daño inminente e irreparable si falta la satisfacción oportuna del derecho reclamado. Estas exigencias están íntimamente relacionadas con que la materia sobre la cual versa la autosatisfactiva no debe ser susceptible de amplio debate y compleja prueba? (Barberio, Sergio, La medida autosatisfactiva, Santa Fe, Panamericana, 2006, p. 94; Peyrano, Jorge W., ?Medida autosatisfactiva y tutela anticipada de urgencia? LL, 21-IX-12).
Nuestro Máximo Tribunal también se ha expresado al respecto, diciendo: "Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita et altera pars un pedido, se diferencian nítidamente, en función de lo siguiente: a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar, b) Su dictado acarrea una satisfacción ´definitiva´ de los requerimientos del postulante (salvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnaciones del caso), c) Y lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo. (Jorge W. Peyrano: "Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: Tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas" J.A. 1997 - II - 926, Doc. Lexis Nº 0003/001073)." (Conf. STJRNS3: "BRILLO" Se. 95/05).
Por otro lado, debe observarse la concurrencia de los requisitos de procedencia de la medida y en este sentido considero prudente evaluarlos de acuerdo a las pautas enumeradas por Luis Luciano Gardella, quien entiende que los recaudos del despacho categóricamente positivo de una medida autosatisfactiva son los siguientes: 1) fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial; 2) firme convencimiento de que el perjuicio invocado es irreparable e inminente; 3) urgencia manifiesta extrema, y 4) que estén comprometidos derechos subjetivos medulares que por su propia naturaleza posean una mayor dosis de urgencia, siempre y cuando a ellos no se contrapongan en el caso, en cabeza del destinatario de la medida, otros derechos de similar calibre. (cfr. Gardella: "Medidas Autosatisfactivas. Trámite. Recursos", en PEYRANO, Jorge W., ob. cit. p. 263)" ROMEO, SERGIO ADRIAN C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ MEDIDA CAUTELAR AUTOSATISFACTIVA STJ N° 3 Se35 - 04/05/2016.
IV. Dicho lo que antecede, corresponde ingresar en el análisis de la aplicación de la normativa de emergencia, dictada con motivo de la pandemia que nos atraviesa.
En este marco corresponde deslindar si resulta de aplicación el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en fecha el 31/03/2020 en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541; con la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y el Decreto N° 297/20 donde se estableció la medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio", que con prórrogas se mantiene hasta el día de la fecha.
En ese escenario jurídico, el Estado Nacional trazó prohibiciones, limitaciones, excepciones y autorizaciones, tendientes a encaminar conductas sociales dentro de la crisis generada por la pandemia a raíz del COVID-19, con impactos sanitarios y económicos innegables y notorios.
Y por otro carril, estableció programas de ayuda a diferentes sectores de la sociedad, con programas dirigidos a sostener a personas sin trabajo, y a la producción, cuestión que entiendo relevante para analizar el caso concreto.
A partir de la llegada de la pandemia a nuestro país, el Estado Nacional dispuso de una serie de reglamentaciones tendientes a encauzar la crisis sanitaria, económica y social, lo que debe comprenderse sistémicamente.
Analizar cada uno de esos aspectos, en forma aislada, puede hacer perder de vista las conductas esperables de los miembros de la sociedad, así como realizar una evaluación distorsionada del proceder estatal.
La razonabilidad de una decisión estatal debe analizarse contemplando posibilidades, límites, herramientas disponibles, cargas y ayudas que se ponen en juego y se relacionan en un determinado tiempo y bajo precisas condiciones. Todo ello en orden a la consecución de una finalidad sobre la base de los medios disponibles.
Del análisis de relación entre esas variables surgirá la razonabilidad de las medidas limitativas, considerando la proporción de daños que generan, y contemplando la colaboración o ayudas que también se brindan. Así la proporcionalidad de las medidas debe visualizarse desde la totalidad de las medidas dispuestas.
A. Emergencia: El 21-12-2019 se dicta la Ley 27.541 que declara la ?EMERGENCIA PUBLICA EN MATERIA ECONOMICA, FINANCIERA, FISCAL, ADMINISTRATIVA, PREVISIONAL, TARIFARIA, ENERGETICA, SANITARIA Y SOCIAL, Y DELEGANSE EN EL PODER EJECUTIVO NACIONAL, LAS FACULTADES COMPRENDIDAS EN LA PRESENTE LEY?.
Dentro de ese marco, y habiéndose desencadenado la pandemia por el COVID-19, se dictan los Decretos N° 260/20 (del 12-3-2020) y 297/20 (19-3-2020). El primero amplía la emergencia pública en materia sanitaria, mientras que el restante dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio.
B. Limitaciones para despedir o suspender: El día 31-03-2020 se dictó el Decreto 329/20 que impone restricciones para disponer de los contratos de trabajo, medida que se establece con carácter general y excepcional.
En sus consideraciones dice: ?Que por la Ley N° 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social. Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).
Que en dicho contexto, se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, con el fin de preservar la salud de la población.
Que con el objeto de atemperar el efecto devastador de dicha pandemia observado a nivel mundial y con el objeto de salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos esenciales a la vida y a la integridad física, se dictó el Decreto N° 297/20 por el que se dispuso el ?aislamiento social, preventivo y obligatorio? de la población.
Que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios, cuestión que ha sido considerada por este Gobierno conforme lo dispuesto en los decretos dictados en el día de la fecha, en forma concomitante con el presente, como el que dispone la constitución de un Fondo de Afectación Específica en el marco de la Ley N° 25.300 y sus modificatorias, Fondo de Garantías Argentino (FoGAr), con el objeto de otorgar garantías para facilitar el acceso por parte de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para capital de trabajo y pago de salarios, y el decreto que crea el Programa de ?Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción? para empleadores y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria y la coyuntura económica; así como por el Decreto N° 316/20 que prorroga el Régimen de Regularización tributaria establecido en el último párrafo del artículo 8º de la Ley N° 27.541, entre otras de las muchas normas ya dictadas?.
Así el artículo 2 del Decreto 329/20 expresamente dice: 'Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial'.
Esta norma fue prorrogada por los Decretos N° 624/20, 487/20 y 761/20, cada uno por sesenta (60) días, siendo este último publicado en el boletín oficial del 24-9-2020, por lo que se encuentra en vigencia al día de la fecha.
El precepto normativo y prohibitivo es absoluto, cercenando el accionar del empleador destinado a poner fin a los contratos de trabajo, por un tiempo limitado. De tal forma, todo acto realizado en contravención al Decreto Nº 329/20 y sus prórrogas, carecerá de eficacia, mientras se encuentre vigente la prohibición.
C. Programas de Ayuda: Establecidas las restricciones, el gobierno nacional lanzó programas de colaboración con distintos sectores sociales, incluyendo la producción, y en ese marco dictó el Decreto 332/20, que creó el ?Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria?, el 1-4-2020.
Parece pertinente transcribir aquí las primeras consideraciones que se exponen en el decreto mencionado: ?Que el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/20 dispuso ampliar la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el COVID-19, por el plazo de UN (1) año.
Que en razón de la emergencia declarada, se han adoptado distintas medidas destinadas a ralentizar la expansión del nuevo Coronavirus, limitando la circulación de personas y el desarrollo de actividades determinadas, lo que produce un impacto económico negativo y no deseado sobre empresas y familias.
Que a raíz de la situación de emergencia, no solo se debe procurar la adopción de medidas tendientes a la protección de la salud pública sino también a coordinar esfuerzos para morigerar el impacto de las medidas sanitarias sobre los procesos productivos y el empleo.
Que, en tal sentido, la merma de la actividad productiva afecta de manera inmediata y aguda a las empresas, particularmente a aquéllas micro, pequeñas y medianas.
Que es necesario adoptar medidas que reduzcan ese impacto negativo, y por ello esta norma, en uso de las facultades conferidas por el artículo 58 inciso c) de la Ley N° 27.541, dispone reducir o postergar el pago de las contribuciones al Sistema Integrado Previsional Argentino del personal que desarrolla tareas en actividades afectadas?.
En el artículo 1° dispone: ?Créase el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria?.
Sin ánimo de ahondar en este programa, solo mencionare que proyecta beneficios en contribuciones patronales, pago de salarios, créditos a personas y empresas, y prestaciones por desempleo.
D. Análisis sistémico: El marco normativo de emergencia debe analizarse en forma completa e interpretarse globalmente, siempre considerando que la finalidad primordial ha sido propender a la preservación de la vida de los ciudadanos, la que no puede comprenderse sin la existencia de un sistema productivo que sostenga a la sociedad.
Esta descripción me lleva a ponderar la generalidad con la que se plantearon los objetivos y las medidas estatales, considerando la obligatoriedad de las restricciones y la voluntariedad de los programas de ayuda o facilidades puestos a consideración de las empresas.
Y esto dentro de la interpretación de normas de emergencia, con redacciones tan genéricas que su interpretación resulta dificultosa, para lo cual corresponde entonces ir más allá y observar las conductas de los actores sociales, en el caso, de las partes y del Estado.
El interrogante que se plantea en el caso, a partir de la postura defensiva de la demandada, es ¿qué empresas o sectores de la producción se encuentran alcanzados por el Decreto 329/20?
En anteriores pronunciamientos he sostenido que la generalidad con la que se plasmó la norma de excepción no da lugar a interpretar sectores excluidos, cuestión que luego retomaré, pero creo entiendo que se debe reformular la pregunta: ¿qué sectores productivos o empresas se encuentran excluidas del régimen de emergencia sanitario, a partir de la pandemia generada por el Covid-19?
Para responder, verificaré primero si la demandada se encuentra habilitada para usufructuar los beneficios establecidos mediante el Decreto 332/20, arriba descrito.
La primera información disponible surge de la AFIP (http://afip.gov.ar/noticias/20200505-programa-de-asistencia-de-emergencia-al-trabajo-y-la-produccion.asp), resultando que la actividad de la demandada expresamente resulta comprendida como: Construcción, reforma y reparación de edificios residenciales (actividad N° 410011), y Construcción, reforma y reparación de edificios no residenciales (actividad N° 410021).
Esto se verifica en el hecho de que la Cámara Argentina de la Construcción, que representa a los empleadores de este sector, en su sitio oficial (www.camarco.org.ar) informó la apertura y renovación de las inscripciones para beneficiarse del programa de A.T.P., en cada período mensual que estuvo a disposición
Ahora bien, el 24-5-2020 la Jefatura de Gabinete de Ministros asume la Decisión Administrativa 887/20, que informa en sus consideraciones: ?Que mediante el Decreto N° 260/20 se amplió, por el plazo de UN (1) año, la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley N° 27.541, en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el COVID-19.
Que a través del Decreto N° 297/20 se estableció una medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio, desde el 20 hasta el 31 de marzo de 2020, con el fin de proteger la salud pública, la cual fue prorrogada por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20 y 459/20 hasta el 24 de mayo de 2020, inclusive.
Que con el objetivo de coordinar esfuerzos para morigerar el impacto de las medidas sanitarias adoptadas para mitigar la pandemia de COVID-19 sobre los procesos productivos y el empleo, mediante el dictado del Decreto Nº 332/20 se creó el PROGRAMA DE ASISTENCIA DE EMERGENCIA AL TRABAJO Y LA PRODUCCIÓN para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria.
Que a tal fin se definieron una serie de beneficios, beneficiarios y condiciones para la obtención de aquéllos.
Que a través del Decreto N° 376/20 se introdujeron modificaciones al citado decreto, a los efectos de ampliar los sujetos alcanzados y los beneficios comprendidos en el referido Programa.
Que en el artículo 5º del Decreto Nº 332/20, modificado posteriormente por el Decreto N° 347/20, se acordaron diversas facultades al señor Jefe de Gabinete de Ministros; entre ellas, la de establecer los criterios objetivos, sectores de actividad y demás elementos que permitan determinar las asistencias previstas en dicho decreto?.
Con estos fundamentos se aprobaron recomendaciones del COMITÉ DE EVALUACIÓN Y MONITOREO DEL PROGRAMA DE ASISTENCIA DE EMERGENCIA AL TRABAJO Y LA PRODUCCIÓN, entre las que se contaba la ?la difusión de la información relativa a la implementación del Programa en una página web oficial a ser indicada por esta JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS?.
La información pública se encuentra disponible en el sitio www.datos.gob.ar, en el sector ?Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción?, donde se puede ingresar a los diferentes programas establecidos por el Decreto 332/20.
Allí se informa sobre el programa ?Contribuciones. Listado de empresas beneficiarias de la postergación o reducción de las contribuciones patronales. Fuente: CEP-XXI en base a información de AFIP y ANSES. Listado PROVISORIO al 28/10, sujeto a revisión?.
Se detallan los ?CAMPOS?: ?CUIT de la empresa beneficiaria - Razón social de la empresa beneficiaria - Beneficio contribuciones patronales - Sector de actividad - Provincia - Ronda de ATP - Mes en que fueron devengados los salarios?
Se encuentra disponible para descargar la información, donde se detalla que el CUIT 30505748324, correspondiente a ?EMPRESA CONSTRUCTORA ROQUE MOCCIOLA SOCIEDAD ANONIMA?. En cuanto a beneficios de contribuciones patronales, se informa ?Postergación?; en sector de actividad se detalla ?Construcción?; en provincia ?RIO NEGRO?.
En cuanto a los meses, se informa que la empresa se inscribió en abril, junio, julio y agosto.
Lo mismo sucede al ingresa al programa ?Salarios?, donde se publica el ?Listado que corresponde a empleadores con al menos un empleado con salario complementario abonado en cuenta bancaria (por salarios devengados en abril). Incluye a quienes posteriormente devolvieron total o parcialmente el monto girado. Listado PROVISORIO al 28/10, sujeto a revisión. Fuente: CEP-XXI en base a información de AFIP y ANSES?.
Aquí se detalla la misma información del beneficiario y se encuentra a la demandada como inscripta para este programa en los meses de abril, junio, julio y agosto.
Tengo en claro, entonces, que los programas de beneficios y ayuda establecidos por el Poder Ejecutivo Nacional contemplaron expresamente la actividad que desempeña la demandada, y que al ser voluntarios se ha requerido de su accionar expreso y direccionado para inscribirse en ellos, para usufructuarlos.
Ahora bien, la información detallada tiende a verificar si las medidas asumidas por el Estado resultan aplicables al empleador del actor, entiéndase de esa manera las referencias que se hacen.
Porque entiendo que el origen del conflicto es el COVID-19, y que en dicho contexto, se dictó el Decreto N° 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley 27.541.
Luego y con el objetivo de proteger la salud pública, a través del Decreto N° 297/20 se estableció el ?aislamiento social, preventivo y obligatorio? en todo el país, que fuera prorrogada sucesivamente por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20.
Y según se detalló, en ese marco se dictaron los decretos 329/20 y 332/20, imponiendo limitaciones y otorgando beneficios a los empleadores, respectivamente.
Así queda evidenciada la razonabilidad del sistema que, sin entrar en el análisis de mérito y conveniencia, aparece como constitucional al adecuar restricciones con beneficios, dentro de un marco económico complejo.
Entonces, si las empresas constructoras pueden ser beneficiarias del A.T.P., aún cuando no fueron expresamente mencionadas en los ?VISTO? del Decreto N° 332/20, donde efectivamente se menciona a la Ley N° 20.744, no obstante lo cual la demandada se ha inscripto en aquellos programas de ayuda, mal puede venir a sostener que el Decreto 329/20, que forma parte del mismo sistema normativo de emergencia, no lo constriñe.
La actividad de la construcción no se menciona en ninguna de las normas de excepción, sin embargo la demandada ha entendido que puede inscribirse a la hora de buscar beneficios, pero no aplicar la parte del mismo sistema normativo de emergencia, que le condiciona la libertad contractual.
Sin entrar en un juicio de valor de la conducta desplegada por la demandada, ni en sus implicancias sociales, los actos desplegados por la Empresa Mocciola demuestran que se encuentra obligada por el régimen de emergencia establecido a partir de los Decretos 260 y 297, ya que ingresó voluntariamente por uno de los programas allí dispuestos, sin encontrarse expresamente designada su actividad como integrante de la misma, razón por la que entiendo justo incluirla como obligada en la parte del sistema que impone restricciones.
E. En otro orden de cosas, y atendiendo a la postura defensiva de la demandada, debemos remarcar que vincula directamente el resultado de la ruptura contractual con el actor, a partir de la ?suspensión? en la ejecución de las obras, no en la ?finalización? de las mismas. Es claro porque la demandada expresamente dice que desvinculó al actor por la suspensión y merma de las obras.
Frente a ello resulta importante recordar que resulta imperioso en esta época de emergencia, asegurar y garantizar la vigencia y supervivencia del contrato de trabajo, como forma mediata para mantener a los trabajadores con un salario, y así asegurar su supervivencia y la de su grupo familiar.
La demandada, entonces, propone comparar la libertad de contratar o de romper el contrato que le asiste, con el derecho a la subsistencia del actor y su familia, frente a lo cual la respuesta constitucional no puede ser otra que tutelar el derecho sobre el primero. Máxime cuando el empleador tiene a disposición beneficios económicos para amortiguar las cargas que se le imponen.
Continuando con la información aportada en el responde, la empresa sostiene que tenía vocación de continuidad de la relación contractual, razón por la cual uno de sus ingenieros se comunicó con el actor para que tramite autorización para circular. Reitero que la continuidad laboral se frustró por la suspensión de obra, estamos frente a un despido sin justa causa, motivado en la disminución de trabajo, y obviamente se puede adicionar la causal de fuerza mayor.
Es claro que el empleador no ha tenido en cuenta, para la desvinculación del actor, ningún acto o infracción del Sr. Berdugo, encontrando la razón de su proceder, en la suerte de la actividad que despliega de ordinario. De esta manera, la demandada realiza una conducta expresamente prohibida por el Decreto 329/20.
F. Por otra parte, y como dijo este Tribunal en anteriores pronunciamientos, la norma en análisis no realiza distingos en cuanto al ámbito personal de aplicación, razón por la cual se aplica a todos los contratos de trabajo y con independencia del marco legal que regule dicha vinculación laboral.
Pues, del espíritu de los Decretos mencionados se desprende que el móvil de su emisión ha sido la preservación de las fuentes de trabajo, procurando -de tal forma- paliar los terribles efectos de la pandemia, sobre el mercado de trabajo. Y su finalidad no fue otra que la protección del empleo en estas especiales condiciones que afectan al mundo laboral, únicas en la historia.
Así, resulta de una visión inexplicablemente restrictiva asumir que el Decreto N° 329/20 no se aplica a la actividad reglada en la Ley 22.250 por el hecho de utilizar la palabra ?despido?. Estimo pertinente recordar que la OIT utiliza la palabra ?terminación? para referirse a la extinción del vínculo laboral.
Es que la petición de la parte demandada implicaría realizar una interpretación restrictiva, la que resultaría contraria al principio constitucional de protección establecido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y la regla interpretativa pro trabajador, impuesta por el artículo 9 de la LCT.
A consecuencia de ello, a los Jueces del Trabajo nos corresponde tutelar en forma directa al universo de trabajadores, dictando las resoluciones necesarias en consonancia con las medidas adoptadas en el contexto de emergencia económica y sanitaria que atraviesa el país, protegiendo a los empleados para que esta situación de emergencia excepcional no les haga perder sus puestos de trabajo, evitando una situación de desempleo y marginalidad de la población asalariada.
G. Finalmente, y por todo lo mencionado, debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad de los decretos 329/2020 y siguientes, ?ya que no resulta adecuado para postular la declaración de inconstitucionalidad de una norma, el planteo meramente genérico y esquemático, carente del desarrollo y solidez impuestos por la gravedad de esa descalificación institucional, considerada la ?ultima ratio? del orden jurídico, que implica la más delicada de las funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia y que por ende exige se demuestre cumplidamente que existe una insuperable contradicción entre la norma de que se trate y los preceptos de la Carta Magna? (CNAT, Sala VII en ?GONZÁLEZ, JUAN SALVADOR c/ OLMACO S.A. s/ MEDIDA CAUTELAR?, sentencia del 19 de agosto de 2020).
En consecuencia, y siendo que el despido-desvinculación del actor se produjo durante la vigencia de la prohibición de despedir, carecerá de efectos jurídicos.
Por consiguiente, y encontrándose acreditados los recaudos necesarios para la procedencia de la medida autosatisfactiva interpuesta, el grado de urgencia, el modo de extinción del contrato que se encuentra expresamente vedado por el Decreto Nacional 329/2020 y su prórroga Decreto Nacional 624/2020, el contexto social imperante de la pandemia -lo que produce un indubitado y alto impacto negativo para la fuente de trabajo-, la naturaleza alimentaria del ingreso del trabajador para él y su familia, y la posible frustración de derechos en caso de no admitirse la petición, la cual ocasionaría un daño irreparable, corresponde receptar favorablemente la medida autosatisfactiva interpuesta por el accionante, no correspondiendo requerir fianza alguna en consideración del bien jurídico tutelado y la normativa invocada.
En consecuencia, mi voto es propiciando hacer lugar a la medida autosatifactiva solicitada, declarando la nulidad del despido dispuesto, y, en consecuencia, ordenando a la EMPRESA CONSTRUCTORA ROQUE MOCCIOLA S.A. a reincorporar al trabajo, en el plazo de DOS días de notificada de la presente, al Sr. SANTIAGO ADRIAN BERDUGO, con más el pago íntegro de los salarios que se devengaron desde el despido y hasta la efectiva reincorporación, todo bajo apercibimiento de ordenar la aplicación de astreintes, las que se fijan en $2.000 (Pesos DOS MIL) por cada día de incumplimiento.-
Con costas a la empleadora en virtud de haberse acreditado -prima facie- la notificación del despido durante el período de protección absoluta, y el desconocimiento del derecho del trabajador, lo que lo obligó a transitar este trámite en procura de satisfacer su legítimo interés, difiriéndose para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales. TAL MI VOTO.
Las Dras. Daniela A. C. Perramón y María del Carmen Vicente, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
V. RESUELVE: I.- HACER LUGAR a la medida autosatisfactiva solicitada por el Sr. Santiago Adrián Berdugo, declarando la nulidad del despido y a consecuencia de ello, ORDENAR a Empresa Constructora Roque Mocciola S.A. la reincorporación del trabajador en el plazo de DOS días de notificada de la presente, con más el pago íntegro de los salarios que se devengaren desde el despido, amén de los adeudados, y desde que dejó de abonarlos hasta la efectiva reincorporación, todo bajo apercibimiento de ordenar la aplicación de astreintes, las que se fijan en $ 2.000 (Pesos DOS MIL), por cada día de incumplimiento.
II.- Imponer las costas del proceso a cargo de la accionada difiriéndose para su oportunidad la regulación de honorarios profesionales.
III.- Regístrese y notifíquese mediante telegrama cuya confección y diligenciamiento queda a cargo del accionante con expresa habilitación de días y horas inhábiles, sin perjuicio del reembolso del importe de la diligencia, suma que será a cargo de la accionada conforme imposición de costas dispuesta en la presente resolución.

DR. JUAN A. HUENUMILLA
-Presidente-


DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DRA. DANIELA A.C. PERRAMON
-Jueza- -Jueza-


Ante mí: MAGDALENA TARTAGLIA
Secretaria Subrogante

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