Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia42 - 05/05/2009 - DEFINITIVA
ExpedienteCA-19372 - SCHMIDT CORINA ANABEL C/ MIGLIAVACCA DINO GABRIEL S/ Tenencia
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn la ciudad de General Roca, a los 5 días de Mayo de 2009, se reúnen en Acuerdo los Sres.Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Rio Negro, con asiento en ésta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "SCHMIDT CORINA ANABEL C/MIGLIAVACCA DINO GABRIEL S/Tenencia" (Expte.n° 19.372-CA-08), venidos del Juzgado nro. VEINTE, y previa discusión de la temática del fallo a dictar, se procede a votar en el orden de sorteo practicado, la siguiente cuestión:
EL SR.JUEZ DR.JOSE J.JOISON, DIJO: A fs.261/265 vta. se dicta sentencia en estos autos denegando el pedido de cambio de tenencia provisoria de la menor Florencia Valentina Migliavacca, solicitado por su madre doña Corina Anabel Schmidt y que por convenio privado entre partes agregado a los autos, se encuentra en la persona de su padre Dino Gabriel Migliavacca desde el momento de la separación de ambos y que por vivir en la misma ciudad de Ingeniero Huergo de esta Provincia de Rio Negro, la compartieron hasta que la actora se trasladó a la ciudad de Coronel Pringles, Provincia de Buenos Aires con su pareja y tuvo una hija de esta última unión, pretendiendo por medio de este juicio obtener la tenencia de su hija mayor.-
El pronunciamiento judicial es recurrido por la actora con expresión de agravios de fs. 332/343 con argumentos que fueron respondidos a fs. 347/351.-
En forma previa he de destacar los argumentos de la sentencia, que he de compartir en un todo, y que determinan el rechazo del pedido de la actora.-
Dice el iudex a quo que su decisión se basa fundamentalmente en la determinación y valoración del interés de la niña y la idoneidad de los padres para el cumplimiento de sus obligaciones y de garante de los derechos del otro progenitor a participar activamente en la crianza de la hija en común.- Destaca que ambos padres son dedicados y cuidadosos siendo digno de destacar que ninguno de ellos ha imputado al otro, ni probado, hechos descalificantes o agraviantes o carencias graves en la atención de la menor.-
Al respecto debo decir que hay un reconocimiento expreso de parte de la actora de que "..el señor Dino Miglivacca es un excelente padre con Florencia, muy afectuoso e interesado por las necesidades de nuestra hija ..."; A su vez la perito psicóloga, Luciana Paola Gonzalez expresa "...4º..El señor Migliavacca cuenta con los recursos necesarios para ejercer la paternidad.No hay motivos para que no siga desarrollando el ejercicio de su paternidad.-..."
Sigue diciendo el iudex a quo que no existe a su entender, en principio, elementos para modificar ese status quo existente, que implicaría para la niña una nueva e importante modificación de su vida con la extrema externación de recursos emocionales para otra nueva adaptación.- Agrega a su convicción la escucha que se realizara a la niña por el mecanismo de la Cámara Gesell y el informe brindado por la psicóloga y maravillosa narrativa de Florencia de la que rescata la excelente relación con los padres, de su cariño para ellos; que la niña no tiene deseos que se modifique mas de lo ya modificado aclarando que no desea vivir en Pringles porque sería empezar de nuevo (refiriéndose a escuela y amistades), deseando que su madre vuelva a vivir a Ingeniero Huergo.- (Licenciada Zubeldía - informe de fs. 234/235).- Por ello rechaza la demanda con costas a la actora.-
Por su parte la recurrente, en su memorial de agravios, trae en primer lugar su disconformidad en relación al convenio celebrado entre los padres destacando su no vigencia, la falta de homologación, el hecho de que la Asesora de Menores no se hubiese expedido al respecto, etc.- Pero ello carece de virtualidad a este momento desde que a posteriori, la intervención de dicho funcionario, ha dado su informe a fs. 353 y vto. sin cuestionar esa voluntad concurrente de las partes y cuya duración dió la verdadera realidad en las relaciones habidas a posteriori y a las que la actora en ningún momento impugnó.- Y porque conforme resulta de la constancia de fs. 61 y vta. la tenencia de la menor otorgada por la madre al padre fué otorgada ante la Defensoria Oficial Civil a cargo del Dr. Carlos Enrique Gayá, Defensor General.-
La queja no se sostiene y debe ser desestimada.-
Luego la recurrente se queja por la violación del principio de congruencia por la indebida alegación de una supuesta tenencia compartida, a mi juicio inexistente porque si bien pudo ser considerada así mientras vivian ambos padres en Huergo, dejó de ser tal desde el momento que la actora se traslada con su pareja a Pringles, Provincia de Buenos Aires.-
La quejosa pretende por ello la existencia de una extra petición porque la cónyuge pidió la tenencia para sí y el demandado no reconvino sino que se limitó a contestar la demanda.- Realmente esta queja no merece ni siquiera ser tratada por la improcedencia de su planteo.- La sola lectura de la contestación de demanda la desautoriza para llegar a tal conclusión, primero por lo que resulta del acta de fs. 61 y vta. a la que he hecho referencia y segundo porque en función de tal constancia revestía la tenencia provisional de su hija y en ese mismo caracter solicitó el rechazo de la demanda instaurada por la madre.-
Se desestima la queja.-
Se agravia a continuación por el indebido análisis que el Juzgador hace de las demás pruebas aportadas al expediente, máxime que habiéndose decretado la caducidad de la prueba testimonial ofrecida por la demandada, cita a nuevos testigos.- Cuestiona a los testigos Gomez Nieto y Mazanet por ser parientes de la parte proponente.- A posteriori solicita el pase a Fiscalia de turno por el delito de falso testimonio.-
Entiendo que las declaraciones de los citados no configuran la existencia de delito alguno y menos de falso testimonio.- En las audiencias llevadas a cabo para sus declaraciones compareció por la parte actora su Letrada Dra. Alicia Carreira Nieto y no formuló oposición alguna ni hizo reserva de ninguna clase en relación a la cuestión que ahora plantea.- Tampoco en el alegato se emitió por la actora ninguna acusación delictual por las declaraciones de los citados.- Y en la sentencia, a pesar de nombrar a los citados testigos, no se emitió declaración alguna con respecto a los hechos que se denuncia en el memorial.- En el fallo se expresó:"..... De la prueba colectada en autos ( testimonio de Mazanet, Gomez a fs. 173 y 174 y de Lagos a fs. 111 ) surge con claridad tanto entre los testigos propuestos por la demandada como el propuesto por el actor que ambos padres son dedicados y cuidadosos de sus hijos, a quienes atienden personalmente, y en ocasiones ambos, ya sea por estudio una o por sus actividades laborales independientes el otro, delegan esta tarea en un tercero, ambos cercanos y sobre cuya idoneidad no se ha hecho cuestionamiento, delegación de la que se traduce su necesaria supervisión.-....."
En tales circunstancias que " Si el presentante pretendió justificar la existencia de vicios tan importantes como los que denuncia al hablar de absurdidad en la valoración de la prueba y arbitrariedad, debió redoblar sus esfuerzos argumentales, puesto que no basta con la mera enunciación de tales defectos sino que es necesario un pormenorizado detalle que demuestre en forma cabal la verosimilitud de lo que afirma. Y es claro que el escrito en cuestisn no cumple con lo expresado.-"STJRNSP: SE. <124/02> "G. S., E. A. J. por la querella s/Queja en: \'M., M. E. s/Falso testimonio y Ttva. de Defraudación procesal\' Expte. N: 382-8-00" (Expte. N: 16864/02 - STJ) , (17-10-02) . SODERO NIEVAS - LUTZ Nro. de sumario:42369. Sumarios relacionados:40755 40847 40595.- Lex Doctor.-" "Cuando se trata de falta de motivación de la sentencia por fundarse en elementos probatorios viciados de nulidad, no existe interés jurídico en declararla si la nulidad alegada no afecta la motivación al extremo de que su eliminación haya podido conducir al razonamiento por senderos opuestos a los seguidos por el fallo, en grado tal que ocasione diversidad en las conclusiones debidas...Tampoco produce nulidad por falta de motivación la invalidez de una prueba, cuando la sentencia se sustenta en otros elementos de juicio suficientes y validos. (Cf. De La Rua, El Recurso de Casación, p. 173/174) (Del voto del Dr. Echarren ) - Nro de Texto:04772 - STJRSNP: SE. <53/97> "B., G. G. s/ ESTAFA EN CONCURSO REAL CON ROBO POR EL USO DE ARMAS - SAN M. P. F. s/ ESTAFA EN CONCURSO REAL CON FALSA DENUNCIA CONCURRIENDO IDEALMENTE CON FALSO TESTIMONIO s/ CASACION", (07-05-97) , ECHARREN, LEIVA y BALLADINI. Sumarios relacionados: 04659.- Lex Doctor.- " "Si el presentante pretendió justificar la existencia de vicios tan importantes como los que denuncia al hablar de absurdidad en la valoración de la prueba y arbitrariedad, debió redoblar sus esfuerzos argumentales, puesto que no basta con la mera enunciación de tales defectos sino que es necesario un pormenorizado detalle que demuestre en forma cabal la verosimilitud de lo que afirma. Y es claro que el escrito en cuestión no cumple con lo expresado. - Nro de Texto:42369 - STJRNSP: SE. <124/02> "G. S., E. A. J. por la querella s/Queja en: \'M., M. E. s/Falso testimonio y Ttva. de Defraudación procesal\' Expte. N: 382-8-00" (Expte. N: 16864/02 - STJ) , (17-10-02) . SODERO NIEVAS - LUTZ - Sumarios relacionados: 40755 40847 40595 - Lex Doctor.-).-
Por ello considero que no corresponde elevar las actuaciones a la Fiscalía de turno ( puntos 4 y 7 del memorial ).-Se desestima la queja.-
Se extienden luego los agravios refiriéndose al "interés superior de Florencia y de las niñas", en este último caso a la hija de la actora con su nueva pareja.- En largos párrafos la recurrente hace mención a la necesidad que tiene dicha niña, Catalina Mía, de crecer junto a su hermana en el nuevo hogar de su madre, cambiado varias veces según constancias del autos.-
Considero que tampoco le asiste razón pues la experiencia ha demostrado que en situaciones como ésta y que tiene como protagonista una menor de 8 años, es necesario buscar además del interés de la misma una solución que tenga como principal objetivo darle a la misma estabilidad que posibilite no solo un buen desarrollo espiritual y que, mas allá de lo afectivo, tenga las condiciones externas que aseguren el correspondiente resguardo de la misma como lo ha tenido hasta este momento y que lo ha reconocido la actora en diversas presentaciones de las que ya he hecho mención mas arriba.-
En este supuesto es menester recordar lo expuesto por la menor Florencia Valentina Migliavacca a la Licenciada en Psicología en la entrevista abierta con utilización de la Cámara Gesell ( fs. 234/235 ): "Indago acerca de su deseo de este año, considerando que su madre se ha mudado a Pringles. Florencia en varias oportunidades recalca que desearía que su madre voviera a Ing. Huergo para poder sostener el régimen vivido hasta ahora: cuatro días con uno y cuatro días con otro, aclarando que no desea vivir en Pringles porque sería empezar de nuevo ( refiriéndose a escuela y amistades ).-...En su discurso, se trasluce que su deseo es permanecer en Ing. Huergo, donde ella está adaptada..".-
Al respecto vale recordar las enseñanzas de la doctrina y la jurisprudencia y así me he de referir a los conceptos de Marian Hollweck y Graciela Medina, comentando un fallo de la Sala 2da. de la Cámara Civil y Comercial de Azul que expresan: "La opinión del menor.En nuestro derecho se establece la posibilidad de oir al menor para las hipótesis de desacuerdo entre los padres (arts.264 ter, inc.1, Cód.Civ.), pero no se contempla expresamente tal posibilidad en lo atinente a los conflictos que provoque la guarda de los hijos menores. A partir del 27 de septiembre de 1990, fecha de sanción de la ley 23.849 que incorpora a nuestro sistema positivo la Convención de los Derechos del Niño, recabar la opinión del menor en determinados conflictos ya no es una facultad del magistrado actuante sino un deber ( 31 ).A los efectos de decidir la atribución de la tenencia de un menor, el juez debe escuchar al hijo cuando su edad lo permita. Ello es así, pues parece razonable tomar contacto directo con el niño, ya que es la persona sobre cuya existencia se toman decisiones trascendentes.( 32 ) La opinión del menor, si bien no puede ser el único elemento a tomar en consideración, adquiere importancia cuando por su edad y madurez puede ser considerada como personal y auténtica. ( 33 ). Para la evaluación y adecuada valoración de la opinión del niño deberá, necesariamente, tomarse en cuenta diversas circunstancias como ser la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, las motivaciones de sus preferencias, entre otras, debiendo en cada caso examinarse cual es el camino idóneo para poder equilibrar sus deseos con las demás pautas.Se considera que el menor entre los siete u ocho años ya tiene un juicio de la realidad, y que alrededor de los doce años ha adquirido capacidad de simbolización, razón por la cual será su edad la que determinará el modo de interrogarlo. Pero como bien decíamos mas arriba, este no es un principio rector sobre a que edad puede el niño tener conciencia de sus preferencias, dependiendo de su caracter y la problemática familiar en la que se ve envuelto.Constatar la autenticidad de la opinión resulta de suma importancia, tornandose imprescindible el poder asegurar que ésta es el reflejo de lo que el niño realmente siente, descartándose toda posible influencia de uno de los progenitores con el objeto de ganar su preferencia. Debe, asimismo, poder determinarse según su edad, costumbres y hábitos de vida, que la inclinación por uno de sus padres en particular no se vea motivada por un menor control en sus actividades, menores exigencias, o, en definitiva, lo que haga que le parezca mas deseable mas alla de atentar contra sus propios intereses.Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vista que toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente el interés del menor ( 34 ).Hacer eco ciego a la opinión del menor equivaldría a omitir una de las funciones mas importantes de la paternidad, como es la de suplir esta inmadurez de los menores, cosa que muchas veces resulta contraria a sus propios intereses. Los padres primero y los jueces después, dejarían de cumplir sus deberes y actuarían contrariando toda lógica si la conducta a seguir fuera fijada por niños cuyas edades oscilan alrededor de los diez años. ( 35 ). La doctrina arriba citada, sin perjuicio de su antiguedad, coloca en su verdadera dimensión la opinión del menor, sosteniendo que éste debe ser oido cuando haya alcanzado una edad en la que pueda pensarse, con fundamento, que expresa una opinión propia, y al mismo tiempo tal opinión debe ser evaluada como lo que es, uno de los muchos elementos que contribuyen a formar en el juzgador la convicción sobre cual ha de ser la mejor decisión respecto a cada caso en particular.La opinión del niño adquiere gran importancia cuando existen problemas en la convivencia, los que pueden no ser de conocimiento de los testigos por tratarse de situaciones que solo se manifiestan dentro de la intimidad del hogar.Situaciones extremas, como el abuso sexual del menor, el abandono o los malos tratos físicos o psíquicos (cuando no dejan huellas), solo pueden surgir de una conversación personal del niño con el juez o de la comunicación con la asistente social cuyo informe sustentara tal opinión.Si bien en principio los dichos de los hijos menores no pueden determinar cual de sus padres habrá de ejercer su tenencia, deben analizarse según el caso particular de que se trate." ( 30.- Que alcanzaría rango constitucional con la posterior reforma de 1994.- 31.- Cciv y Com. Sala 2, Morsn 1472795 G.C.A.c/ J.L.L. s/ tenencia de hijos E.D. 165, 263.- 32 Marta N. Stilerman Menores. Tenencia. Régimen de visitas. Pag. 71- Editorial Universidad Buenos Aires 1991.- 33.- CNCiv., Sala D, 11/7/1974, D. De V., D., c. V.,A. E.D., t 58, p.264.- 34 CNCiv., Sala C, 17/7/1973, C.P. y C.de C.,E ED., t 50, p.465.- 35 Tesis doctoral de A.D.Luepnitz (1980) Universidad estatal de New York en Buffali ( UMI nro. 80-27618).- "
Como consecuencia de lo que he expuesto y considerando la ponderación efectuada por la misma actora de la atención de la menor por su padre, considero en el caso, que este último tiene mayor idoneidad para detentar la tenencia de la menor Florencia Valentina Migliavacca no existiendo en el presente caso causas graves o suficientes que hagan necesaria la modificación de la tenencia que detenta el demandado máxime la radicación de la madre en otra provincia.- En nada beneficiaría a la menor Florencia Valentina modificar tal situación porque solo provocaría, contra su voluntad ya expresada, su separación del padre con quién ha convivido desde el momento de la separación con su madre.-
Así entiendo también que ello no se modifica por la nueva hermanita de su madre con su nueva pareja, circunstancia esta que no impide un desenvolvimiento armónico de su personalidad ni significa tan gran cambio que pueda resultarle nocivo.-
En este sentido se ha dicho: "El "statu quo" es una de las circunstancias mas importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven" (Cam. Civ.2, Sala I, La Plata 98215 RSD-105-2 S 6-6-2002).-
Por todo lo expuesto propongo al acuerdo el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la actora y la confirmación de la sentencia de Primera Instancia en todas sus partes.-
Propicio imponer las costas en la Alzada a la actora perdidosa ( art. 68 del CPCC. ) y regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la demandada en el 30% de los fijados en la Primera Instancia y los de la Dra. Moira Revsin, Letrada apoderada de la actora en la suma de $ 350.-.-
Ello en razón de lo dispuesto por los arts. 6, 6 bis, 7, 8, 9, 10, 14 y ccs. de la ley 2212 y el mérito de la labor realizada por cada profesional apreciado en la calidad, extensión y eficacia de sus trabajos.- ASI VOTO.-
EL SR.JUEZ DR.OSCAR H.GORBARAN, DIJO: Que por razones análogas a las aducidas por el Dr.JOSE J.JOISON, que sufraga en primer orden, VOTO EN IGUAL SENTIDO.-
EL SR.JUEZ DR.JORGE O.GIMENEZ, DIJO: Que se abstiene de emitir su opinión, por considerarlo innecesario (art.271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
R E S U E L V E: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de Primera Instancia en todas sus partes.- 2) Imponer las costas en la Alzada a la actora perdidosa.- 3) Regular los honorarios los honorarios de los letrados patrocinantes de la demandada en el 30% de los fijados en la Primera Instancia y los de la Dra. Moira REVSIN, Letrada apoderada de la actora en la suma de $ 350.-.-
Regístrese, notifíquese y vuelvan.-


Dr.José J. JOISON Dr.Oscar H. GORBARAN
Vocal Vocal

Dr.Jorge O. GIMENEZ
Presidente
(EN ABSTENCION)
Ante mi:
Dra.Virginia BARRESI de PESCE
Secretaria
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