Fallo Completo STJ

General Roca,13 de marzo de 2024.

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "VAZQUEZ NILDA SUSANA C/ SAN FORMERIO SRL, MUÑOZ ELADIO, MUÑOZ MANUEL, MUÑOZ FERNANDO, MUÑOZ HUGO RAFAEL, MUÑOZ ELVIRA Y DESARROLLO SUR SRL S/ ORDINARIO (L)" ( Expte. N° RO-03631-L-0000)

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo:

1. Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por la Sra. Nilda Susana Vazquez contra San Formerio SRL y Desarrollo Sur SRL por la suma de $650.891,28 en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, SAC sobre preaviso, integración mes de despido, SAC sobre integración de mes de despido, haberes mes de abril de 2017, SAC primer semestre de 2017, vacaciones temporada 2017, indemnización art. 80 LCT, indemnización art. 1 y 2 ley 25.323. Asimismo hace expresa reserva de ampliar los demandados hacía quienes hayan ejercido el cargo de socios gerentes de las empresas San Formerio SRL y Desarrollo Sur SRL.

Solicita se haga aplicación de la doctrina del corrimiento del velo societario y entiende que resulta de aplicación la teoría de la penetración.

También peticiona que se condene a los socios gerentes de San Formerio SRL y Desarrollo Sur SRL en forma personal, ilimitada y solidaria, debido a que las empresas se encuentran infracapitalizadas.

Expresa el carácter en el cual demanda a San Formerio S.R.L como empleadora directa, por haber explotado comercialmente el galpón donde trabajó la actora (Planta II, sito en calle Winter 1201 de Stefenelli), utilizando sus instalaciones para desarrollar su actividad propia y específica de empaque de frutas frescas, siendo tanto las maquinarias como la fruta de su propiedad. Por su parte, Desarrollo Sur SRL es demandado en forma solidaria en base a lo dispuesto en los arts. 29 y 14 LCT, como continuador formal de la explotación del galpón de empaque donde el actor prestó servicios (Planta II, sito en calle Winter 1201 de Stefenelli) a partir de la temporada 2013.

Aclara que San Formerio SRL explotó comercialmente el Galpón de empaque donde el actor desarrollo sus tareas. Señala que utilizó para desarrollar una actividad normal y especifica propia de su establecimiento de empaque, a dos personas jurídicas interpuestas e insolventes: Permanz Cooperativa de Trabajo Limitada hasta fines del año 2012 y a partir del año 2013 en adelante a la empresa Desarrollo Sur SRL. Agrega que la entidad supuestamente tendría domicilio fiscal en Mitre 1402 de la ciudad de General Roca, en dicho domicilio funcionaba la administración de cooperativa de Trabajo Permanz Ltda, quien fuera proveedora de personal de San Formerio SRL. En algún momento del año 2016, Desarrollo Sur SRL cerró la oficina administrativa que tenía en Mitre 1402 de General Roca y se trasladó a Houssay , Barrio 827 Viviendas de General Roca.

Refiere que por otro lado en fecha 20 de diciembre de 2016, en el expediente SOEFRRyN seccional General Roca s/ Desarrollo Sur SRL (Expte 166.930-S-16), los representantes de la firma San Formerio SRL informaron que llevarían adelante la administración de la firma Desarrollo Sur SRL y que fijaba como domicilio Winter 1201 de General Roca.

Agrega que durante la relación laboral, a la actora y al resto de sus compañeros de trabajo se les ha pagado con cheques de la firma San Formerio SRL.

Afirma que la firma Desarrollo Sur SRL sólo fue creada como pantalla con el único fin de defraudar a los trabajadores. Las maquinarias que se encuentra en el empaque, el galpón de empaque y la fruta que se ha trabajado allí son de la firma San Formerio SRL.

Peticiona se condene a los demandados del presente proceso a que cumplan con las obligaciones de hacer de entrega de certificado de trabajo (que incluya el cese) y la entrega de certificado de servicios y remuneraciones.

Relata que comenzó a trabajar para San Formerio SRL y Cooperativa de trabajo Permanz Ltada a partir de enero de 2000. Desde el inicio de la relación laboral hasta fines de diciembre de 2012 el establecimiento donde prestó servicios figuraba como explotado por Cooperativa de Trabajo Permanz Ltada pero en realidad su verdadero empleador era San Formerio SRL. Durante tal lapso la Cooperativa de trabajo solo era proveedor de mano de obra a San Formerio SRL, quien era y siguió siendo hasta el fin de la relación laboral el verdadero empleador y explotador del establecimiento.

Refiere que a partir de enero de 2013 empezó a figurar como empleador de la actora, la firma Desarrollo Sur SRL, quien registró deficientemente la relación laboral sin reconocer la verdadera antigüedad, sin que se realicen los aportes previsionales de todo el periodo trabajado.

Manifiesta que el 09 de agosto de 2017 le remitió dos telegramas a sus empleadores Desarrollo Sur SRL (CD 857368085) y San Formerio SRL (CD 857368077) por medio del cual comunica el despido indirecto.

Expresa que durante la relación laboral cumplió funciones de clasificadora bajo el régimen del CCT 1/76 (empaque de fruta) y de la ley 20744. Al momento del distracto, contaba con una antigüedad a los fines del cómputo de las indemnizaciones por extinción de la relación laboral de 10 años (10,02 años de antigüedad computando temporada y postemporada, utilizando el coeficiente 360 para la temporada; mientras que se utiliza 276 para la postemporada). Aclara que se suma el tiempo laboral no declarado por las empleadoras San Formerio SRL, Permanz Cooperativa de Trabajo Ltada y Desarrollo Sur SRL, desde el inicio de la relación laboral.

Refiere que Desarrollo Sur SRL fue creada para figurar como explotador del establecimiento, pero la realidad nunca cambió ya que el real dueño y explotador del galpón seguía siendo San Formerio SRL. Expresa que los dueños de la empresa San Formerio (Hugo Muñoz, Manuel Muñoz, Elvira Muñoz, y demás familiares) aparecían a diario en el galpón; tenían un encargado José Ramón López que daba órdenes en el galpón; contaban allí con una oficina de personal desde la que se controlaba el trabajo, además de que toda la fruta que llegaba para empacar venía de las chacras de San Formerio.

Manifiesta que no se le han realizado los aportes previsionales, obra social, sindicales, etc del periodo laboral trabajado en "negro", bajo la intervención de la Cooperativa, por lo que la registración efectuada por Desarrollo Sur es insuficiente.- Cita el fallo "Villanueva Yañez Juan Enrique c/ Frutas Lisan SRL y Santo Arno s/ Reclamo" (Expte. N° R-2RO-294-L2013) del 26-06-15 en donde el Tribunal se ha pronunciado con respecto a la insuficiencia u omisión registral de la relación laboral, con el consiguiente perjuicio al trabajador.

Que durante el año 2016, los problemas laborales se agravaron, produciéndose atrasos en el pago de haberes de hasta dos meses, ante lo cual se requirió a través del gremio la intervención de la Secretaría de Trabajo, a través de expediente "SOEFRNyN Seccional General Roca c/ Desarrollo Sur SRL s/ reclamo" (Expte 166.351-S-16). Luego de la actuación de la Delegación Zonal de Trabajo se logró percibir con gran atraso los haberes adeudados del 2016.

A fines de 2016, Rosana Coto les anotició a los empleados que se iba, que ella era una simple testaferro de San Formerio SRL y que ya no tendría ningún tipo de intervención en la empresa, ante lo cual recurrieron a la Secretaría de Trabajo. Allí San Formerio primero dijo que ellos administrarían el galpón esa temporada en forma directa, aunque luego en los hechos ello no sucedió sin que ninguno de ellos se hiciera cargo de sus indemnizaciones.- Ello surge de las actuaciones tramitadas ante la Secretaría de Trabajo en expte."SOEFRNyN Seccional General Roca s/Desarrollo Sur SRL (Expte. 166.930-S-16)".

Dice que luego San Formerio SRL dio inicio a la temporada de empaque 2017 en el galpón cito en chacra 202 de General Roca (Planta I) y en el galpón de empaque de Muro SRL sito en Cervantes, sin convocarla a trabajar. Ante esta situación remite telegrama para que se aclare su situación laboral. Luego de múltiples reclamos, las demandadas comenzaron a darle trabajo en la temporada 2017 a partir del 16 de febrero de 2017 hasta la segunda semana de abril de 2017. Los haberes eran abonados con morosidad, los de febrero de 2017 fueron pagados en el galpón Jumaró sito en Stefenelli (San Formerio Planta 2 o Desarrollo Sur SRL ), los de marzo en el establecimiento de San Formerio SRL planta I. Sin embargo afirma que las demandadas todavía le adeudan los haberes de abril de 2017, liquidación final de temporada, SAC primer semestre de 2017 y vacaciones de 2017.

Relata que a fines de julio de 2017, San Formerio SRL llamó a los trabajadores para pagarles los haberes de abril de 2017 y liquidación final de temporada 2017, pero cuando varios trabajadores se presentaron a cobrar, les dijeron que les habían mandado telegrama no se les iba a pagar y les mostraron un listado de esa gente, entre los que figuraba la reclamante. Luego sobreviene el intercambio epistolar que culminó con el despido indirecto.

Solicita que se declare el fraude laboral.

Invoca el precedente "Melo Marcelo Felix Adrian C/ S.A Importadora y Exportadora de la Patagonia S/ reclamo" (Expte N° 2CT-19732-07).

Determina los periodos trabajados y la antigüedad acumulada de la actora, que alcanza a 10 años.

Consigna el intercambio telegráfico que culminó con el despido indirecto de fecha 09 de agosto de 2017.

Practica liquidación de los rubros y sumas reclamadas. Presta juramento de ley acerca de la veracidad de los datos que debieron ser consignados en los respectivos Libros de Sueldos y Jornales (art.52 Ley 20.744 y art.42 de la Ley 1504). Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con más intereses y costas.

A fs 63/77 se presenta la actora y amplía demanda contra los Sres. Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Rafael Muñoz y Elvira Muñoz, todos socios gerentes de San Formerio SRL (desde noviembre de 2012 hasta el 31/08/2017).

Reclama la suma de $650.891,28 en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, SAC sobre preaviso, integración mes de despido, SAC sobre integración de mes de despido, haberes mes de abril de 2017, SAC primer semestre de 2017, vacaciones temporada 2017, indemnización art. 80 LCT, indemnización art. 1 y 2 ley 25.323.

Señala que los socios gerentes han utilizado en forma abusiva a la persona jurídica de existencia ideal, reduciéndola a una mera figura estructural, como instrumento para lograr objetivos individuales muy distintos de los propios de la realidad social que justifica aquella personalidad. Es por ello que solicita se haga extensiva la condena a los socios gerentes de San Formerio SRL respondiendo en forma solidaria e ilimitada en virtud de lo dispuesto en los artículos 54,59,157 y 274 de la ley 19550 y sus sucedáneos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Agrega que también solicita se condene a los socios debido a que la empresa se encontraba infracapitalizada o sea que los bienes aportados por los socios bajo el rubro capital fueron insuficientes en relación al giro del negocio.

Continua con la ampliación en los mismos términos de la demanda de fs 01/56.

A fs 78 se tiene por iniciada la acción contra San Formerio SRL, Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Rafael Muñoz, Elvira Muñoz y Desarrollo Sur SRL y se otorgó traslado de la misma por el plazo de 10 días.

2. A fs 86/92 comparece San Formerio S.R.L. mediante apoderado a contestar la demanda entablada en su contra. solicitando su rechazo con costas.

Negó los hechos expuestos en la demanda con excepción de aquellos que en forma expresa reconozca en la contestación de la demanda. En especial negó : Que haya existido fraude alguno: que se haya hecho uso abusivo de derecho alguno, ni que San Formerio contrarie la ley como se indica; que San Formerio sea una figura estructural; que deba hacerse extensiva la responsabilidad na esta parte; que sea de aplicación la doctrina disregard; que debemos responder en forma solidaria e ilimitada; que San Formerio se encuentre infracapitalizada; que San Formerio haya sido el verdadero empleador ; que a partir del 2013 San Formerio sea explotador de la firma Desarrollo Sur; que la actora cuente con una antigüedad de 10 años; que San Formerio tenga una oficina en Desarrollo Sur; que se le adeude a la fecha los haberes de abril; que haya recibido cheques de San Formerio; la autenticidad y veracidad del contenido de la documental agregada y mencionada en el acápite XIII 1. pto 5, 8 y 9.

Señala en primer término que San Formerio no tuvo nunca como dependiente a la actora. Destaca que el relato es confuso en cuanto a su puesto laboral y su desarrollo de la teoría de la solidaridad ya que la empresa Desarrollo Sur SRL tiene distinta personalidad jurídica a la de San Formerio SRL.

Expresa que el galpón de calle Winter 1201, no resulta ser de propiedad de San Formerio, teniendo su propio galpón en la chacra 202 de la calle Alsina.

Desconoce que el galpón donde manifiesta la actora haber trabajado sea propiedad de su representada, los únicos empleados están en el sector de frigorífico, no teniendo más empleados que esos, sin detentar la posesión o propiedad del sector de empaque, lugar que pertenecería a Desarrollo Sur SRL, que lo explota desde el año 2012.

Que los integrantes de Desarrollo Sur no son empleados de San Formerio, ni ésta ejerce ningún tipo de dirección y/o control sobre los integrantes de la cooperativa y Desarrollo Sur SRL. Además, San Formerio no tiene participación en la selección, permanencia y control de los miembros de Desarrollo Sur SRL, como así tampoco ejerce poder disciplinario alguno sobre los integrantes de la codemandada.

Se explaya sobre la improcedencia de la solidaridad pretendida, esgrimiendo como fundamento que Desarrollo Sur SRL no es una cooperativa de trabajo, que la relación laboral de la actora se encontró debidamente registrada y se le han realizado todos los aportes que debiera en tiempo y forma, por lo que el reclamo no tiene asidero jurídico alguno. Considera que no se dan los mentados extremos jurídicos de vulnerar los derechos de los trabajadores y configurar el fraude laboral.

Impugna la liquidación de demanda, ya que el salario invocado no se ajusta a la realidad ni a lo fijado por el convenio colectivo. Solicita que al momento de dictar sentencia, en su caso, se compute la antigüedad según los días efectivamente trabajados, conforme a lo solicitado en la prueba documental en poder de terceros.

Solicita la inaplicabilidad de las multas de los arts.1 y 2 ley 25323. Niega en forma subsidiaria la procedencia de la pretensión de entrega de certificados de trabajo.

Ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda planteada, con costas.

3. A fs 93/98 comparecen Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Muñoz y Elvira Muñoz por derecho propio, a contestar la demanda entablada en su contra, solicitando el rechazo de la misma, con costas.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos por el actor en su demanda, con la sola excepción de aquellos que en forma expresa reconozca en este responde.

Reitera las negativas realizadas en la contestación de demanda realizada por San Formerio SRL.

Oponen excepción de falta de legitimación pasiva porque han sido traídos al pleito sin haber tenido ningún tipo de vínculo y conocimiento de la actora.

Reconocen ser socios de la firma San Formerio S.R.L., pero postulan que es esta última la que reviste la calidad de empleadora y titular de la relación laboral del actor; dicen que la sociedad se encuentra legalmente constituida, que es una persona jurídica que se diferencia de la persona de sus socios, con un patrimonio propio y distinto del de los socios que la integran; aseveran que la sociedad no ha realizado actos extraños a su objeto social ni efectuado actos ilícitos, por lo que no puede responsabilizarse personalmente a los socios. Remite al actual art. 146 del CCyC y cuanto significa la atribución de la personalidad a la sociedad.

Manifiestan que el vínculo laboral se desarrolló dentro de los parámetros legales que fija la legislación, y que ello surge del propio relato de la demanda. Afirman que el actor no atribuye la existencia de empleo no registrado o mal registrado, extremos éstos de fraude laboral, con lo cual consideran que no se encontraría vulnerado el contrato de trabajo.

Describen que San Formerio S.R.L. es una empresa que produce y comercializa frutas en la región desde hace más de 20 años; que la sociedad que integran no escapa a la crisis económica que afecta al sector frutícola y que como consecuencia de ello se encuentra en una situación de desfinanciamiento; que a ello se suma el bloqueo por parte de los trabajadores de la planta de empaque que le impidió comercializar la fruta para afrontar sus compromisos financieros y pago de salarios; dice que esto último provocó que los trabajadores se dieran por despedidos, como en el caso del actor.

Afirma que la situación en la que se encuentra la empresa resulta propia de su giro societario y de la crisis de la actividad, pero no por un actuar ilegítimo o ilegal de los socios, por lo cual no es posible ingresar en la teoría de la penetración de las obligaciones de la sociedad sobre los socios.

Sostiene que no se dan en el caso los extremos del art. 21 LCT respecto de ellos, en virtud de que el actor no prestó servicios para los socios, ni estos ejercieron facultades de dirección o supervisión a título personal, ni le abonaron su remuneración.

3. Que a partir del año 2016 existieron atrasos en el pago de los haberes al personal del galpón de empaque explotado por Desarrollo Sur SRL, que dieron lugar a reclamos a dicha empresa y a San Formerio SRL. Ello surge de las actas de audiencias de los expedientes administrativos agregados en la demanda conforme fs. 38/43. También se acredita con la testimonial, en la cual señaló: "...Yo trabajé hasta el 2016 o 2017...". Luego agregó: "...La relación laboral terminó porque no pagaron el sueldo. Hicimos una medida de fuerza en la Alsina, quemamos gomas, hicimos acampe, no se acuerda cuando fue, habíamos terminado la temporada. Yo no terminé de cobrar. Yo tengo junio y tuve la primera audiencia hace poco. Yo estaba en la lista negra. El galpón de la calle Alsina era de San Formerio y fuimos ahí porque no teníamos respuestas en la Vinter".

4. Que en fecha 11 de mayo de 2017 la actora remitió telegramas a San Formerio SRL (CD N°746546091), Desarrollo Sur SRL (CD N° 746546088) y a AFIP (CD N° 746546074), consignando los datos verdaderos de la relación laboral e intimando a que se le consignen ante la Delegación de Trabajo de General Roca los haberes de marzo de 2017 y abril de 2017, vacaciones temporada 2017, aguinaldo temporada 2017, liquidación final de temporada 2017, diferencias de haberes de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, sueldos anuales complementarios no prescriptos, adicionales remunerativos y no remunerativos de todo el periodo no prescripto, horas extras trabajadas al 50% y al 100% de todo el periodo no prescripto, su correcta registración desde la fecha real de ingreso. Intimó asimismo al pago de aportes previsionales correspondientes de todo el período. Todo bajo apercibimiento de considerarse despedida.

Que en fecha 24 de julio de 2017 la actora le remitió telegramas a San Formerio SRL (CD N°841002382), Desarrollo Sur SRL (CD N°841002396) y a AFIP (CD N°841002405). En los mismos reitero en todas sus partes lo reclamado en su anteriores misivas.

5. Que en fecha 09 de agosto de 2017 la actora se consideró despedida mediante telegrama enviados a San Formerio SRL (CD N° 857368077) y Desarrollo Sur SRL (CD N°857638085), en los siguientes términos: "Debido a que no me abona haberes de marzo de 2017 y abril de 2017, vacaciones temporada 2017. aguinaldo temporada 2017, liquidación final de temporada 2017, diferencias de haberes de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, diferencias salariales de todo el periodo no prescripto de la relación laboral , sueldos anuales complementarios de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, diferencias en la liquidación de sueldos anuales complementarios de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, adicionales remunerativos y no remunerativos de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, horas extras trabajadas al 50% y al 100% de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, comunico a usted que, por los mencionados motivos, me considero despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad. Debido a que no ha procedido a registrar la relación laboral, a que no me hace los aportes previsionales de toda la relación laboral, a que no me hace los aportes sindicales de toda la relación laboral, a que no me hace los aportes a la obra social de toda la relación laboral, a que no me hace los aportes destinados al seguro de desempleo de toda la relación laboral, comunico a usted , que por los mencionados motivos, me considero despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad. Debido a que no me exhibe la documentación que acredite que ha depositado en tiempo y forma mis aportes previsionales de toda la relación laboral (art. 18 ley 20174), comunico a usted que, por los mencionados motivos, me considero despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad. Queda Ud. debidamente notificado".

Que luego la Sra Vazquez remitió nuevo telegrama a San Formerio SRL (CD N°743041315 ) y Desarrollo Sur SRL (CD N°743041324) en el cual manifestaba: "Intimo plazo de dos días hábiles proceda a consignar ante la Delegación Zonal de Trabajo de General Roca haberes de marzo de 2017 y abril de 2017, vacaciones temporada 2017. aguinaldo temporada 2017, liquidación final de temporada 2017, diferencias de haberes de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, diferencias salariales de todo el periodo no prescripto de la relación laboral , sueldos anuales complementarios de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, diferencias en la liquidación de sueldos anuales complementarios de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, adicionales remunerativos y no remunerativos de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, horas extras trabajadas al 50% y al 100% de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, indemnizaciones de ley, liquidación final, indemnización por antigüedad, SAC sobre antigüedad, omisión de preaviso, SAC sobre preaviso, integración mes de despido,. SAC sobre integración de mes de despido, frustración del seguro de desempleo, agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 1 y 2 de la ley 25.323 y todo otro rubro adeudado de toda la relación laboral. Intimo plazo de dos días hábiles proceda consignar por ante la Delegación Zonal de Trabajo de General Roca la correspondiente certificación de servicios (que incluya el cese y donde consten los verdaderos datos de la relación laboral), y constancias de aportes previsionales retenidos, todo bajo apercibimiento de iniciar acciones legales. Intimo plazo dos días hábiles proceda a consignar por ante la Delegación Zonal de Trabajo de General Roca la correspondiente constancia documentada que acredite que ha ingresado los fondos de seguridad social y los sindicales a su cargo, todo bajo apercibimiento de iniciar acciones legales...".

La autenticidad, envío y recepción del intercambio telegráfico se encuentra acreditada con la oficiatoria a Correo, cuya respuesta fue agregada al sistema de gestión Puma en fecha 06 de octubre de 2021.

A tales efectos corresponde analizar la relación laboral de la actora, en particular cuál fue el rol cumplido por cada una de las demandadas.

Asimismo ha de analizarse las características de la prestación mantenida por la actora anteriormente, en el periodo 2003-2012 a través de la Cooperativa Permanz, no registrada laboralmente.

Ambas cuestiones fueron materia de agravio por la actora para justificar su despido indirecto. Ello permitirá establecer la procedencia de éste y quién debe responder.

1) El rol de San Formerio SRL: De acuerdo a la prueba recibida en autos, resulta evidente que pese a que la relación laboral del personal del galpón se encontraba formalmente registrado por parte de Desarrollo Sur SRL, esta empresa no era la auténtica titular del establecimiento, sino que le proporcionaba el personal a San Formerio SRL, que utilizaba sus servicios en la explotación del galpón.

En tales condiciones, no siendo el caso que Desarrollo Sur sea una empresa de servicios eventuales habilitada como tal, la ley considera al trabajador como empleado directo de la empresa que utiliza sus servicios (art.29 LCT).

Existe intermediación o interposición en los términos del art. 29 LCT cuando "una persona física o jurídica, contrata al trabajador pero no para que se incorpore en una unidad productora propia, sino para que preste sus servicios para otra empresa que los utilizará". Existe "interposición" de la persona que aparece formalmente como empleador, entre el trabajador y el verdadero empleador, que es la persona que recibe el servicio.

Por su parte, si bien no se acompañó el contrato que habría vinculado a Desarrollo Sur con San Formerio, dicha omisión -en base al principio de la carga dinámica de la prueba-, a ellas perjudica, ya que eran quienes se encontraban en posición de incorporarlo al proceso.

Y a ello se agregan el testimonio recibido de Sandra Lorena Lincoleo Gil, que cobran especial relevancia en atención al principio de primacía de la realidad que rige en la materia, de los que surge que los dueños de San Formerio SRL estuvieron siempre presentes en el galpón, todos estos años, actuando como dueños.

Así, refirió que Hugo y Elvira Muñoz -entre otros familiares-, concurrían a diario al galpón, controlaban la fruta y la forma en que se trabajaba. En el galpón había un encargado que era empleado de San Formerio, José Ramón que se encargaba de controlar el modo en que se trabajaba. Esto fue así todo el tiempo y desde que estaba la Cooperativa. La fruta que se trabajaba pertenecía a las chacras de San Formerio, los envases y materiales los aportaba San Formerio, las maquinarias eran de San Formerio. La testigo en su declaración expreso: "La fruta que se procesaba era de San Formerio lo sabe por los bines tenían esa marca, los camiones que traían la fruta eran de San Formerio. Damián Martinez y José Ramón eran los que dirigían el empaque; José Ramón siempre andaba con la ropa de San Formerio y Damián trabajaba con Rosana Coto. Hugo y Elvira Muñoz frecuentaban en galpón cuando era cooperativa, miraban cómo trabajábamos. Los envases en que se embalaba la fruta eran de San Formerio, tenían el logo. Yo trabajé hasta el 2016 o 2017. En el 2.013 pasó a ser Desarrollo Sur, ahí tuvimos como cambio el horario, estábamos blanqueados teníamos recibos de sueldos, tenían vacaciones y aguinaldo. Cuando estaban con la cooperativa no tenían eso. La fruta que se procesaba ya en Desarrollo Sur era de San Formerio; el capataz siguió siendo José Ramón que andaba con la misma ropa de San Formerio; Hugo y Elvira siguieron frecuentando. En Desarrollo Sur era un turno solo, de 8 a 12 y 4 horas a la tarde de lunes a viernes menos los sábados que hacíamos 4. Los envases en los que se embalaban era de San Formerio, los camiones que traían la fruta eran de San Formerio...".

Todo ello evidencia un control y dirección de la explotación que hacen a la esencia de su titularidad y del personal ocupado para ello, y que se corresponde con la actividad propia de la empresa.

Y cuando aparecieron los problemas en el año 2016 de atrasos en el pago de las remuneraciones, el personal acudió no solo al empleador nominal (Desarrollo Sur) sino también a San Formerio SRL.

En sede administrativa, los gerentes de Desarrollo Sur manifestaron ante los reclamos que "...esta parte actualmente no cuenta con los fondos para hacer frente a la cancelación de salarios y liquidación final del personal, sin perjuicio de ello esta tarde mantendrá una reunión con directivos de la empresa SAN FORMERIO SRL firma a la cual prestan servicio de empaque, a efectos de poder hacer una propuesta de pago con fechas ciertas..."(fs 41).

Luego de ello, la deuda salarial fue asumida, al menos parcialmente, en forma directa por San Formerio SRL, que en el mes de mayo del 2016 entregó a muchos de los trabajadores, en forma individual, cheques de su titularidad, a cuenta del pago de haberes adeudados.

Ello surge de los cheques de Bco.Macro y del Bco. La Pampa, agregados a fs 34/36 y recibo de fs 37. Además de las constancias de ello que surgen de los Expedientes administrativos. Lo que también evidencia que San Formerio no era un tercero contratante, ajeno a la explotación del galpón.

Asimismo, como surge de las actuaciones administrativas en la audiencia del 13 de diciembre de 2016, expediente N° 166.930-S-16, allí el representante de Desarrollo Sur SRL manifestó: "esta parte deja constancia que según las conversaciones mantenidas con el Sr. Manuel Muñoz, la firma Desarrollo Sur SRL continuará con el servicio de empaque en la próxima temporada con nueva administración, siendo el proyecto futuro que la empresa Sn Formerio SRL absorba el personal de la firma Desarrollo Sur SRL. A tal efecto el personal de la firma Desarrollo Sur SRL deberá ponerse a disposición para la presente temporada 2016/2017 en el domicilio de calle Lorenzo Winter 1201 de esta ciudad..." (fs 43).

Ello denota la injerencia directa de San Formerio en la explotación, y el carácter formal de Desarrollo Sur, que carecía de toda autonomía para llevar a cabo la explotación por sí, actuando como un mero proveedor de mano de obra.

De tal modo, Desarrollo Sur actuó como empleador interpuesto, mientras que la titularidad de la empresa y de la explotación pertenecía a San Formerio, que recibía los servicios, por lo que cabe considerar a ésta la real empleadora de la relación laboral; tal es la solución legal que impone la ley de contrato de trabajo para estas situaciones (art.29 LCT). Y si cabiera alguna duda -que esta votante no la tiene-, esta sería además la solución impuesta por el art. 9 LCT.

Como expone Machado la norma implementa una de las primeras barreras anti-fraude que en el orden nacional e internacional se juzgaron necesarias para desalentar -condenándolo a la ineficacia- el mecanismo de elusión que la OIT denomina "suministro de trabajadores" (Régimen de contrato de trabajo, Miguel Angel Maza, director, La ley T.I, p.506).

Tiene dicho la jurisprudencia: "...la relación laboral debe analizarse en un todo: por ello, la aparente “formalidad” en que el trabajador prestó servicios para las firmas intermediarias, no consigue desvirtuar la consecuencia jurídica que surge de dicha norma, es decir, que la empresa usuaria debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra de los trabajadores, quienes -sólo en apariencia dependiente de terceros- aportaron su fuerza de trabajo y la beneficiaron con su prestación en forma constante y permanente (art.29 ya cit., 14 L.C.T. “primacía realidad”, y 386 del Cód. Procesal, ver en similar sentido, esta Sala in re “Gutierrez, Walter Antonio C/ Aguas Danone de Argentina S.A. y otro S/ Despido”, S.D. nro.: 40.897 del 16-05-2008, entre otros)". Y continúa explicitando que "Para la existencia de una verdadera tercerización debe poder acreditarse la vinculación comercial entre dos personas jurídicas absolutamente distintas (un contrato por escrito entre ambas) que determine el margen de movimiento de cada una de ellas, especificando nombres propios, sedes, con registros independientes y, sobre todo, la asunción de riesgos por parte de cada una de ellas. Es que el riesgo es parte esencial del negocio empresario y, por lo tanto, su inexistencia deja de lado la posibilidad de acreditar la organización empresarial con fines propios, y ajena a la posibilidad de fraude alguno". Fallo "Espejo, Emiliano Manuel y otro c/Kraft Foods Argentina S.A. y otros s/despido" (9/02/11 -CNAT, Sala VII, Boletin de jurisprudencia www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00002/00082319.Pdf).- Destacando que no se ha acreditado en autos cuál fue la vinculación comercial existente entre ambas demandadas, que desvirtúe lo expuesto.

2) Periodo trabajado entre el año 2003 al 2012: Entre el año 2003 y el año 2012 la actora trabajó en el galpón prestando sus servicios a través de la Cooperativa Permanz. Luego a partir de enero del 2013 la actora, junto con el resto del personal fue transferida a la empresa Desarrollo Sur SRL, cuya socias gerentes eran Rosana Coto y Cora Guerrero. Ello surge del testimonio y de la pericia contable.

A partir de allí se registraron las relaciones laborales de los trabajadores, mas tomando como fecha de inicio el comienzo de actuación de la sociedad Desarrollo Sur (25/01/2013) y no el periodo anterior.
Con ello se pretende asignar carácter no laboral al periodo trabajado para la Cooperativa, aun cuando -en algunos casos- en los recibos de haberes emitidos se consignó "fecha de ingreso histórico" una fecha anterior al inicio para Desarrollo Sur (ver recibos haberes).

En el caso no se ha aportado documentación alguna que acredite la real constitución en legal forma de la Cooperativa y de la inclusión de la actora como integrante de ésta, que desvirtúe la presunción de la existencia de contrato laboral que emana del art. 23 LCT.

Y aunque ello surja en cierto modo del relato brindado en el testimonio recibidos en autos, surge también de éstos que en realidad la Cooperativa no explotaba el empaque por su cuenta (como tampoco lo hizo luego Desarrollo Sur): no procesaba fruta por ella adquirida, los envases y materiales de empaque que utilizaba no provenían de ella ni comercializaba la fruta empacada. Todo ello era realizado por San Formerio SRL que proveía la fruta, entregaba los envases y demás materiales necesarios para llevar a cabo la actividad e indicaba cómo y cuándo debía ser utilizada, a través de instrucciones dadas a través de personal propio o de la Cooperativa. En dicho marco la Cooperativa no actuaba como una empresa independiente u organización autónoma, sino que se insertaba en una empresa ajena.

Una cooperativa de trabajo es una "asociación de personas que se reúnen para trabajar en común, con el esfuerzo mancomunado de todos, con el fin de mejorar su situación social y económica, dejando de ser asalariadas para transformarse en dueñas de su propio destino, poniendo el capital y el trabajo al servicio del hombre, revirtiendo la modalidad de otros tipos de empresa". Para ello la cooperativa constituye una empresa, de propiedad conjunta y dirigida democráticamente, que funciona con autonomía e independencia, en la que los asociados son sus propios dueños o patronos; gestionan la organización de su empresa.

Por el contrario, cuando la única finalidad de la cooperativa es proveer servicios en otras empresas, y no en sus propias estructuras, se comporta como una empresa más que brinda trabajadores a terceros integrando el ritmo de producción ajeno. No se acreditó que existiera independencia ni autonomía en el desarrollo de la actividad o del objeto del contrato por parte de la Cooperativa, sino que ésta aparecía integrada a la empresa que en definitiva recibía la prestación. Si no le entregaban fruta, o lo hacían en más o en menos, nada podía reclamar. Si no le entregan los materiales o los envases tampoco. No puede decirse que en ese contexto los asociados estén trabajando como dueños o patrones de sí mismos, cuando todas las decisiones que definen su trabajo quedan en manos de la otra parte, que actúa entonces como titular del establecimiento: cuándo son convocados, cuánta fruta se procesará, cómo se ha de procesar, cuánto dura la temporada y cuándo se suspende la prestación. Con mayor razón aún visto desde el punto de vista individual de la actora y de los demás operarios de la planta, ya que no ejercían una real participación cooperativa en la actividad ni en el negocio, sino que su prestación revestía carácter claramente subordinada y dependiente. La cooperativa entonces aparece como proveedora externa de servicios para dicha empresa, encubriendo en realidad un haz de contratos individuales de trabajo, en los términos del art. 23 LCT. Ello pone de manifiesto la situación de fraude, ya que se oculta la relación laboral a través del disfraz cooperativo, o en términos normativos "aparentando normas contractuales no laborales" (art. 14 LCT).

En ese contexto no puede sino considerarse que la Cooperativa está actuando como intermediaria de lo que debería ser considerada una verdadera relación dependiente, entre la empresa titular del establecimiento San Formerio SRL y quienes le prestaron servicios, los que han de considerarse recibidos directamente por ésta, conforme lo dispuesto por el art.29 LCT.

Según sostiene Justo López "el fraude es una posición negocial, a primera vista lícita, económica y socialmente determinada por una causa ilícita. En el caso concreto de la constitución de una sociedad cooperativa para proveer trabajo a terceros (es decir sin fines cooperativos) se pretende soslayar la solidaridad establecida por el art. 29 LCT, toda vez que la obtención de personal por dicha vía resulta a todas luces más "económico" que la contratación de trabajadores respecto de los cuales haya que computar todas las cargas sociales. La empresa beneficiaria persigue un interés ilícito interponiendo a la cooperativa entre ella y los trabajadores subordinados que le sirven para cumplir su actividad empresaria, para no cumplir las normas del derecho laboral coactivo. En tal contexto, la relación del trabajador con la empresa que recibió su prestación personal tiene carácter laboral y es directa y por haber obtenido la mano de obra de una mera intermediaria" Auto: ADRIAN, Raúl c/ TAB TRANSPORTADORA DE CAUDALES S.A. s/ DESPIDO - CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - Sala: Sala X - Fecha: 26/11/1997 - Nro. Exp. : Expediente: 2767.

El trabajador se encuentra habilitado para agraviarse del fraude como lo hace en este juicio, aun cuando se hubiera asociado a la Cooperativa y suscripto la documentación pertinente, ya que en el derecho laboral, a diferencia del civil, conforme al principio protectorio, "se considera irrelevante jurídicamente la voluntad del trabajador dirigida a la evasión de las normas del derecho laboral. El dependiente siempre tendrá acción para poner en claro la simulación ilícita y beneficiarse con la aplicación de dichas normas". (López, Justo: "Algunas figuras de la simulación ilícita laboral", LT XVII - 1073 y ss.) STJRNSL: SE. 87/06 “R., R. C. C/ BONADE S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO SERVIFRUT LTDA. S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. N° 20993/ 06 - STJ), (31-08-06). SODERO NIEVAS–LUTZ– PICCININI (Jueza subrogante).

En consecuencia, el juego armónico de los arts.14 y 29 de la LCT determina que el vínculo laboral ha de considerarse establecido con quien aprovechó el servicio, pues es quien se valió de una figura no laboral para evadir sus obligaciones como empleador, sin perjuicio de que dicha responsabilidad alcanza también a la propia Cooperativa, por haberse prestado a la interposición fraudulenta (STJRN 44/11, "R.J.F. c/M.J. y otra", 3-6-11).

Tal es la solución que prevé el art.4 y 40 de la ley 25.877, considerando que en estos casos la actuación de la cooperativa resulta fraudulenta, por tratarse de un objeto o actividad prohibida para éstas (provisión de personal).- El art.4 de la ley 25.250, y posteriormente el art.40 de la ley 25.877 establece expresamente que "Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión de servicios eventuales, ni de temporada ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación" y en tal caso serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual preste servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social". Normativa que incluso tenía antecedente en el dec. nac.489/2001 y dec.nac.2015/94,que prohibía autorizar el funcionamiento de las Cooperativas de trabajo con tal objeto.

Ello así ya que con ello se desnaturaliza el fin cooperativo y se priva a quienes prestan tareas de este modo de la protección que la ley laboral reconoce a quienes trabajan en forma dependiente, "a cuenta ajena", que es lo que en verdad ocurrió en el caso.- El principio de primacía de la realidad impone caracterizar el vínculo de acuerdo a sus reales características y notas que lo definen, más allá de la denominación o instrumentación que se le haya dado (arts.11 y 14 LCT).- En este sentido ver fallos Expte."Silba Javier Ricardo C/ Cooperativa De Trabajo Carpa Hircus Ltda. P/ Despido. Fallo 20000002398 Expediente N° 16055 Mag.: FRETES VINDEL ESPECHE-Cuarta Cámara Laboral Circ. 1 Fecha: 04/02/2013; CNAT sala I 30-11-99 "González Horacio c/Sila Coop. de Trabajo Ltda y ot." 8DT 2000-880), idem "Roldan c/Coop de Trabajo 4 de septiembre" sala VI 23-6-94; "Bazan c.Sidecvo Americana y ot" sala IX 30-10-98, entre otros.

Se ha dicho que cuando se acredita la existencia de los recaudos formales que hacen a la constitución e inscripción de una Cooperativa, juega una presunción iuris tantum que la relación socio cooperativa de trabajo queda excluida del ámbito del Derecho Laboral. En primer término no se ha acreditado en estos autos la debida constitución e inscripción de la Cooperativa Permanz. Y además, esa presunción no es válida cuando se produce un supuesto de prohibición legal (art.40 ley 25877). Desde que las cooperativas, aún las que cumplen con las "formalidades" de ley, son "in re ipsa" fraudulentas cuando prestan servicios a terceras empresas proveyendo de trabajadores que las mismas deberían incorporar, en fraude a los derechos laborales de los trabajadores y en competencia desleal a otras empresas. Ya no se trata de servicios propios y cooperativos sino de tareas ajenas en empresas ajenas, tal como ha quedado acreditado en el caso.

Aún cuando la jurisprudencia nacional mayoritaria, como así también la de esta Provincia (STJRN "Rocha"31-8-06, "Colonia Barraquero" 3-8-06; "Ríos" 3-6-11, "Cooperativa de Trabajo de Instaladores" 14-8-12,entre otros), y de este Tribunal ("Cáceres Silvia Anahí c/Lovatto Ismael Antonio y Andagri SRL s/reclamo" expte.2CT-22234-10) se ha expedido desde hace varios años por la invalidez de estas prácticas, aún subsisten en la región.- En igual sentido CSJN in re "Pessina Jorge Eduardo c/Luis frisman y otros s/despido", fallo del 9/3/16.

Como dijéramos en el fallo "VELOSO FLORINDA DEL CARMEN C/ MOÑO AZUL S.A. y PRODUCTORES EMPACADORES ARGENTINOS S.A. S/RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-24821-11), del 6-3-14, y “Sonda Griselda Lorena c/Moño Azul S.A. y Productores Empacadores Argentinos S.A. s/reclamo”: "Sin dudas, estamos en presencia de un caso más de intervención de cooperativas de trabajo como intermediarias de mano de obra, donde la maniobra fraudulenta consiste en buscar la forma de dar o mantener en funcionamiento un galpón de empaque, pero evadiendo todo tipo de costos y responsabilidades originados en los vínculos laborales. Para ello tercerizan la mano de obra en “cooperativas de trabajo” que proveen de trabajadores a los se hace aparecer como “socios”, pero que en realidad son obreros. El resultado es “altamente satisfactorio” para las empresas propietarias o explotadoras de los galpones de empaque, ya que se desligan del costo laboral en todos sus aspectos, pues no tiene personal en relación de dependencia, no hay costo salarial, ni de horas extras, ni de adicionales, ni mínimos de convenio, evaden las cargas patronales, no tienen seguros de ART, ni mayores riesgos ante eventuales accidente fundados en acciones civiles. Así lo refirieron los testigos en el caso: mientras trabajaban por cooperativa no tuvieron recibos, ni aguinaldo, vacaciones ni pago de horas extras, cuando siempre realizaron el mismo trabajo, en iguales condiciones, antes y después que de su registración en el año 2003... Las cooperativas, aunque constituidas legalmente en algunos casos, distorsionan su finalidad y colaboran con ese objetivo proveyendo de mano de obra. Pero los perjudicados resultan ser las personas que efectivamente trabajan, bajo la figura ficticia de “socios”, quienes trabajan en forma desmedida por miserables ingresos, normalmente por bulto, a destajo, o sujeto a rendimiento, fuera del establecido por CCT, jornada extensas sin límite, sin sistema de seguridad social, es decir, sin aportes jubilatorios, obra social, ni asignaciones familiares, y eventualmente sin subsidio de desempleo, y sin cobertura ante cualquier infortunio laboral.".

Tales consideraciones llevan a que deba considerarse que el periodo trabajado por la actora en el periodo 2003-2012 deba considerarse bajo relación dependiente de San Formerio SRL, que actuó como verdadero empleador y recibió sus servicios (arts. 14, 23,29 LCT).

3) Despido Indirecto: conforme lo tratado en los puntos precedentes ha quedado establecida la relación laboral dependiente de la actora con San Formerio SRL, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de Desarrollo Sur SRL por el contrato transferido desde su verdadera fecha de ingreso, en función de lo dispuesto por el art. 29 y 14 LCT. Por lo que corresponde analizar, en función de ello, la procedencia de los créditos laborales reclamados en autos.

La trabajadora revestía el carácter de trabajadora permanente de prestación discontinua -temporada y postemporada, tal lo señalado en los considerandos.

Tal como surge del intercambio telegráfico que se tiene por acreditado en el acápite precedente, ante la falta de pago de los haberes de marzo y abril de 2017, remitió en el mes de mayo de 2017 telegramas dirigidos a Desarrollo Sur SRL y San Formerio SRL , que obran agregados a fs. 06/08, intimando a que se le consignen ante la Delegación de Trabajo de General Roca los haberes de marzo de 2017 y abril de 2017, vacaciones temporada 2017, aguinaldo temporada 2017, liquidación final de temporada 2017, diferencias de haberes de todo el periodo no prescripto de la relación laboral, sueldos anuales complementarios no prescriptos, adicionales remunerativos y no remunerativos de todo el periodo no prescripto, horas extras trabajadas al 50% y al 100% de todo el periodo no prescripto, su correcta registración desde la fecha real de ingreso. Intimó asimismo al pago de aportes previsionales correspondientes de todo el período. Todo bajo apercibimiento de considerarse despedida.

Ante la falta de respuesta por parte de las demandadas, la actora reitero en el mes de julio de 2017 los telegramas en iguales termino a los anteriores.

Tal como se señaló, la actora se encontraba efectivamente mal registrada, por haberse consignado una fecha de ingreso (20/1/2013) que no era la real, ya que había ingresado a trabajar en ese galpón muchos años antes, según se pudo observar en los recibos, el ingreso histórico data de diciembre del año 2003. Asimismo se demostró en estos autos que San Formerio SRL era el real empleador, por lo que debía responder a los deberes legales de ello derivado, de acuerdo a lo dispuesto por la ley de contrato de trabajo. Sin perjuicio que el silencio de las demandadas a los telegramas cursados por la actora, genera la presunción del art. 57 de la LCT, presunción que no fue desvirtuada.

Ante el silencio a sus reclamos, finalmente la actora se dio por despedida, extinguiendo el vínculo respecto de ambas demandadas en fecha 09 de agosto de 2017, mediante telegramas agregados a fs. 16/19.

El trabajador se encuentra habilitado para rescindir el contrato, considerándose despedido, siempre que: a) hubiera intimado previamente al empleador a cumplir con las obligaciones laborales que motivan su agravio, dando oportunidad así a la conservación del contrato, en el marco del deber de buena fe (arts.63,10 y cc.LCT) y b) se trate de una inobservancia de las obligaciones laborales de entidad tal que constituya "injuria", es decir que por su gravedad, no consientan la prosecución del vínculo (art. 242, 246 LCT).

El silencio de las demandadas a los reclamos realizados por la actora en los sendos telegramas remitidos, los cuales fueron enviados en dos oportunidades en los meses de mayo y julio, configuran una injuria de tal gravedad que habilita sin duda alguna el despido indirecto decidido por la trabajadora, que da lugar al pago de las indemnizaciones establecidas por los arts. 245, 232, 233 LCT.

4) Indemnizaciones derivadas del despido: A tales efectos ha de establecerse la base indemnizatoria y antigüedad de la actora. Ésta se desempeñó en la categoría de "clasificadora" CCT 1/76, en temporada y postemporada, lo que surge de los recibos agregados en autos y el testimonio recibido.

Al no haber acompañado las demandadas los Libros de Sueldos y Jornales y recibos de haberes por los que fuera intimada (fs. 106/107), se hace operativa la presunción establecida por los arts. 55 LCT y art. 45 de la ley 5631, a favor de las afirmaciones del trabajador sobre las circunstancias que debían constar en sus asientos.

No obstante, la extensión de las temporadas expresada en demanda (95 días en temporada y 135 días en postemporada) ha de conjugarse con las constancias del resto de la prueba recibida en autos (que desplaza en este aspecto la presunción).

Así, de la declaración testimonial surge que durante la época de la Cooperativa y de Desarrollo Sur se trabajaba anualmente desde mediados de enero a mediados de abril en temporada (90 días).

De lo señalado surge que la actora tiene trabajado en temporada en el periodo 2003-2012 en que estuvo la Cooperativa la cantidad de 720 días (90 días x 8 años) y en el periodo 2013-2017 en que estuvo Desarrollo Sur la cantidad de 540 días (90 días x 6 años), lo que da un total de 1260 días de temporada. Considerando el divisor anual 365, ello arroja una antigüedad de 3 años, 5 meses y 13 días.

En el caso de la postemporada, de los recibos acompañados surge que la actora trabajaba en los meses de mayo y junio en los años 205 y 2016 (fs 26/27 y 31). Ello permite presumir la habitualidad de tal prestación en los años anteriores, teniendo en cuenta lo declarado en demanda, la ausencia de toda prueba en contrario, y lo dspuesto en los arts.55 LCT y 45 ley5631). Por lo que consideraré que la actora trabajó durante la relación laboral, 40 días anuales en postemporada.

En consecuencia la actora registra trabajado en la postemporada , del periodo 2003-2017 la cantidad de 520 días (40 x 13 años). Considerando el divisor anual 276, ello arroja una antigüedad de 1 año, 5 meses y 5 días.

Todo conforme surge de la interpretación del CCT 1/76 en reiterada jurisprudencia "GONZALEZ MONICA c/SALENTEIN FRUIT S.A. s/RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-23723-10, Sentencia del 04/12/2012), Sala I, y en autos "LEDESMA MIGUEL ANGEL c/EXPOFRUT S.A. s/MENOR CUANTIA" (Expte.Nº O-2RO-57-L2012, del 28/12/2012), Sala II -entre muchos otros.

Sumando los periodos trabajados en temporada y postemporada del periodo 2003-2017 arroja una antigüedad total de 4 años, 10 meses y 18 días, por lo que le corresponde a la actora recibir una indemnización por el despido equivalente a 5 periodos de su mejor remuneración mensual y habitual.

Para determinar la mejor remuneración mensual y habitual he de tomar la escala salarial a la época de la temporada de 2017 por la suma de $19.953,01. Ello atento a que no surgen en los presentes autos otros parámetros para determinarlo.

En virtud de ello, corresponde calcular la indemnización por despido del art. 245 LCT en la suma de $99.765.05.

Asimismo corresponde el pago del preaviso omitido (art.232 LCT), (cfr. fallo "CAYUTUR FERMIN PEDRO C/MIELE S.A S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20308-08), el cual debe ser abonado según el criterio de normalidad próxima, a los valores salariales correspondientes a la fecha en que el mismo debió ser otorgado.- Es así que al efecto debe considerarse el sueldo de escala de la categoría "clasificadora" para la temporada de 2017, el cual alcanzó la suma de $19.953,01.

No corresponde el mes de integración de despido, ya que tal como se señaló ut supra, la actora no logró probar la prestación de tareas durante la postemporada para dicha época. Siendo que se considero despedida de forma indirecta el 09 de agosto de 2017, no corresponde que se liquide el presente concepto.

Se hace lugar al SAC proporcional del primer semestre por $4.983,25 y vacaciones por $3.591,54.

5) Haberes adeudados: Tal como surge de la demanda, la actora reclama el pago del mes de abril de 2017. En ese sentido, teniendo en cuenta que la temporada es hasta mediados de abril (tal como surge del expediente), para el cálculo de lo adeudado tomare 15 días del mismo y la escala salarial del momento ($19.953,01). De esta manera lo debido a la actora asciende a $9.973,50. A dicho monto se le aplica intereses al 31 de enero de 2024, habiéndose aplicado la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.018 a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016) y, finalmente, los que se devenguen a partir del 01 de Agosto de 2.018, y hasta el momento del pago efectivo, a la tasa del Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS", Expte. N° 29.826/18-STJ, Sentencia del 03 de Julio de 2.018). Es así que arroja intereses por la suma de $45645.96, alcanzando el resultado final es de $55.619,46.

6) Indemnización artículo 1 de la ley 25323: Reclama la actora la multa establecida en el art. 1º de la Ley 25.323, la cual persigue la finalidad de promover la regularización del empleo no registrado; a tal efecto prevé la sanción del empleador que mantiene contratos no registrados, -total o parcialmente-, a través de indemnizaciones establecidas. En consecuencia, acreditada la falta de registración, resulta procedente la multa del art. 1 de la ley 25323, por una suma equivalente a la indemnización del art. 245 LCT ($99.765,05), que así ha de liquidarse.

7) Indemnización artículo 2 de la ley 25323: La ley prevé que las indemnizaciones de despido deben ser abonadas dentro de los 4 días de operado el distracto (arts.255 bis, 149,128 LCT). En caso contrario, y mediando previa intimación, la ley sanciona con una indemnización agravada la conducta del empleador que omite pagar las indemnizaciones sin causa justificada, obligando al trabajador a recurrir a la vía judicial para obtener su pago, privándolo del goce oportuno e inmediato de tal crédito, fijado para atender necesidades acuciantes del trabajador que ha perdido su trabajo. Y que resulta procedente aun en casos de despido indirecto.

En el caso, con posterioridad a la extinción de la relación laboral mediante telegrama de fecha 09 de agosto de 2017, la trabajadora intimó a ambas demandadas mediante telegrama CD N°743041324 y 743041315 de fecha 26 de septiembre de 2017 (fs. 20/23) a que le abonaran la indemnización por antigüedad y liquidación final, y le entreguen el Certificado de Trabajo, bajo apercibimiento de reclamar los agravamientos de la ley 25323, sin que ello fuera cumplido. No se advierten en el caso motivos que permitan exceptuar del pago de dicha indemnización; siendo insuficiente el haber invocado una figura no laboral que resultó fraudulenta.

8) Indemnización artículo 80 LCT: Conforme lo refiere el art. 80 LCT, el empleador tiene la obligación de entregar al operario el certificado de trabajo con las indicaciones que prevé el 2do párrafo del mismo artículo, cuando se extinguiere por cualquier causa el contrato de trabajo. La norma sanciona al empleador incumplidor con una indemnización en favor del trabajador equivalente al triple de la mejor remuneración. Para que el trabajador sea acreedor a esta indemnización, debe intimar a su empleador la entrega del certificado de trabajo una vez transcurrido 30 días de la extinción del contrato de trabajo, en este caso el despido indirecto acaeció el 09 de agosto de 2017 y se efectivizó tal interpelación con fecha 26 de septiembre de 2017 (fs. 20/23), transcurrido el plazo antes apuntado, sin que se verificara su entrega, determinando ello la procedencia del rubro a favor de la actora.

Finalmente, corresponde hacer lugar al reclamo de la entrega del certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones con constancia del cese, de conformidad con lo dispuesto por el art. 80 de la LCT y art. 12 inc g de la Ley 24.241, respectivamente. Por lo que se impone condenar al empleador a la entrega de dichos instrumentos, en el plazo de sesenta días de notificado, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias, a pedido de la parte actora, por cada día de retardo en el cumplimiento (conf. art. 804 Cód. Civ. y Com.).

9) Extensión de responsabilidad a Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Muñoz y Elvira Muñoz: Definida la procedencia del reclamo de la actora respecto a Desarrollo Sur SRL y San Formerio SRL, corresponde ingresar en el análisis de la pretendida responsabilidad solidaria de los codemandados Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Muñoz y Elvira Muñoz.

La accionante menciona la participación activa de los socios en maniobras de fraude laboral valiéndose de la personalidad jurídica de San Formerio S.R.L. para eludir sus responsabilidades; dice que los socios han utilizado de forma abusiva a la sociedad, como instrumento para la concreción de objetivos exclusivamente individuales, y que se escudaron en la personalidad jurídica de la sociedad para salvar su responsabilidad frente a las obligaciones contraídas por el ente jurídico, no respondiendo de esta forma a la evasión de normas laborales y tributarias. Solicita se los condene de forma solidaria e ilimitada de conformidad con los arts. 54, 59, 157 y 274 de la ley 19.550 y el C.C.y C. Refiere que los socios actuaron como administradores y que San Formerio S.R.L. se encuentra infracapitalizada, posibilitando maniobras contrarias a la ley, lo cual habilita la extensión de la responsabilidad de forma personal.

Anticipo que no alcanza para establecer la extensión de responsabilidad a los socios una genérica invocación de tales supuestos, que no se ve acompañada de hechos o actos en concreto atribuidos puntualmente a los socios, cuya prueba no surge de autos.

El Superior Tribunal de Justicia, en los autos caratulados "TABOADA, LILIANA L. C/FURLAN, CARLOS Y OTROS S/INDEMNIZACION POR DESPIDO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. N° B-3BA-67-L2016 / 29864/18-STJ, Se. n° 31 del 16 de abril de 2.019), sostuvo que: "...Aquellos supuestos excepcionales, que trasmutan la responsabilidad de los socios en carácter de tales o como administradores o gerentes, o como liquidadores, hacia los acreedores sociales son los de haber realizado personalmente actos prohibidos, por la ley o Estatuto en el ejercicio de tales cargos; o bien ser o resultar una sociedad irregular, casos en que la extensión responsabilizante es singular para el socio administrador, gerente o liquidador incurso en el acto irregular, a título de sanción, cuya fuente de la obligación se origina en la ley y no en el contrato. Nuestro Máximo Tribunal Federal sostuvo en efecto, en las causas "Carballo, Atilano" y "Palomeque, Aldo René", registradas en Fallos: 325: 2817 y 326:1062, respectivamente, que los principios esenciales del régimen societario (en este caso la personalidad diferenciada del ente societario y sus administradores) son una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía, y que este privilegio, implica que ante la eventual colisión entre el mantenimiento de la personalidad diferenciada y la teoría de la extensión de responsabilidad deberá estarse al mantenimiento de la primera y sólo será posible extender la responsabilidad a los socios, administradores y directivos, en los supuestos que resulten suficientemente probados y acreditados los hechos que justifiquen la atribución de responsabilidad, por cuanto la misma tiene carácter excepcional. Así, en el marco precedentemente descripto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Palomeque" sostuvo que "los jueces han prescindido de considerar que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades y que ésta configura un régimen especial porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los relevantes motores de la economía. Desde esta perspectiva, no alcanzo a advertir que, el contexto probatorio del caso, posea virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional, sin la suficiente y concreta justificación; ni que los motivos expresados provean del debido sustento a la inteligencia conferida al precepto en examen" ("Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A., y otro" del Dictamen del Procurador General de la Nación al que la Corte Suprema de Justicia de la Nación remite, P. 1013. XXXVI). De acuerdo con lo dicho, sin perjuicio de las responsabilidades que correspondiere a las personas físicas por ilícitos previstos por la normativa específica societaria, con respeto de la personalidad jurídica del ente, la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe, en su caso, emplearse en forma estricta. Su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad, porque ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación. Mas aun en tal supuesto es preciso acreditar que la impotencia patrimonial ha desobedecido al riesgo propio de la actividad empresaria (cfr. la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti, mientras los demás Ministros consideraron inadmisible la queja (art. 280 CPCCN) en: CSJN D 752 XLII "Daverede, Ana María c/ Mediconex SA y otros" -29/5/07- T.330. P. 2445) (cfr. STJRNS3: "NOTARFRANCESCO" Se. 30/18). Además, respecto de los arts. 59 y 274 de la ley 19550, no cabe desatender que la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros (como los trabajadores) es la del derecho común; extremo que obliga a indemnizar el daño en su cauce, diferente al del obligado solidario en las obligaciones laborales; por lo que resulta imprescindible acreditar la concurrencia de los presupuestos generales del deber de reparar, por cuanto la solidaridad no se presume (cf. art. 828 del C. Civil y Com.) y debe ser juzgada en forma restrictiva, al ser necesario demostrar tanto el daño como que ha mediado mal desempeño, en tanto la responsabilidad es por la actuación o gestión personal, y ha de juzgarse en concreto, con atención a las específicas funciones asignadas personalmente por el estatuto, reglamento o decisión de la asamblea en el área de la empresa propia de su incumbencia (cfr. Ibíd.)...".

Con la conceptualización de la cuestión dada por la cita precedente, cabe referir que no se han especificado en la demanda hechos o actos jurídicos, -ni menos aún producido prueba-, con los que se acredite el rol de administradores o directores de la sociedad, como así tampoco una conducta personal de éstos que importen la realización de actos de mal desempeño de tal cargo, mediante la violación de la ley, o estatuto social, con dolo o culpa grave, como requiere el instituto (art. 59, 274 LSC).

Por su parte, no se han invocado ni acreditado puntualmente maniobras que importen el vaciamiento o insolvencia fraudulenta, resultando insuficiente lo alegado en demanda en forma genérica. Como tampoco se advierte actuación irregular que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. No se expresan ni invocan en demanda en forma expresa hechos concretos que evidencien una mala administración de la empresa, desmanejos o hechos puntuales de vaciamiento de la empresa en perjuicio de los trabajadores, que permitan extender su responsabilidad con mayor alcance, a los socios demandados, a título personal, ya sea en base al art.54 LSC, o de los arts. 59, 274 LSC.-

Téngase en cuenta que encontrándose en juego el principio de responsabilidad diferenciada de la persona jurídica no bastan meras presunciones de índole general, a los fines de tener por probada una imputación de vaciamiento, cuando ello no surge tampoco de ninguna otra prueba.

En el presente caso, la prueba pericial contable, que puede resultar idónea para analizar el giro comercial de la sociedad y específicamente, en su caso, la infracapitalización alegada, no aporta elementos suficientes para probar la misma.

Que como lógica consecuencia de las conclusiones a las que se arriba en el tratamiento de las cuestiones precedentes se impone el rechazo de la demanda entablada en contra de los codemandados Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Muñoz y Elvira Muñoz, con costas al actor.-

Dejando a salvo que así se decide con fundamento en la improcedencia sustancial del reclamo entablado en su contra, antes que por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva, pues como bien se sabe la mencionada defensa perentoria sólo se vincula con la ausencia de titularidad de la relación jurídica sustancial y no -como en el caso- con la fundabilidad de la pretensión (conf. C.S.J.N., Fallos 310:2943 y 317:1615).

IV. LIQUIDACIÓN:

Se practica la planilla al 8 de marzo de 2024, habiendo aplicado la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re LOZA LONGO) hasta el 22 de noviembre de 2.015; desde el 23 de noviembre de 2.015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re JEREZ, Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de agosto de 2.016; a partir del 01 de septiembre de 2.016 hasta el 31 de julio de 2.017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re GUICHAQUEO, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de agosto del 2.018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re FLEITAS Expte. N° H-2RO-2082-L201, sentencia del 3 de Julio del 2.018) los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

1.- Indemnización antigüedad (5)........................$99.765,05.

2.- Preaviso .........................................................$19.953,01.

3.- SAC s/preaviso...............................................$1.662,75.

4.- SAC sobre primer semestre 2017...................$4.983,25.

5.- Vacaciones .....................................................$3.591,54.

6.- Indemnización art.1 ley 25323.......................$99.765,05.

7.- Indemnización art.2 ley 25323.......................$59.859,03.

8. Art. 80 LCT......................................................$59.859,03.

Total.................................................................... $349.438,71

Intereses al 08/03/2024 .......................................$1.569875,54

TOTAL... .............................................................$ 1.919.314,25

Total adeudado al actor al 08 de marzo de 2024, asciende a $1.974.933,60 ($1.919.314,25 + $55619,46), a cuyo pago habrán de ser condenadas las accionadas, con costas a las demandadas vencidas.

Tal Mi voto.

El Dr. Nelson Walter Peña y la Dra.María del Carmén Vicente adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por la actora Nilda Susana Vázquez, y en consecuencia condenar a las demandadas SAN FORMERIO SRL y solidariamente a DESARROLLO SUR SRL a abonar a la actora la suma de $1.974.933,60 (pesos un millón novecientos setenta y cuatro mil, novecientos treinta y tres y sensenta ctvos) en concepto de indemnización por antigüedad, preaviso, SAC sobre preaviso, SAC primer semestre 2017, vacaciones, indemnización art.80 LCT, indemnización arts.1 y 2 ley 25323.- Importe que incluye intereses a la tasa activa para prestamos personales libre destino del Banco de la Nación Argentina, conforme criterio del STJRN, calculados al 08-03-2024, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos.

2) Condenar a la demandadas a hacer entrega a la actora, dentro de los SESENTA DÍAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE TRABAJO Y SERVICIOS (que incluye el de cesación de servicios), bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes).

3) Con costas a cargo de las demandadas vencidas, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Nestor Abel Palacio, Anibal Guillermo Morales y Francisco Luis Martín, por su intervención como patrocinantes de la actora en la suma de $276.490 en conjunto (MB:$1.974.933,60 x 14% art. 7 y cc. L.A.) y de los Dres. Juan Francisco Alberdi y Fernando G. Fontán, en carácter de representantes de San Formerio SRL en la suma de $232.252 en conjunto (MB:$1.974.933,60 x 12% art.7, +40%/2 art.11, +40% art.9, Ley de Aranceles).

Asimismo se regulan los honorarios del perito contador, el Sr. Carlos Eduardo Zarasola en la suma de $136.090 (5 ius x $27.218)

4) Rechazar la demanda contra los co-demandados Eladio Muñoz, Manuel Muñoz, Fernando Muñoz, Hugo Muñoz y Elvira Muñoz, por los fundamentos expuestos en los considerandos. Costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Juan Francisco Alberdi y Fernando Fontan por su intervención por como patrocinantes de éstos, en la suma de $193.543 en conjunto (MB:$1.973.933,60 x 14% art.7, +40%/2 art.11 L.A.), y de los Dres. Nestor Abel Palacio, Anibal Guillermo Morales y Francisco Luis Martín, en carácter de patrocinantes de la actora en la suma de $165894 en conjunto (MB:$1.974.933,60 x 12% art.-7, +40%/2 art.11, Ley de Aranceles).

5) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.

6) Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.

7) Regístrese, publíquese, notifíquese ministerio legis (conf. Acordada 36/2022 S.T.J.), cúmplase con Ley 869 y con el art. 58 1er. párrafo del Dcto.199/66 , $ 6904, 5% Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Provincia de Río Negro.

Dra.Paula I.Bisogni Dr. Nelson Walter Peña Marial del Carmén Vicente
Vocal Vocal Vocal Subrogante




El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.

Se deja constancia que el plazo para dictar sentencia se ha prorrogada por licencia Dra. Bisogni del 13 al 22 febrero y del Dr. Peña del 25 al 29 de febrero. Conste.
Secretaría, 13/03/2024

Ante mi: Dra. Lucía Meheuech.
-Secretaria Cámara Primera-