Fallo Completo STJ

La mejor doctrina ha dicho al respecto: "El artículo 638 del Código Civil y Comercial consagra claramente la responsabilidad de los padres en relación a los hijos menores de edad, estableciéndola como un conjunto de deberes-derechos que se precisan para cumplir los roles que la propia ley fija: la protección, el desarrollo y la formación integral...Muestra en toda la regulación, y en especial en la responsabilidad parental, el tránsito de un poder de los progenitores sobre los hijos a una clara función de responsabilidad parental en que los niños, niñas y adolescentes son abordados como sujetos claros de derechos que titularizan en la ley reglamentaria...esta autoridad que la ley reconoce tiene fines específicos y por ello se presenta como una función social encaminada a la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de fines a la patria potestad implica consagrar la c.d.b.d.l.h. que impone una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en interés del hijo, es decir, en beneficio del hijo" (Tratado de Derecho de Familia, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera - Nora LLoveras. Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomo IV, pág. 17 y sgts.).

Por su parte el art. 700 del Código Civil y Comercial establece las causales de privación de la responsabilidad parental, al establecer: "Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo. A las que deben sumarse las restantes causales incorporadas al Código Civil y Comercial (art. 700 bis), mediante la Ley 27363 sancionada en fecha 31 de mayo del 2017.

Explican las autoras citadas más arriba que no obstante el carácter sancionatorio de las conductas de los progenitores que conllevan la pérdida de la responsabilidad parental, la misma siempre debe tener en miras el mejor interés del hijo y con cita de doctrina afirman: "En este sentido la doctrina expresa que si se juzgara que la privación de la responsabilidad parental es una sanción por la cual el padre pierde los derechos debido a su inconducta y no una medida destinada a la protección del hijo, se estaría penando al padre, junto al hijo".  (Cfr. Pellegrini, María Victoria, Cuando la privación de la patria potestad no beneficia a los hijos (ni a nadie), Abeledo Perrot, N° AP/DOC/1035/2012; Grosman, Cecilia, La privación de la patria potestad y el interés superior del niño, en L.L. del 17-11-2004, p. 4, comentario a fallo: CNCiv, sala F, 13-9-2004, "T., L.M. c/F.P.F.J."), para continuar afirmando, con respaldo en la jurisprudencia que se transcribe: "Por ello, la privación de la responsabilidad parental debe aplicarse siempre como una medida de carácter excepcional y extremo ya que, como lo sostienen los jueces, "no sólo afecta al progenitor, al enervar el ejercicio de sus derechos-funciones, sino que impide a la hija gozar de la coparentalidad, derecho fundamental que resulta de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 8 y 13). Es por ello que la pérdida de la patria potestad supone la existencia de hechos graves conforme la importancia que tal sanción reclama, en tanto deben concurrir actuaciones u omisiones que respondan al deliberado propósito de soslayar las obligaciones que conlleva la paternidad o ser el resultado de una actitud del progenitor" (CFam. 1° Nom. de Córdoba, junio de 2007, "S.S.S.A. c/J.M.G. s/Privación de la patria potestad", Actualidad Jurídica, Minoridad & Familia, vol. 49, Córdoba, p. 5237) (Tratado de Derecho de Familia, Edit. Rubinzal-Culzoni, T. IV, págs. 398/399).

Es que, la cuestión sometida a la decisión del suscripto, debe ser analizada a la luz de la preeminencia del interés superior del niño, atento la jerarquía constitucional de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Así la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho "la consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3°, 1.- impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a esta Corte Suprema...proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos" (cf. Fallos: 328:2870). 

Dicho interés se trata de un concepto jurídico indeterminado, de una regla general, y por lo tanto, de un mandato del constituyente al juez, quien debe darle contenido específico conforme los antecedentes del caso. Afirma Cecilia Grossman: "el principio constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso" ("Significado de la Convención de los Derechos del niño en las relaciones de famlia", L.L 1993 B 1094), para lo cual resulta de suma importancia la escucha del niño, en tanto su derecho no se limita a ser oído sino que requiere además que su opinión sea tenida en cuenta (art. 3 inc. b Ley 26061 y art. 707 del C.C. y C.).

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reiterado que: " el interés superior del niño es un triple concepto que constituye un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento. Como derecho sustantivo, crea la obligación en los Estados de evaluar y considerar el interés superior del niño en toda cuestión que les concierne. Como principio interpretativo, garantiza que en todo supuesto en que un disposición jurídica permita más de una interpretación se debe seleccionar la interpretación que mejor satisfaga el interés superior del niño. Como norma de procedimiento, este principio asegura que siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a una niña o niño, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de la decisión en el niño o los niños interesados". (Caso "Ramirez Escobar y otros vs. Guatemala"  09 de marzo de 2018, párrafo 215, pag. 72.).

Ha afirmado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, con voto ponente del Dr. Mauricio Luis Mizrahi que "Hay coincidencia en la doctrina y jurisprudencia de que la privación de la responsabilidad parental es un recurso extremo que sólo opera para casos muy graves. En consecuencia, para tener por acreditada alguna causal de privación, la interpretación de las previsiones legales tiene que ser restrictiva, correspondiendo aplicar en todos los supuestos un criterio riguroso al realizar el respectivo análisis; sobre todo teniendo en cuenta que el instituto de la responsabilidad parental tiene base constitucional (ver mi obra "Responsabilidad Parental", ps. 480/481, ed. Astrea, Buenos Aires, 2016, y autores y fallos citados en la nota 7 de dicho libro). Por otro lado, es más que obvio que el norte que debe guiar las sentencias judiciales en ese punto es el interés superior del niño. Como es entonces este interés el que tiene que definir la decisión, los judicantes no tienen otra alternativa que descender al caso concreto, sin valerse de puras abstracciones; y ello a los fines de no desatender la realidad específica en la que está inmerso el niño (ver Solari, Néstor, "Intervención del niño en los procesos judiciales sobre privación y suspensión del ejercicio de la patria potestad", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, marzo de 2011, p.9) (P.S.C. c/J.M.N. s/Privación de la patria potestad" - C. N. Apelaciones en lo Civil - Sala B - 21/09/2017 - Dres. Mauricio Mizrahi, Claudio Ramos Feijoo y Roberto Parrilli).

Sentadas las bases legales sobre las cuales cabe decidir la presente causa, corresponde analizar si ha operado la causal  prevista en el art. 700, inc. b) del Código Civil y Comercial), de la  que "se requiere en el progenitor una conducta altamente censurable que ponga en total desamparo al hijo; de manera que no alcanzará un cumplimiento más o menos irregular de sus deberes ante éste. Además, la declinación del padre tiene que ser injustificada, maliciosa e intencional. (ver Mizrahi, Mauricio Luis, "Responsabilidad Parental", obra citada, p. 490)" (Fallo citado ut supra).-

Dicho análisis debe efectuarse teniendo en cuenta que la privación de la responsabilidad parental debe aplicarse siempre como una medida de carácter excepcional y extremo, en tanto no sólo afecta al progenitor, sino que impide al hijo gozar de la coparentalidad, derecho fundamental que resulta de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 8 y 13); que la ley (art. 700 del C.C.yC) mantiene el criterio subjetivo de imputación del abandono, debiendo analizar la conducta sostenida por el progenitor abandónico, independientemente que el hijo no se encuentre en situación de desamparo.

Dicho lo anterior, de las constancias de autos surge que R.F.L.I.  y R.F.T.M.  son hijos de: F.V.C.N. y R.J.O..-

Asimismo de las actuaciones que han tramitado por ante este Tribunal caratuladas: "<.s.1.V.C.N.S.H.D.C.C., Expte N° <.s.1., en los cuales en fecha 7 de Febrero del 2018, se dictó sentencia homologándose acuerdo sobre cuota alimentaria a cargo del Sr. R..-

Asimismo conforme surge de la compulsa del SEON, respecto a la cuenta judicial Nro. 1. perteneciente a dichas actuaciones es inválida o no permite realizar la operación seleccionada, con lo cual resulta que la misma no se encuentra operativa.-

Del informe remitido por la E.S.R.N. N° 7. a la cual asiste L., se desprende que siempre fue la progenitora de la adolescente quien consta en los registros de la escuela como tutora y quien se responsabiliza ante cualquier solicitud.- 

Por su parte, del informe de la escuela primaria N° 5. donde concurre T., se evidencia que es la Sra. F. quien siempre ha participado y asistido de las actividades y requerimientos escolares mientras que el progenitor del adolescente: "... nunca asistió a la escuela, durante toda la trayectoria escolar y no se lo conoce en la institución".-

Por otro lado, luego de la entrevista mantenida por el ETI con L., el equipo plasmó en su informe de intervención que la adolescente tiene una relación estable con su madre y sus abuelos maternos, y son ellos su "sostén emocional".-

En cuanto al informe de intervención del ETI sobre el adolescente T., da cuenta que este no recuerda momentos compartidos con su progenitor, solo manifestó haber ido una vez  a ver una película junto con el Sr. R..-

En suma, de la escucha de los testigos ofrecidos por la actora, Sres. I.I.V.P.,  O.S.F.L. y M.C.F.R., se desprende que ambos fueron contestes en que los adolescentes actualmente y hace bastante tiempo que no tienen contacto con el demandado.-

Así es que, tras el análisis de las pruebas efectuado en los párrafos que antecede, surge de manera incontrastable, que el progenitor, desde hace varios años no ejerce los cuidados parentales de sus hijos, tareas estas que recaen en forma exclusiva sobre su progenitora.

No puede soslayarse además la posición adoptada por el demandado en autos, no presentarse a estar conforme a derecho, debiendo valorarse ello como un reconocimiento tácito de la versión del actor, así el art 329, inciso "I" del CPCyC indica que al contestar la demanda: "Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general se estimarán como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieren".
Así, por el juego armónico de los arts. 328 y 329, inc. "I" del Cód. Procesal, se advierte que "La falta de contestación de la demanda o reconvención, en su caso, constituye presunción de verdad de los hechos pertinentes y lícitos afirmados por la contraria" en la demanda, lo que además debe ser corroborado con la prueba pertinente.-
Por lo que la falta de contestación de la demanda por parte del demandado, resulta suficiente como manifestación de voluntad tácita, configurando un reconocimiento relevante y suficiente respecto de los hechos alegados por la parte actora.-

Asimismo, he de poner en resalto que la incomparencia del demandado en autos pese a estar debidamente notificado, resulta ser otra demostración más de la falta de interés en querer cumplir con sus obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.-

En otro orden de ideas, en autos se procedió a recepcionar la opinión de los principales interesados: R.F.L.I.  y R.F.T.M. -en presencia de una integrante del Equipo Interdisciplinario y la Sra. Defensora de Menores-, quienes manifiestan, por separado, y  en ejercicio de su capacidad de autodeterminación, conforme a su edad cronológica,  su postura en relación al tema convocante,  siendo la misma tenida en cuenta para la resolución de las presentes.-

Respecto a la opinión de los mismos, corresponde tener en cuenta que el art. 12 de la Convención de los Derechos del niño impone a los Estados parte garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Igual solución se impone por aplicación del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Opina Aída Kemelmajer de Carlucci que "debe tenerse en claro que oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; en otros términos, la palabra del menor no conforma la decisión misma; el niño no debe pensar que él debe elegir entre su madre y su padre, y que de su opinión, exclusivamente, depende la decisión judicial, el juez resolverá priorizando el interés del menor; para tomar esta decisión tendrá en cuenta sus argumentos, lo que no implica acogerlos plenamente pues del mismo modo escucha al litigante, aunque no comparta la solución que la parte le propone" ("El derecho constitucional del menor a ser oído", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 7, "Derecho Privado en la reforma constitucinoal", Rubinzal Culzoni Editores, pág. 77).

Y así, corresponde analizar la opinión de  <.s.1. y  T. teniendo en cuenta su madurez y desarrollo (art. 24 inc. b) de la Ley 26061); pautas a tener en cuenta para graduar en qué medida su opinión debe ser tenida en cuenta para decidir esta causa. Dicha madurez suficiente debe ser apreciada con carácter relativo y concreto según la cuestión de que se trate. Por eso, intervendrán en dicha valoración tanto circunstancias subjetivas (mayor o menor crecimiento intelectual de la niña), como objetivas (relacionadas con el tipo de cuestión específica que motiva la participación del niño (Kemelmajer de Carlucci, Aida. "El derecho del niño a su propio cuerpo", en Bergel-Minyersky, "Bioética y derecho", pág. 105, Rubinzal Culzoni, 2003). 

Para ello en el caso concreto de autos surge que <.s.1. cuenta con 14 años de edad y T. con 13, por lo que, su voluntad debe ser ponderada de conformidad con el principio de autonomía progresiva.

- AUTONOMIA PROGRESIVA:

Principio que ha sido consagrado en el art. 5 de la CIDN, el cual establece que: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención".

Y si bien cabe puntualizar que no se establece una edad biológica  ni se precisan reglas fijas para determinar niveles de comprensión de los niños, niñas y adolescentes que respondan a una franja etárea,  lo cierto es que  la autonomía progresiva es una noción que debe valorarse en el caso concreto, teniendo en cuenta no sólo la edad sino también la individualidad psicológica, social y cultural  de cada niño.  

En base a lo expuesto, es claro que el conflicto suscitado en las presentes  se resolverá a partir del principio del derecho a ser oído, la valoración de su opinión de conformidad a la autonomía progresiva, máximas que imponen y reafirman la condición de los niños/ adolescentes como participantes activos en el ejercicio, protección y supervisión de sus derechos.

Por ello, y entre el conflicto de intereses suscitado en autos- debe garantizarse el "bienestar general en concreto del Niño",  eje sobre el que ha de reposar la presente decisión.   Ello por cuanto en toda actuación que se siga respecto de un niño, éste se convierte automáticamente en el centro y eje del proceso, y por ello, precisamente su Interés Superior y Propio desplaza cualquier tipo de pretensión que, solapada bajo el concepto de " Interés Superior del Niño", en realidad responde a las conveniencias de los adultos involucrados. Y "Quien está llamado a decidir, deberá evaluar con suma prudencia y analizar si el interés  que prima en la petición, es el del progenitor o el de la persona menor de edad. Interés que deberá ser considerado no sólo en general y abstracto, sino esencialmente, en particular y concreto, en ese momento y circunstancias. (Tavip Gabriel y Esquivo Nicolás en: "Traslado inconsulto de NNA dentro del territorio nacional", pag. 149).

Por todo lo expuesto, encuentro que se encuentra configurada, al día de la fecha,  la causal de abandono prevista en el art. 700 inc. b del CCyCN.

Por otro lado, surge que se ha solicitado la supresión del apellido paterno,  dejando solo el apellido materno, "F.", alegando para ello los deseos de los adolescentes, atento el abandono emocional y material del demandado.-

El art. 69 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone, en lo que aquí interesa: "El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros a: a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad; b) la raigambre cultural, étnica o religiosa; c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada. Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad".

Se ha dicho que el Código mantiene implícitamente la regla de la inmutabilidad, pero que introduce relevantes modificaciones respecto del tema, algunas de las cuales son anticipadas en los Fundamentos del Código, cuando se expresa que "...se flexibilizan las normas sobre modificación, dando importancia a la identidad en su faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades temporales y de legitimación". Y en cuanto al inciso c) del artículo arriba transcripto, se señala que es más bien genérica, y deja librado al criterio judicial establecer cuándo el nombre produce una afectación "a la personalidad", o a alguno de los derechos subjetivos personalísimos (Edgardo Ignacio Saux, comentario al art. 69 en "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, T. I, pág. 339 y sgts).

Es sabido que la jurisprudencia ha emprendido un camino tendiente a la obtención del reconocimiento autónomo al nombre en conflictos en los que se debate por ejemplo la filiación biológica o adoptiva, tutelando la autonomía del nombre como atributo personalísimo independiente de la cuestión filial comprometida, ello a fin de armonizar la cuestión con las normas constitucionales y convencionales de protección de los derechos fundamentales.-

Dicha faena ha sido acompañada por la doctrina, la que sostiene que "...el nombre como atributo de la persona, configura un aspecto esencial de la faz dinámica del derecho a la identidad no necesariamente identificable con el emplazamiento filiatorio. En efecto, la importancia que tiene el nombre como aspecto esencial de la identidad humana nos muestra la necesidad de otorgarle la protección adecuada, más allá de los efectos jurídicos que generen las acciones filiatorias. Se trata de dos cuestiones perfectamente escindibles y que meren una tutela jurídica diferenciada" (Famá, María Victoria, "El Peso de la Identidad en los Procesos Filiatorios", RDF nro 36, 2007, p. 272 y ss).  

Cabe preguntarse a la altura de este análisis si la privación de la responsabilidad parental del progenitor abandónico produce per se la modificación del apellido de los adolescentes, imponiéndose la respuesta negativa, desde que ello no sólo no surge de la ley, sino también porque a los adolescentes puede interesarle conservar el apellido con el que se identifican y son conocidos en el medio social en el cual se desenvuelven.

En lo que al presente caso atañe, he tenido por configurada la causal de abandono invocada por la progenitora al deducir la demanda, por lo que corresponde analizar si la misma encuadra en los justos motivos a los que alude la norma legal, a fin de viabilizar la supresión del apellido paterno que se solicita.

En el sub lite, se ha invocado  y probado que la utilización del apellido paterno compromete la salud psicológica y emocional de L. y T. atento que su portación les causa malestar psíquico y emocional. Así, es que el informe de la escuela primaria N° 5., institución escolar a la que concurre T., da cuenta que el adolescente ha manifestado preferencia por su apellido materno: "... Por ejemplo, en la consulta sobre las iniciales correspondientes en la medalla de egresados, solicitó que se colocaran las iniciales T.F, haciendo referencia a su nombre y apellido materno (...) le afecta portar el apellido de su papá, como así también la mirada que tienen otros sobre sí mismo".- 

Así encuentro que se han acreditado los justos motivos para la supresión del apellido paterno,  en tanto de la escucha de L. y T. surgieron indicadores que ratifican la afectación que les provoca la utilización del apellido paterno, tal como lo ha alegado su progenitora en la demanda, y como surge de la prueba rendida en autos en tal sentido.

Por todo lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada:

I.- Hacer lugar a la pretensión ejercida en autos y PRIVAR DE LA TITULARIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL al Sr. R.J.O., DNI: 3. respecto de sus hijos:  R.F.L.I., DNI: 5. y R.F.T.M., DNI: 5. por la causal prevista en el art. 700 inc. b  del CCyCN, correspondiendo la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental en forma exclusiva a su progenitora Sra. F.V.C.N., DNI: 3..-

II.- HACER LUGAR A LA PRESENTE ACCIÓN incoada a favor de R.F.L.I., DNI: 5. y R.F.T.M., DNI: 5.,  ordenando la supresión del apellido paterno "R.",  manteniéndose únicamente el apellido materno "F.", quedando determinados sus nombres en lo sucesivo como: "<.s.1.L.I." y "F.T.M.", respectivamente.

III- Firme que se encuentre la presente, procédase a librar oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

IV.- Las costas del proceso se imponen por su orden (art. 19 CPF).

V. Regular los honorarios profesionales de la Defensora de Pobres y Ausentes,  Dra. RUIZ, PAULA DANIELA, en su carácter de apoderada de la actora, en la suma de PESOS UN MILLÓN SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA CON 00/100 ($ 1.064.280,00) (20 IUS), con mas la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS DOCE CON 00/100 ($ 425.712,00) (40% DE 10 IUS) en concepto de apoderamiento  (arts. 6,9,31 de la ley 2212) dejándose constancia que se han tenido en consideración la naturaleza, extensión y resultado de la tarea llevada a cabo por su beneficiaria. Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar dichos importes en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

VI.- Regístrese y Notifíquese al demandado. Cúmplase por OTIF.- 

                 

 

Dr. Jorge A. Benatti

Juez