Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 297 - 20/12/2010 - DEFINITIVA |
| Expediente | 24290/10 - PAITA, Alberto Eduardo s/Aborto realizado con el consentimiento ... S/ CASACIÓN |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (26) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 24290/09 STJ SENTENCIA Nº: 297 PROCESADO: PAITA ALBERTO EDUARDO DELITO: ABORTO CONSENTIDO EN CONCURSO IDEAL CON ESTAFA EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – PECULADO OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 20/12/10 FIRMANTES: SODERO NIEVAS – LUTZ – BALLADINI EN ABSTENCIÓN ///MA, de diciembre de 2010. ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis Lutz y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “PAITA, Alberto Eduardo s/Aborto realizado con el consentimiento… s/Casación” (Expte.Nº 24290/09 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en atención a las prescripciones del art. 439 del Código Procesal Penal (Ley P 2107), con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - -- C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - -----1.- Mediante Sentencia Nº 153, del 20 de noviembre de 2009, la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca resolvió -en lo pertinente- rechazar el pedido de “nulidad de todo el proceso” y absolver a Alberto Eduardo Paita del delito de aborto consentido en concurso ideal con estafa en perjuicio de la administración pública, por el cual venía acusado (arts. 54, 85 inc. 2º, 172 y 174 inc. 5º C.P., en lo correspondiente al primer hecho, conforme las razones expuestas en la segunda cuestión), así como lo absolvió de los mismos delitos en lo referido a los hechos segundo, tercero y cuarto, por las razones expuestas en la cuarta cuestión (arts. 54, 55, 85 inc. 2º, 172 y 174 inc. 5º C.P.). -----2.- Contra lo decidido dedujeron sendos recursos de ///2.- casación el señor Fiscal de Cámara y el abogado defensor de Alberto Eduardo Paita, los que resultaron concedidos por el a quo y por este Superior Tribunal, por lo que se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de la defensa y de la Fiscalía General.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A fs. 1324/1357 se agrega el escrito del señor Fiscal General y a fs. 1366/1368 el de la señora Defensora General. -----3.- Realizada la audiencia prevista por los arts. 435 y 438 del rito, los autos quedaron en condiciones de tratamiento definitivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- El señor Fiscal de Cámara sostiene que la absolución del imputado por prescripción de la acción es errónea, toda vez que esta tiene como presupuesto la no-configuración de los delitos de peculado y falsedad ideológica de instrumento público calificada por la calidad de funcionario público del imputado. Por el contrario, alega la subsunción de los hechos acreditados en el delito de peculado, por lo que no habría acaecido la prescripción de la acción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto al aprovechamiento de trabajos y servicios pagados por la administración pública, considera que resulta aplicable la figura de peculado (art. 261 último párrafo C.P.). En esto comprende la labor de quienes contribuyeron a la atención médica de las mujeres que se sometían al aborto (médico anestesista, instrumentadoras de quirófano, profesionales que realizaron los estudios prequirúrgicos -electrocardiograma y análisis de sangre-, enfermeros, mucamas y la labor del mismo imputado, que era pagada por la ///3.- administración pública). A diferencia del juzgador, afirma que el imputado, por ser médico de guardia, “tiene imperium para reclamar que los trabajos y servicios le sean brindados, al momento de atender una emergencia médica”, y agrega que el engaño, para hacer creer a todo el personal que se trataba de una práctica legal, no excluye la tipicidad del peculado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aduce asimismo que -a todo evento- la administración y disponibilidad puede ser compartida con el Director del Hospital y en el caso del segundo párrafo del art. 261 del Código Penal no se requiere tal relación funcional. Cita doctrina legal en sustento de su postura.- - - - - - - - - - ----- Luego asevera que en autos hubo una afectación al bien jurídico tutelado, puesto que cuanto menos se trató de tres abortos, lo que implica un alto costo de trabajos y servicios pagados por el Estado, y que resulta suficiente un entorpecimiento en el normal funcionamiento del hospital. También considera configurado el delito de falsedad ideológica de instrumento público, calificada por la calidad de funcionario público (arts. 293 y 298 C.P.), puesto que la historia clínica encuadra en el inc. 2º art. 979 del Código Civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En virtud de la argumentación desplegada, solicita que se condene a Alberto Eduardo Paita como autor del delito de aborto realizado con el consentimiento de la mujer, en concurso ideal con defraudación en perjuicio de la administración pública, en concurso ideal con aprovechamiento de trabajos y servicios pagados por una administración pública (peculado), en concurso ideal con ///4.- falsedad ideológica de instrumento público calificada por la condición de funcionario público del imputado, reiterado en dos oportunidades -tres hechos-, en concurso real (arts. 85 inc. 2º, 174, inc. 5º, en función del art. 172, 261 último párrafo, 293, 298, 54 y 55 C.P.), y se le imponga pena de seis (6) años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas.- - - - - - - -----5.- El abogado defensor solicita la revocación de la sentencia y la declaración de su absoluta nulidad, por carecer de existencia jurídica como acto procesal válido, por fundarse en hechos (aborto consentido) inexistentes y de imposible factura, atento a que falta el consentimiento de las mujeres. Solicita por ello la libre absolución de su pupilo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, esgrime la nulidad de las declaraciones explicativas de Marina Castro, María Alejandra Aroca, Alba Gelos y Sandra Mabel Anaya, por haber sido imputadas de la presunta comisión del delito de aborto (art. 88 C.P.) que habrían consentido (sentencia de sobreseimiento del 06/04/01). Sostiene que, al recibirles tales declaraciones, se las privó del derecho constitucional de contar con abogado defensor, se las autorizó a declarar sin contar con dicho abogado, se les hicieron reconvenciones para obtener su confesión y no se les informó de modo detallado del hecho atribuido. Menciona las garantías constitucionales violentadas en las declaraciones de fs. 84/85, 123/124, 215/217 y 262/263 y argumenta que, como consecuencia de ello, son nulos los sobreseimientos dictados a favor de las cuatro mujeres imputadas.- - - - - - - - - - ///5.-- Además, alega la incongruencia del a quo de no considerar inexistentes los consentimientos para -de todos modos- dictar el sobreseimiento de aquellas, en lugar de disponer la falta de mérito, y se opone a las declaraciones testimoniales de fs. 356, 358, 394 y 395. Al respecto, cita el plenario “FRÍAS” en relación con el impedimento de recibir declaración testimonial a las mujeres que consienten el aborto, puesto que de tal modo se las coacciona a declarar contra sí mismas.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sostiene que con tal “trampa procesal” (sic) se produjo prueba incriminatoria para su pupilo. En este sentido, prosigue, “desincriminadas las cuatro mujeres mediante el sobreseimiento dictado en favor de las mimas, sin citadas a prestar declaración testimonial, para de seguido plasmarse en prueba de cargo contra el imputado y con ello se ha viabilizado la introducción al proceso de una prueba mediante una actuación ilegítima”. Cita doctrina en abono del planteo formulado.- - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- El señor Fiscal General sostiene el recurso del Fiscal de Cámara y contesta el de la defensa. En relación con esta última, aduce que sus planteos se encuentran precluidos y señala el principio general según el cual, dictado el sobreseimiento de un imputado, este puede prestar declaración testimonial sobre los mismos hechos, que se siguen investigando en relación con el resto.- - - - - - - - ----- En lo que hace al recurso deducido por el Ministerio Público Fiscal, afirma que -en efecto- se perfecciona el delito de falsedad ideológica de instrumento público por cuanto la historia clínica lo es. Refiere doctrina legal y ///6.- jurisprudencia que dan sustento a su postura y dice que no puede ser conceptuada como una documentación privada, máxime por tratarse de una de un hospital público, y concluye en este punto que “la Historia Clínica y la demás documental que la acompaña, confeccionada por un profesional médico de un Hospital Público (Administración Pública), es decir por un funcionario público, constituye un instrumento público en los términos del artículo 979 inc. 2) del CC”.- - ----- Acerca del delito de peculado alega que el médico de guardia tenía poder de administración y disposición suficiente para reclamar que los servicios, trabajos, caudales y efectos le fueran efectivamente brindados a los pacientes, en una asistencia por urgencia médica. Nuevamente cita doctrina y jurisprudencia y concuerda en que la segunda parte del art. 261 del Código Penal no requiere la relación funcional de la primera. Así, considera que “las facultades de disposición del médico de guardia, tanto sobre caudales y efectos (párr. 1 del art. 261º CP) como de trabajos y servicios (párr. 2 del art. 261º del CP) si se subsumen en cabeza de este último funcionario, puesto que ambos tipos no exige(n) que sea un poder de imperium o una capacidad de disposición o administración exclusiva y excluyente de otros funcionarios…”. En tal orden de ideas, asevera que el accionar del imputado causó un daño al interés social por un ataque a la actividad patrimonial de la administración pública de la cual era custodio y servidor, y señala la suficiencia de la alteración del normal funcionamiento del hospital con al sustracción de los bienes y servicios que se brindan para la finalidad de la administración pública.- - - ///7.-- Reitera que el médico de guardia tiene a su disposición los empleados (enfemeros y maestranzas), los equipos y los técnicos encargados de los estudios médicos, a los demás médicos que los asistan y toda clase de insumos para la realización de los legrados o raspados evacuadotes, con lo que tenía en sus manos la capacidad para realizar el desvío en la finalidad de prestar servicios. En tales condiciones, expresa, la acción penal no estaría prescripta. Al acreditarse los abortos y la autoría y no haber operado la prescripción aducida, afirma se torna procedente el pedido de condena.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.- La señora Defensora General entiende que no tiene legitimación para intervenir en los presentes actuados, dada la ausencia de una defensa penal oficial y la inexistencia de otro interés que deba representar, puesto que no existen personas de existencia visibles, ni personas por nacer, ni menores de edad que deban ser asistidos por el Ministerio de Menores (arts. 54, 59, 63, 129 y cctes. C.C.). Señala que, en el caso de un aborto consumado, no corresponde tomar intervención por quien fue el nascíturus, y considera que la consumación de la muerte de las personas por nacer implica -ipso facto- la desaparición de la causal de intervención de ese Ministerio Público en representación del interés de quien fuera persona por nacer pero que a la fecha ha dejado de existir.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Realizada la audiencia prevista en los arts. 435 y 438 del rito, el Fiscal General vuelve a manifestar que sostiene el recurso del Fiscal de Cámara y desarrolla su postura jurídica, para solicitar finalmente que se anule la ///8.- sentencia y se condene al imputado en los términos vertidos en su escrito, reiterando su posición respecto de la calidad de instrumento público de la historia clínica confeccionada por Paita, así como su carácter de funcionario público, y la utilización de bienes y servicios del hospital público; insiste además en la inaplicabilidad de la prescripción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Por su parte, el letrado defensor se remite a los términos de su escrito casatorio, denuncia nuevamente las irregularidades detectadas en el proceso, en particular en lo relativo a los testimonios de las mujeres que, luego de sobreseídas del delito de aborto, fueron llamadas a declarar en contra de los intereses de su representado, lo que constituye una violación a los principios constitucionales. Agrega que, una vez sobreseídas las testigos referidas y desaparecer la otra parte, no puede haber consentimiento, de modo que la figura del art. 85 del Código Penal se encuentra inmotivada. Por ello pide la nulidad de lo actuado.- - - - - ----- Luego, al hacer uso del derecho de contestar los planteos defensistas, el señor Fiscal General insiste en su posición y entiende que existe cosa juzgada en algunas cuestiones contrarias a la defensa, que son aspectos precluidos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------9.- Previo a ingresar en el tratamiento de las cuestiones propuestas a la deliberación, adelanto que entiendo que los hechos reprochados se encuentran acreditados y deberían ser subsumidos en las figuras de aborto con consentimiento, falsificación de instrumento público calificada y peculado tanto de bienes como de ///9.- servicios, en concurso real. Asimismo, aplicando la teoría del paralelismo, considero que se encuentran prescriptas las acciones penales, con excepción de la correspondiente al delito de peculado, de lo que daré fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Puesto que el planteo del señor defensor implica un cuestionamiento de los hechos acreditados y la nulidad denunciada tendría como consecuencia la imposibilidad de acreditar la materialidad reprochada, es lógico comenzar por ellos, pues no sería dable discutir sólo sobre meras calificaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De los cuatro hechos reprochados, el tribunal tiene por acreditados tres, sobre los que luego desarrolla sus argumentos, que merecen la crítica del Ministerio Público Fiscal. Todos dan cuenta de una metodología común.- - - - - ----- En ellos el imputado, prestando servicios como funcionario público en calidad de médico ginecólogo en el Hospital Público “Francisco López Lima”, provocó y causó el aborto a María Alejandra Aroca, Alba Gelos y Sandra Mabel Anaya. Las tres cursaban los primeros meses de su embarazo y consintieron la actuación del profesional, quien provocó una metrorragia en las mujeres, las internó en el hospital, les practicó los estudios prequirúrgicos pertinentes y un raspado o legrado evacuador, mientras se encontraba de guardia, todo por el pago de dinero. Para realizar los abortos empleó ilegítimamente en provecho propio y/o de dichas mujeres trabajos y servicios pagados por la Administración Pública, esto es, la labor desempeñada por mucamas, enfermeras, profesionales médicos y de otras áreas ///10.- del nosocomio que intervinieron en la atención y la realización de estudios y prácticas médicas, así como insumos, material médico, alimentos, etc. Con ello perjudicó a la administración, que produjo las prestaciones en razón del engaño del imputado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Con el fin de ocultar los abortos y otorgarles apariencia de espontaneidad y legalidad, el imputado consignó datos falsos en la documentación hospitalaria vinculada con las prácticas.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Mediante Sentencia Nº 177, del 6 de abril de 2001, el Juzgado de Instrucción Nº 4 de General Roca resolvió -en lo pertinente- dictar el sobreseimiento en los términos del art. 307 inc. 1º del código adjetivo (actual art. 306 íd.) de María Alejandra Aroca y Alba Rechide Gelos de Burgos (fs. 211/214), por la inexistencia de datos concluyentes que permitieran aseverar la existencia de aborto ilegal, y por Sentencia Nº 194, del 17 de abril del mismo año, tomó igual decisión en relación con Sandra Mabel Anaya, por similares motivos y fundamento jurídico (fs. 291/293). Tales sentencias quedaron firmes y consentidas.- - - - - - - - - - ----- El trámite continuó respecto de Alberto Eduardo Paita y se les recibió declaración -incluso testimonial- a las mujeres cuyo sobreseimiento quedó firme, las que se constituyeron en prueba de cargo.- - - - - - - - - - - - - - ----- Los agravios de la defensa transitan por alegar una serie de violaciones de garantías constitucionales que habrían perjudicado a las mujeres sobreseídas.- - - - - - - ----- En principio, tal es el comienzo argumental de su recurso, pero este luego modifica su objetivo hasta ///11.- mencionar que aquellas no debieron ser sobreseídas, sino que -a todo evento- la decisión adecuada era una falta de mérito y que el trámite pone de manifiesto una suerte de “trampa procesal” para posibilitar la producción de prueba contra su pupilo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, el cuestionamiento no puede habilitar la instancia pues la defensa de Alberto Eduardo Paita aparece invocando los derechos de terceros -que no representa-, a quienes correspondería su eventual defensa.- - - - - - - - - ----- Entonces, es aplicable al caso la doctrina legal de la Se. 90/05 STJRNSP. Se. 90/05, donde se establece: “Párrafo aparte merece la mención de los impugnantes a la absolución por aplicación del art. 34 inc. 3° del Código Penal del entonces imputado G. En cuanto a ello, sostienen que el fallo constituye un \'… ataque al sistema de la sana crítica racional, a la garantía de un debido y justo proceso legal y a la defensa del imputado en juicio…\'. Al respecto cabe decir que los representantes aparecen invocando el derecho de un tercero, lo cual evidentemente no puede ser suplido por la escueta mención efectuada, según la cual la defensa articula ello puesto que \'… tiene una directa y decisiva influencia en el fallo incriminatorio en contra de S. Z. L…\'. \'Mutatis mutandis\', hemos expresado: \'El planteo nulificatorio de la declaración indagatoria cuestionada no puede ser habilitado toda vez que tal acto procesal fue realizado por otro coimputado distinto al representado por el impugnante. De tal modo, el recurrente carece de legitimación activa para hacerlo pues aparece defendiendo el interés de un tercero, que es a quien –eventualmente- ///12.- corresponde tal tarea\' (conf. Se. 35/04 STJRNSP, del 12-03-04, in re \'RESPONSABLE FONDO PERMANENTE\')”.- - - - - ------ Incluso, la contradicción argumentativa del recurso examinado pone en evidencia los reales intereses que resguarda el impugnante, pues pretende la nulidad de la sentencia por el incumplimiento de determinadas garantías constitucionales, cuando estas son en resguardo de las mujeres sobreseídas, y tal decisión, pasada en autoridad de cosa juzgada, “… pone fin al juicio, lo cierra de modo definitivo, y la situación por él creada no puede modificarse ni ser materia de pronunciamientos posteriores. Se trata de un acto jurisdiccional que pone término al proceso con efectos análogos a los de la sentencia absolutoria e impide una segunda persecución por la misma imputación delictiva. Así, tiene carácter de resolución definitiva, pues pone término a la acción ejercitada respecto de la persona objeto del procedimiento y -por consiguiente- debe equipararse a tal, aunque se trate de una decisión en forma de auto” (Se. 172/03 STJRNSP).- - - - - - ----- Por lo tanto, no podría nulificar el sobreseimiento el incumplimiento de formas en resguardo de quienes son beneficiarias de aquel.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo -en un argumentación más sustancial, de acuerdo con la doctrina legal mencionada supra, la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 C.Nac.) tampoco resulta violentada, puesto que quienes declararon como testigos bajo juramento de decir verdad ya no lo hacían en causa propia, por haber sido sobreseídas previamente del hecho reprochado (Se. 189/06 STJRNSP). El ///13.- sobreseimiento extingue los efectos de la imputación y ubica al liberado en la situación de tercero ajeno al hecho y al proceso, por lo que nunca podría declarar contra sí mismo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La citación a prestar declaración testimonial del sobreseído o absuelto también surge de una interpretación a contrario del art. 227 del rito, pues este -respecto de las formas de la declaración- dice que antes de comenzar “el testigo debe ser instruido acerca de la pena de falso testimonio y debe prestar juramento de decir verdad, con excepción… de los condenados como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo”, de lo que se colige que los imputados absueltos o sobreseídos pueden hacerlo prestado juramento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, la Sala I de la Cámara Criminal de Neuquén, en autos “GARRO” (del 05/06/09, La Ley Online AR/JUR/26784/2009), sostuvo: “Corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial prestada por quien fue imputado en la causa y que no fue desvinculado de ella, pues al presentarse este acusado no correspondía que le fuera tomada una declaración testimonial como se hizo, sino en todo caso debió haberse procedido a derivarlo al Defensor Oficial, y si luego de asesorado convenientemente, insistiera dicha persona en relación a su deseo de efectuar manifestaciones, debió tomarse en todo caso una declaración explicativa no jurada –en el caso, no se valoraron sus dichos en perjuicio del imputado que luego fue condenado-, toda vez que al habérsele tomado declaración testimonial bajo juramento se violentaron las garantías constitucionales ///14.- de no autoincriminación y debido proceso legal”.- - ----- En consecuencia, no hay impedimento constitucional para recibir declaración testimonial al imputado sobreseído, de modo que deben ser desestimados los planteos nulificatorios del señor defensor.- - - - - - - - - - - - - ----- Si bien lo anterior es suficiente para declarar improcedentes los agravios en tratamiento, respecto de las declaraciones explicativas de María Alejandra Aroca, Alba Rechide Gelos de Burgos y Sandra Mabel Anaya, destaco que fueron citadas a prestar tal modalidad de declaración, sin las formalidades de la declaración indagatoria.- - - - - - - ----- Según surge del acta que instrumenta la declaración de la primera (fs. 84), se le informó a la compareciente el motivo de su citación, su derecho a designar abogado defensor o a negarse a prestar declaración sin que ello implique presunción alguna en su contra, además que -en caso de prestarla- sus dichos tampoco serían valorados en su contra. Lo mismo se repitió en las declaraciones de fs. 123 y 262.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tales declaraciones tienen reconocimiento legal en la última parte del art. 61 del Código Procesal Penal, cuya constitucionalidad no ha sido atacada por la defensa y, sin perjuicio de la discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto de los llamados a prestar esta clase de declaraciones (Báez y Guido Aguirre, comentario al art. 73 CPPN, en Código Procesal Penal de la Nación, obra dirigida por Almeyra, Tº I, págs. 498 y ss.), lo cierto es que fueron realizadas con las formas previstas por el rito y no tuvieron consecuencias perjudiciales para las declarantes ///15.- dada la decisión de sobreseimiento que finalizó toda eventual persecución hacia ellas.- - - - - - - - - - - - - - ----- No es el objeto procesal de este expediente analizar la corrección o incorrección de los fundamentos para el dictado de dicho sobreseimiento, el que -cualesquiera fueran ellos- una vez firme pasa en autoridad de cosa juzgada.- - - ----- “Así como la preclusión cumple un efecto propio en los estadios internos del proceso para asegurar y mantener firmes los actos que lo integran, podemos señalar que la cosa juzgada formal constituye la máxima o suma preclusión, por cerrar definitivamente el curso del debate que allí se ventila. La llamada cosa juzgada material, en cambio, agrega a la situación anterior, la característica de que la sentencia irrecurrible o firme en el proceso en que fue expedida, tampoco puede ser discutida ni alterada a través de un nuevo proceso, o sea que deviene inmutable” (Eisner, “Autoridad de la cosa juzgada”, LL 130, págs. 501 y ss., citado en Se. 141/08 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, al igual que la argumentación desarrollada respecto de las declaraciones testimoniales, sobre las explicativas rige el mismo principio de trascendencia para la solicitud de nulidad de los actos procesales: “… uno de los requisitos de la declaración de nulidad es que ésta haya causado un agravio concreto a los intereses de la parte…” (Se. 117/09 STJRNSP). Ello no se verifica en el caso, atento a las razones antes apuntadas sobre decisiones desencriminatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada.- - -----10.- Confirmada la materialidad y la autoría establecida por el a quo, resta analizar las cuestiones de ///16.- derecho sustancial traídas por el señor Fiscal de Cámara, a saber: si los hechos establecidos pueden ser subsumidos en los delitos de peculado y de falsedad ideológica de instrumento público calificada por la condición de funcionario público del imputado y, por ende, que la acción penal no se encuentra prescripta.– - - - - - - -----10.1.- La falsedad de instrumento público:- - - - - - - ----- Al respecto, adelanto que la historia clínica realizada en un establecimiento público es un instrumento público (Ghersi, Historia Clínica falsa, RCyS 2004, 242).- - ----- Dicho doctrinario sostiene que los “… documentos públicos constituyen un elemento central de los actos manifiestos y expresos del Estado en todos sus ámbitos, especialmente los hospitales, y los fundamentos de ello son: la confianza en los funcionarios públicos; la autenticidad, veracidad y fidelidad del documento en cuanto a forma y contenido y la confianza colectiva de la sociedad de poder considerar un bien protegido a la documentación pública. En el ámbito privado, clínicas y sanatorios, constituye también un elemento de prueba sustancial la historia clínica, sin embargo no poseen el carácter de instrumento público, sino que se trata de un documento privado, pero previo reconocimiento de firma, se constituyen en una prueba instrumental trascendente, en los juicios”.- - - - - - - - ------ De tal modo, la historia clínica mencionada, a cargo de un médico de un hospital público -por tanto funcionario público- es un instrumento público. “Bernardo Varela sostiene que el instrumento es público por la esfera en que se produce y por el carácter del sujeto u órgano de quien ///17.- emana, es decir, reciben su autoridad de las funciones públicas que algunos de los que intervienen en ellos ejercen (El concepto de documento en el artículo 292 del Código Penal Argentino…)” (Fontán Balestra, Tratado…, Tº VII, pág. 485).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En sentido concordante la Sala I de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Isidro, en la causa “FERNÁNDEZ” (del 11/03/05, en La Ley Online: AR/JUR/5896/2005), manifestó: “La incorporación de la historia clínica como prueba del fallecimiento de la víctima -en el caso, se investiga la comisión del delito de homicidio en ocasión de robo- no viola el secreto profesional del médico interviniente, toda vez que éste no declara sobre hechos respecto de los cuales no puede violar tal secreto, sino que arrima al juicio como elemento probatorio el documento público donde certifica la evolución del paciente, la diagnosis, prognosis y tratamiento de su lesión”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El a quo desarrolla un concepto restrictivo y contrario a la doctrina legal de este Tribunal respecto de las funciones de una historia clínica -dice que tiene como fin la adopción de precauciones documentales para salvar eventuales responsabilidades de mala praxis de los médicos, más que la acreditación de un hecho erga omnes-, cuando este Cuerpo in re “GULLOTA” (Se. 49/08 STJRNSPSC), ha expresado que “Ricardo L. LORENZETTI ha dicho que la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto ///18.- de vista jurídico, siendo que el médico tiene el deber de información, la historia clínica es la documentación del mismo. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y de la enfermedad del paciente. Así se ha dicho que \'no debe olvidarse que frente al derecho del paciente a ser informado y acceder a la historía clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento\'. Desde el punto de vista procesal, se trata del deber de cumplimiento de una carga informativa del proceso, derivada de aquel deber secundario de conducta. El galeno debe informar y como consecuencia de ello hacer llegar la documentación en qeu consta el cumplimiento de dicho débito al proceso. De allí que el cumplimiento de ese deber procesal conduzca a una inversión de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no constan en la historia clínica. La historia clínica es un registro de datos médicos sobre el diagnóstico, terapia y evolución del paciente. Quien lleva un registro de datos tiene obligaciones. En primer lugar, consignar la información relevante para el fin que ha sido creado el banco y no para otra cosa, porque se desvía del objetivo que la ley tuvo en miras al reconocerlo y constituye un acto abusivo (art. 1071 bis, Cód. Civil)” (subrayado en el original).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En consecuencia, la historia clínica contiene documentación para dejar constancia de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente, lo que tiene -es obvio- efectos probatorios, pero también ///19.- registrales para los fines de la información.- - - ------ Por tanto, corresponde hacer lugar al agravio deducido por el señor Fiscal de Cámara y entender que el imputado es autor del delito de falsedad ideológica de instrumento público calificada por la calidad de funcionario público de aquel (arts. 293 y 298 C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - -----10.2.- Por último debe ser analizado el agravio referido a la comisión del delito de peculado. El a quo estima que este no ha ocurrido sobre la base de los siguientes argumentos:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----i) Alberto Eduardo Paita no tenía efectivo poder de administración y decisión sobre los caudales, efectos, trabajos o servicios, como habría ocurrido si hubiera sido, v.gr., director del nosocomio. Como médico tratante podía hacer que a su indicación terapéutica esos insumos o servicios les fueran brindados a sus pacientes, pero no como acto de imperium, sino mediante engaño al instalar una “mise en scéne” para hacer creer que se trataba de prácticas médicas legales, que debían ser atendidas en el Hospital Público.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ii) No se afectó gravemente el bien jurídico protegido, que es el normal funcionamiento de la administración pública; para el caso, el servicio hospitalario.- - - - - - -----11.- Para resolver la cuestión de derecho en discusión doy por establecidos los mismos hechos que el juzgador en cuanto a la secuencia -consulta de la paciente al médico hospitalario, provocación de metrorragia, regreso de la paciente al hospital, atención por parte del imputado cuando se encontraba de guardia, legrado en el quirófano del ///20.- hospital-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, tengo por probado que para dicha secuencia, ocurrida en un hospital público, las mujeres abortantes podían necesitar internación o la realización de determinados estudios prequirúrgicos, e intervenían también para el legrado auxiliares de enfermería del sector de Tocoginecología y Maternidad, así como del sector de Quirófano, y un médico anestesista. Todo el material necesario era también aportado por dicho nosocomio.- - - - - ----- Destaco también que el diagnóstico para el legrado lo daba el imputado, quien también determinaba la urgencia de la situación; que la asistencia y preparación de los pacientes se realizaba para la operación indicada por el médico, y que, al tratarse de legrados urgentes, de no contarse con la historia clínica, las pacientes ingresaban al quirófano con una hoja de la sala con la indicación del médico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, Rubén Edgardo García, médico anestesiólogo, en su declaración testimonial brindada en el Expte. 83671, S, 2001 (fs. 105/106), describe la modalidad de trabajo en prácticas de legrados del siguiente modo: “Informa el ginecólogo que existe un legrado, informa la causa, viene con la historia clínica al quirófano. Habitualmente y salvo que se tratara de una emergencia se le efectuaban a la paciente los correspondientes estudios prequirúrgicos. Generalmente los legrados que se realizaban en la guardia del Dr. Paita eran programados y de urgencia, los programados se realizaban a la mañana y los urgentes se hacían a la noche. Cuando se trata de pacientes que vienen con metrorragia puede ser de ///21.- urgencia o no, depende de la pérdida que tenga la paciente… Cuando yo veo a la paciente veo los estudios prequirúrgicos que se le efectuaron”.- - - - - - - - - - - - ----- Por su parte, Rodolfo Osvaldo Gogorza (ídem, fs. 111 y ss.) dice: “Cuando aparecen con una metrorragia se debe realizar en forma urgente… Si es un legrado de urgencia se la introduce inmediatamente al quirófano, y en ese momento muchas veces se realiza ahí el riesgo quirúrgico…”.- - - - - ----- Por su parte, Carlos Héctor Lamas, Jefe de Quirófano, declara en debate que “[e]n el quirófano, en el momento de los hechos, reciben la orden de una paciente que tiene que ser asistida por un legrado, preparan el quirófano, los instrumentos y esperan a la paciente… Su función era asistir a los médicos dentro del quirófano. Los legrados se hacían con anestesia, la anestesia era del hospital. El material descartable también era del hospital, gasas, vendas”.- - - - ----- El imputado Alberto Eduardo Paita, en su ampliación de indagatoria en debate, declara que “… cuando ocurría una urgencia, todo ingreso que se hacía a la tarde se hacía en hojas sueltas, para lo cual había resmas de papel que se destinaban para Ingresos, Riesgos quirúrgicos, enfermería, etc. en total cuatro o cinco hojas, en las cuales escribían con la redacción propia del médico… Esas hojas quedaban en enfermería, y si la paciente era internada, la acompañaban al Quirófano, dada de alta, las hojas iban a un anaquel en el Office de enfermería, hasta cuando venía la secretaría de arancelamiento para adjuntarlas a las Historias Clínicas”.- ----- El doctor Rodolfo Osvaldo Gogorza expresa en debate que “los abortos se denominan legrados terapéuticos. Cuando ///22.- hay abortos incompletos, a raíz de la presencia de un feto muerto, le avisan la situación, ante ello los médicos acuden a la guardia a proveer la anestesia. En cuanto a los estudios pre-quirúrgicos, señaló que eran autorizados por el médico tocoginecólogo…”.- - - - - - - - - ----- Asimismo, el médico de guardia activa tiene las atribuciones de reemplazar al director del hospital “en todas las tareas de urgencia y de carácter técnico-administrativas”, con ajuste a la normativa establecida en el reglamento “Estructuras y reglamento de áreas programa” para la provincia de Río Negro, elaborado por el Ministerio de Salud Pública en el año 1986.- - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, para prestar atención médica a los enfermos que se presenten requiriendo sus servicios por afecciones de carácter urgente o de emergencias, debe remitirlos al sector de internación con diagnósticos presuntivos e indicaciones por escrito. En el caso de ser necesario el traslado del paciente, debe gestionar ante la autoridad de otros hospitales su internación y tomar medidas para su traslado, derivándolos con una orden escrita (ver Capítulo V, funciones del médico de guardia activa, arts. 3, 7 y 8 del reglamento mencionado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, el Director del área programa (Título II, Cap. II) tiene como funciones ejercer la dirección técnico-administrativa y la custodia legal de los bienes del establecimiento (art. 1) y administrar el recurso humano en el ámbito de su área (art. 11); es responsable del manejo de los fondos que sean transferidos y deberá rendir cuentas (art. 16).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///23.-- Tales atribuciones se relacionan con el concepto del ejercicio de la medicina por parte del médico de guardia, dada la definición que proporciona el art. 2º inc. a) de la Ley 17132, puesto que “anuncia, prescribe, indica o aplica cualquier procedimiento directo o indirecto y de uso común en las emergencias o urgencias médicas (acorde con la lex artis), para diagnosticar, pronosticar y/o tratar las patologías graves de las personas, procurando la recuperación, conservación y preservación de la salud de las mismas” (Garay, Tratado de la Responsabilidad Civil en las prácticas médicas, Tº III, pág. 839).- - - - - - - - - - - - ----- La organización administrativa del hospital debe responder a esa situación de urgencia o emergencia que supone la actuación de un médico de guardia, por lo que resulta de toda lógica que este tenga las facultades de disponer, administrar y custodiar los medios y servicios para atender a tales urgencias, del mismo modo que el director en circunstancias distintas de las mencionadas.- - ----- Esto es del todo concordante con la doctrina legal del Superior Tribunal en relación con los deberes y obligaciones del médico de guardia, pues este “… tiene la responsabilidad absoluta del paciente, por haberlo recibido en un supuesto de urgencia o emergencia. Dice Terragni (El delito culposo en la praxis médica, pág. 160): \'El médico de guardia se encuentra en una posición de monopolio similar a la del médico rural, y una responsabilidad más elevada que la general para los casos en que omita sus prestaciones. Ella se basa en la confianza que los enfermos tienen de que en casos de emergencia pueden acudir a él, como la confianza de ///24.- los restantes médicos que, mientras se preste el servicio, pueden despreocuparse de sus pacientes. Esto es una manifestación del principio de confianza. Para las faltas del médico de guardia serían aplicables las reflexiones de Silva Sánchez, que lo llevan a propugnar el castigo específico de una omisión que llama omisión del sujeto especialmente responsable y omisión de garante\'. La actitud omisiva evidenciada importa un incumplimiento de su posición de garante, que asume por su sola calidad de resguardador de las personas enfermas que ingresan a la guardia. El vínculo es contractual (arts. 499, 512, 519, 521, 902 y ccdtes. C.Civ.).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “En este orden de ideas, \'[s]i bien es cierto que al médico, por su sola calidad profesional, no le obliga ninguna posición de garante respecto de una paciente, excepto la que contraiga en cada caso expresa y voluntariamente, no es menos cierto que esta asunción selectiva del deber de tutela no rige para el caso del médico a cargo de una guardia de urgencias, el cual sí asume la calidad de resguardador obligado de la salud de todas las personas que, enfermas, ingresen en esa guardia\' (CNCrim. y Correc., Sala I, \'Z., A.\', JA, 1991-II-524, publicado en RCyS 2007, 283, cit. en Garay, Responsabilidad civil del médico de guardia).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “[…] Entre sus obligaciones o funciones genéricas, el médico de guardia tiene la de prestar o mantener, tanto por control como por vigilancia, la asistencia médica de los pacientes internados, lo mismo que de la demanda externa con carácter de emergente o urgente, y la atención del turno no ///25.- puede ser superficial, burocrática o mecánica. El adecuado ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales (Garay, op. cit., Tº I, pág. 629 y cita 78, del fallo \'SCHAUMAN\' de la CSJN, del 06/07/99, en RCyS, 2000-477)” (Se. 119/10 STJRNSP).- - - - - - - - - - - ----- Esta responsabilidad absoluta necesita de un correlato normativo que le posibilite atender las urgencias a su cargo; de ahí sus atribuciones para reemplazar al director del hospital “en todas las tareas de urgencia y de carácter técnico-administrativo”, con ajuste a la normativa establecida en el reglamento mencionado supra.- - - - - - - ----- Ocurre que “… \'[l]a posibilidad física, técnica o económica de realizar la acción ordenada… es «… una exigencia que el derecho no puede desconocer: no es posible que ordene lo físicamente imposible. De antiguo se conocía esta limitación: Nihil peti potest ante id tempus, quo per rerum naturam persolvi potest; ultra posse nemo obligatur» (Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Tº III, pág. 455 y la cita 37, Digesto, V. Engisch, Auf der Suche, 239)\'” (Se. 71/10 STJRNSP); por lo tanto, dicha responsabilidad “va de la mano” de las atribuciones legales conferidas.- - - - - - ----- De tal modo, en su actuación como médico de guardia el imputado tiene tanto la administración de caudales o efectos necesarios para superar las situaciones de emergencia o urgencia que reciba -está facultado para disponer de ellos- como de los servicios a los que da un destino mediante sus órdenes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se verifican así tanto la administración -facultad de disposición- de efectos o servicios como la custodia, pues ///26.- -lo mismo que el director del establecimiento-, en la función de médico de guardia ante urgencias y emergencias también tenía su custodia, entendida esta como el deber de “guardar con cuidado y vigilancia” (Donna, Delitos contra la administración pública, pág. 277).- - - - - - - - - - - - - ----- En relación con el peculado de servicios, este Tribunal sostuvo que “… el tipo seleccionado de peculado de servicios (art. 261 2º párrafo C.P.) reprime al funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. \'Emplear es utilizar el trabajo o servicio, o sea, afectarlos a un determinado destino… Lo que se pune realmente es la desafectación del trabajo o del servicio de su destino administrativo, desviándolo hacía un destino extraño a la administración. Emplearlos en provecho propio o de terceros significa, por lo tanto, separarlos de la esfera administrativa, aunque el provecho no se traduzca en una ventaja económica para el agente o el tercero\' (Creus, \'Derecho Penal. Parte Especial\', Tomo 2, pág. 299)” (Se. 65/05 y 104/07 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, al utilizar los trabajos o servicios del personal médico y auxiliar de medicina no para su destino administrativo sino para la realización de abortos ilegales, en la infraestructura del hospital público, queda fuera de discusión el empleo para provecho propio.- - - - - - - - - - ----- Por último, paso a analizar la segunda objeción del juzgador, en el sentido de que, a todo evento, los hechos reprochados y acreditados no configuraban el delito de peculado por no afectar el bien jurídico tutelado.- - - - - ///27.-- “El bien jurídico protegido en los dos apartados de la norma es, conforme con Núñez, la \'… protección de la seguridad de los bienes de propiedad pública sobre la ofensa que la violación de esa seguridad implica para la propiedad pública o privada y para la fe pública\'” (Estrella y Godoy Lemos, Código Penal, Tº 3, pág. 413).- - - - - - - - - - - - ----- Aun con la rectificación parcial necesaria, por ser una postura previa al precedente “CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este Cuerpo ha establecido: “La aplicación de la teoría de la tipicidad conglobante por considerar que el hecho importó una afectación insignificante al bien jurídico protegido, aun cuando se considerase aplicable en nuestra ley positiva, determinar si estamos frente a un hecho de \'bagatela\' es una cuestión fáctica que no puede revisarse por la vía casatoria. En ese sentido, las conclusiones referidas a los hechos contenidos en la sentencia no son censurables por vía de casación por cuanto ellas atañen a la libre convicción que es propia del tribunal de juicio para apreciar el material probatorio recolectado” (conf. CNCP, Sala II, en “BARZANA”, del 30/08/96, citado en Se. 127/02 STJRNSP).- - - - - - - - - - ----- En este sentido, no advierto qué razón suficiente puede argumentarse para desestimar en el caso la afectación al bien jurídico tutelado -la seguridad de los bienes de la administración pública-, cuando se trata de una reiteración de hechos que abarca los dos supuestos del peculado; asimismo, los bienes o efectos sustraídos fueron varios para cada uno de los hechos -todo lo necesario para la intervención quirúrgica ilegal-, lo mismo que la índole de ///28.- los servicios, pues estos abarcaron lo realizado por varios auxiliares de enfermería y también médicos anestesistas desde la preparación para la operación, la operación en sí y el posoperatorio. Entonces, el bien jurídico se encuentra afectado y la dimensión de los hechos reprochados, tal como se describen supra, no es equiparable a la situación ventilada en el precedente citado por la defensa (autos “DALSASSO”, Se. 16/09 STJRNSP), donde se endilgaba al imputado haber utilizado en provecho propio -en horario de trabajo y en su calidad de funcionario público- el sistema informático del Poder Judicial, de lo que obtuvo una ventaja económica pues ejercía de tal modo actos de comercio, vía correo electrónico.- - - - - - - - - - - - - - -----12.- En el caso, los delitos de peculado son tres, correspondientes a los hechos segundo, tercero y cuarto; a su vez, cada uno de los aprovechamientos y sustracciones -de bienes o servicios- realizados en cada uno de ellos conforman un delito continuado por la unidad de designio, por lo que se trata de hechos dependientes. Asimismo, los hechos segundo, tercero y cuarto son independientes, y en todos se renueva la voluntad delictiva.- - - - - - - - - - - -----13.- Llegado a este punto -la configuración del delito de peculado en sus dos variantes-, en cuanto al fraude a la administración pública establecido por el juzgador (arts. 172 y 174 inc. 5º), este Tribunal ha dicho que el peculado nada “… tiene en común con las figuras de la estafa, pues en la de peculado se admite el dolo eventual. Se trata de un delito de resultado que admite la tentativa y para su configuración requiere que los bienes objeto de sustracción ///29.- sean públicos; dicho carácter es el que poseen los caudales de que dispone una administración pública nacional, provincial o municipal a los fines de cuya realización tiene el agente (CNCFederal, Sala II, LL 1987 - E, 339). Esta nota de caudal o efecto público es fundamental para distinguir el peculado del fraude contra la administración. También es importante destacar la diferencia que existe con la figura de malversación de caudales públicos -art. 260 C.P.-, ya que malversar es invertir mal, distraer de su destino, dar indebida aplicación. Pero en el peculado -art. 261 íd.- hay sustracción aunque el beneficiario sea un tercero. Puede no haber malversación y sí fraude a la administración pública (art. 174 C.P.) cuando no se desvían los fondos, sino que el hecho constituye una apropiación en beneficio de particulares. Por último, la sustracción penada por el artículo 261 del código de fondo resulta más específica que la de administración infiel, ésta de carácter más amplio, y la desplaza por especialidad -conf. Breglia Arias y Gauna, \'Código Penal\', p. 663-, todo por el principio de pluralidad de los bienes afectados por este delito” (Se. 35/04 STJRNSP, subrayado en el original).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Este criterio se reitera, mutatis mutandis, en la Sentencia 66/04 STJRNSP, donde se estableció: “Primero, una breve digresión atento al tipo penal seleccionado por el tribunal de grado inferior -fraude en perjuicio de una administración pública, en la modalidad de administración infiel, art. 174 inc. 5º C.P. en función del art. 173 inc. 7º id.- para sancionar la conducta de la imputada como su autora.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///30.-- “En este sentido, si la imputada -funcionaria pública del municipio afectado- tenía las facultades de disponer de fondos colocados legalmente bajo su esfera de custodia y los sustrajo de la administración, el tipo penal mencionado es desplazado por el de malversación de caudales públicos, en la modalidad prevista por el artículo 261 del Código Penal -peculado-, por aplicación del principio de especialidad al tratarse de un concurso aparente de leyes, habida cuenta de que la calidad del sujeto activo y los efectos que lo vinculan son los elementos especializadores, no contemplados en el art. 173 inc. 7º de la normativa de fondo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “De todos modos, dado que el delito seleccionado es más benigno que el de peculado, cuyo máximo de pena de prisión o reclusión es mayor y la conjunta es inhabilitación absoluta perpetua, en virtud de la prohibición de la \'reformatio in pejus\' este Cuerpo no puede ingresar en tal temática atento a la ausencia de recurso del ministerio público fiscal” (en sentido coincidente, véase la Se. 143/06 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----14.- Para la relación concursal de las distintas figuras penales establecidas, resta analizar la que se vincula con la falsificación de instrumento público.- - - - ----- En este sentido, tratándose “\'… de instrumentos públicos, su sola falsificación ya configura delito pues surge la posibilidad de perjuicio, de manera que, aún siendo el medio ardidoso para la comisión de la estafa, se trata de actos independientes y ello constituye el concurso material previsto por el art. 55 del Código de Fondo\' (voto de la ///31.- Dra. Argibay, al que adhiere el doctor N., conformando la mayoría del fallo señalado supra). Por su parte, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en autos \'CETUNE\' (Interlocutorio 596, del 17-07-98), ha dicho que \'la falsificación de un documento público constituye un hecho ilícito autónomo que debe ser perseguido penalmente de manera independiente del que posteriormente cometiere su autor, en razón de que el momento consumativo de las falsedades de documento público coincide con su creación e impide que la comisión de un ulterior delito, en el caso estafa, pueda interpretarse como constitutivo de un solo hecho, cuando en realidad vulnera dos bienes jurídicos distintos\'” (Se.66/02 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - ------ Por lo tanto, la falsificación de instrumento público es un hecho independiente del resto y propio de un concurso real de delitos (art. 55 C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - -----15.- Entre los abortos consentidos del art. 85 inc. 2º del Código Penal y los peculados para cometerlos (art. 261 inc. 1º y 2º íd.) rige un concurso real de delitos, atento a que, acudiendo a un factor normativo de interpretación (ver D\'Alessio, Código Penal comentado. Parte General, pág. 587), la muerte del feto tiene específica relevancia para aquel delito, y ocurre lo contrario para el segundo.- - - - - - - -----16.- La suspensión del la prescripción de la acción penal de Alberto Eduardo Paita finaliza el 26/06/01, atento a su cesantía por Resolución 207-JD, y la requisitoria fiscal de elevación a juicio es del 19/11/08 (fs. 989/1027), por lo que, dado el tiempo de prescripción previsto por el ///32.- art. 62 inc. 2º del código sustantivo en función del art. 261 -diez años-, no se verifica la prescripción de la acción penal por el delito de peculado.- - - - - - - - - - - -----17.- Lo contrario ocurre con los otros delitos del concurso real, puesto que para la prescripción es aplicable la doctrina legal por la que “[r]especto al concurso real de delitos la ley 25990 se ha orientado por lo que en doctrina y jurisprudencia se había dado en llamar la tesis del paralelismo. Con la reforma, la última parte del artículo 67 prescribe: \'La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito…\' (STJRNSP Se. 145/06).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “\'En virtud de ello, cuando hay concurso material de delitos de acuerdo a lo normado del artículo 55 la prescripción para cada delito corre en forma separada, esto es, se debe tomar en cuenta la pena particular que la ley conmina a cada delito, sin adicionarse a las correspondientes a los otros delitos (ésta era la posición ya mayoritaria con anterioridad a la reforma, sostenida, entre otros, por Núñez, R., t. II, pág. 178; Zaffaroni – Alagia - Slokar, Derecho Penal, pág. 902)\' (Jorge C. Baclini, ob. cit., pág. 66)” (Se. 145/06 STJRNSP).- - - - - ----- Entonces, en razón del tiempo transcurrido entre la resolución que dispuso la cesantía del imputado y la requisitoria de elevación a juicio, se encuentran prescriptas las acciones correspondientes a los delitos previstos en los arts. 85 inc. 2º y 293 en función del 298 del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----18.- En síntesis, asumiendo una jurisdicción positiva ///33.- en esta instancia de casación (en rigor se trata de la adecuada aplicación al caso de la ley sustantiva, por lo que este Tribunal se encuentra habilitado para casar la sentencia y “resolver el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare” -art. 440 C.P.P.-), propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por la defensa de Alberto Eduardo Paita, con costas; hacer lugar parcialmente al remedio interpuesto por el señor Fiscal de Cámara y mantenido por el señor Fiscal General, casar la sentencia cuestionada, revocar de modo parcial los puntos 2, 3 y 4 de su parte resolutiva, declarar la inexistencia de prescripción de la acción penal por el delito de peculado (art. 261 primera y segunda partes C.P.), y condenar a Alberto Eduardo Paita -de circunstancias personales obrantes en autos- como autor de los delitos de peculado de bienes y de servicios, reiterados -tres hechos en concurso real, correspondientes a los hechos segundo, tercero y cuarto-, según fueron reprochados y el juzgador tuvo por acreditados en el subpunto 19 de la segunda cuestión propuesta a la deliberación (ver fs. 1275; arts. 45, 55 y 261 C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----19.- Establecida la autoría del imputado en los delitos señalados, resta la temática vinculada con la imposición de pena, para lo que considero de aplicación al caso la doctrina legal que surge de la Se. 190/06 STJRNSP, por lo que corresponde reenviar el expediente al origen para que, con la misma integración, imponga la pena que corresponde al derecho que aquí se declara (art. 440 C.P.P.). MI VOTO.- - - El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - ///34.-- Adhiero al voto del ponente y doy fundamentos.- - - -----1.- Resulta del todo evidente el análisis normativo respecto de las atribuciones del médico de guardia en el hospital público donde se realizaban las intervenciones ilegales y su vinculación con las del director del organismo en las especiales circunstancias de emergencia o urgencia que era su cometido atender.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, la necesidad pronta para actuar tiene su correlato lógico en los derechos y deberes de la legislación, que le permitía disponer de los bienes y servicios del hospital para una buena atención médica, sin necesidad de solicitar permisos a su director. Esto define el peculado de bienes y servicios en las dos variantes del art. 261 del código sustantivo.- - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Arribado a tal primera conclusión, en atención a la doctrina legal que rige el caso, hay un concurso aparente por especialidad entre el peculado y la estafa a la administración pública, prevaleciendo el primer tipo legal. ------3.- Asimismo, por idénticas razones -conforme doctrina legal-, la falsificación de un historia clínica de un hospital público es cometida en un instrumento público, que es un hecho independiente del peculado.- - - - - - - - - - - -----4.- Los abortos consentidos también concurren materialmente con las figuras legales antes mencionadas.- - -----5.- Así, aplicando la tesis del paralelismo para la prescripción de las acciones penales involucradas, se advierte que la única subsistente entre la cesantía del imputado y la requisitoria de elevación a juicio es la del delito de peculado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///35.-- Al igual que el doctor Víctor Hugo Sodero Nievas, sostengo que se trata de tres hechos independientes de peculado, cada uno de ellos conformado por varios hechos dependientes por la sustracción de bienes y el aprovechamiento de servicios.- - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- La remisión al a quo para la imposición de pena según la calificación a la que se arriba se ajusta a la doctrina legal que se cita, por lo que nada tengo que agregar.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.- Respecto del reiterado planteo de la defensa en relación con las nulidades que afectan a las diferentes declaraciones prestadas por las mujeres que fueron sometidas a los legrados, digo lo siguiente:- - - - - - - - - - - - - -----i) la defensa aparece invocando las garantías de terceros;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ii) estos terceros no tuvieron -ni pueden padecer- consecuencias perjudiciales por sus declaraciones, atento a los principios de preclusión, progresividad y cosa juzgada;- -----iii) no puede ser revisada la corrección o incorrección del temprano mérito probatorio del Juez de Instrucción que finalizó con el sobreseimiento de las mujeres, y tal decisión no afecta la imputación a Alberto Eduardo Paita;- - -----iv) no advierto obstáculos legales ni constitucionales para recibir declaración testimonial al imputado que resulta sobreseído, pues no declara en causa propia, por lo que no se encuentra afectado el art. 18 de la Constitución Nacional, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----v) tal como se resuelve la cuestión, de la totalidad de la materialidad acreditada sólo se toman los rasgos fácticos ///36.- necesarios para mantener la incriminación por los delitos de peculado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- De tal modo conformo mayoría con el doctor Víctor Hugo Sodero Nievas. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - ----- Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces que me preceden en orden de votación, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E : Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. ------- 1297/1306 de autos por el doctor Eves Omar Tejeda en representación del imputado, con costas.- - - - - - - - - Segundo: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación ------- deducido a fs. 1288/1296 por el señor Fiscal de Cámara doctor Eduardo A. Scilipoti y mantenido en esta sede por el señor Fiscal General doctor E. Nelson Echarren.- - - Tercero: Revocar de modo parcial los puntos 2, 3 y 4 de la ------- parte resolutiva de la Sentencia Nº 153/09 de la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca, declarar la inexistencia de prescripción de la acción penal por el delito de peculado (art. 261 primera y segunda partes C.P.), y condenar a Alberto Eduardo Paita -de circunstancias personales obrantes en autos- como autor de los delitos de peculado de bienes y de servicios, reiterados -tres hechos en concurso real, correspondientes a los hechos segundo, tercero y cuarto-, según fueron reprochados y el juzgador tuvo por acreditados en el subpunto 19 de la segunda ///37.- cuestión propuesta a la deliberación (ver fs. 1275; arts. 45, 55 y 261 C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - Cuarto: Reenviar la causa al origen para que, con la misma ------ integración, imponga la pena que corresponda al derecho que aquí se declara (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------- autos. ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 16 SENTENCIA: 297 FOLIOS: 3205/3241 SECRETARÍA: 2 |
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