Fallo Completo STJ

Viedma, 25 de octubre de 2023.

VISTOS: Los autos caratulados: "D-1VI-7646-C2021 S/ EJECUTIVO (C) S/ INCIDENTE" EXPTE. N° VI-01398-C-2023;

CONSIDERANDO:
1.- Que en fecha 01/09/2023 se presenta el Sr. Oscar Guillermo Duymovich, mediante apoderado y promueve incidente de levantamiento de embargo sin tercería en los términos del art. 104 del C.P.C.y C. a efectos de obtener la revocación de la medida recaída sobre los inmuebles ubicados en la ciudad de Ingeniero Jacobacci, identificados con partida inmobiliaria NC 22-1-A-259-13, partida inmobiliaria 228061, NC 22-1-A-259-14, partida inmobiliaria 188548; y NC 22-1-A-249-01 y partida inmobiliaria 309923. Ello en tanto expone que la medida en cuestión afecta su patrimonio.

Relata los hechos que sustentan su pretensión y afirma ser propietario de los inmuebles embargados en los autos principales aludidos precedentemente.

Refiere que, como surge de las escrituras Nº 49, de fecha 21 de junio de 2018 y Nº 04, de fecha 14 de febrero de 2022, pasadas por ante la notaria Ana Karina Sosa, titular del Registro N° 155 con asiento en Viedma, el 21.06.2018 la firma URBAN S.A. CUIT 30-67283415-1 mediante acta de asamblea unánime del 08.08.17., transfirió a su favor los inmuebles reseñados.

Señala que en la primera de las referidas escrituras se consignó erróneamente que la adjudicación del dominio a su favor dispuesta por la asamblea unánime de socios de URBAN S.A. en Acta de Asamblea del 08 de agosto de 2017 alcanzaba solo el 50% del dominio respecto de estos inmuebles, cuando en realidad se extendía al 100%. Añade que en virtud de ello la notaria interviniente intentó subsanar el error mediante escritura Nº 04 de fecha 14.02.2022 por la que se procedió a la rectificación de aquella escritura Nº 49, pero su inscripción no se pudo anotar en virtud del embargo trabado en autos un mes antes, en fecha 14.01.22.

Refiere acompañar copia del resumen del informe solicitado a la escribana Ana Karina Sosa de fecha 14 de Julio de 2023.

Expresa en definitiva que ambas escrituras y el Acta de Asamblea unánime de socios de la firma URBAN S.A. celebrada en fecha 08/08/2017 demuestran que recibió tales bienes inmuebles con motivo de su desvinculación societaria en aquella firma y que es desde entonces el único propietario y poseedor de los bienes embargados, pues su título del dominio es perfecto y los actos que lo anteceden no están afectados por vicio de ninguna naturaleza. Acompaña prueba documental, funda en derecho y concreta su petitorio.

2.- Que en fecha 13/09/2023 comparece el Sr. Juan Pablo Cavasin, por su propio derecho y contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo del levantamiento del embargo que recae sobre el 50 % de los bienes inmuebles (50%) de la firma URBAN S.A , por las razones que aduce, con costas al incidentista.

En primer lugar, por imperativo procesal, niega todos y cada uno de los hechos alegados por la parte actora, así como también el contenido y autenticidad del informe de fecha 14 de julio del 2023 que su contraria acompaña.

Refiere que si bien el incidentista acompaña una escritura donde consta la protocolización de la supuesta asamblea de socios de la firma URBAN S.A, no así su original o una copia debidamente certificada de ella. Advierte además llamativo que la asamblea se haya celebrado en fecha 08/08/2017, y su protocolización por ante Escribana se realiza recién el 30/12/2022; es decir, más de cinco años después.

Señala que en la escritura Nro. 49, que se esgrime data de fecha 21/06/2018, estuvieron presentes , por un lado, el Sr. Carlos Alberto De Ilzarbe, apoderado de la firma URBAN S.A, y por la otra parte el Sr. Oscar Guillermo Duymovich, manifestando en dicho acto, lo que a continuación se transcribe:"...Y Carlos Alberto de Ilzarbe en la representación DICE: Que por Acta de Asamblea Unánime de fecha 8 de Agosto del 2017 se acordó que URBAN S.A transfiera a favor de Oscar Guillermo DUYMOVICH el cincuenta por ciento indiviso de los siguientes inmuebles en la ciudad de Ingeniero Jacobacci, Departamento 25 de Mayo, Provincia de Río Negro", "BAJO TALES CONCEPTOS las partes formalizan esta operación de adjudicación dominial del medio indiviso (50%) de cada uno de los inmuebles por desvinculación societaria, por lo que URBAN S.A, por intermedio de su apoderado, transmite a Oscar Guillermo DUYMOVICH, todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre lo transferido tenía, y que se obliga por evicción y saneamiento con arreglo a derecho. Oscar Guillermo DUYMOVICH manifiesta conformidad v aceptación con esta escritura otorgada a su favor en razón de hallarla redactada de acuerdo a lo pactado..."

Aduce que la supuesta rectificación acaecida cuatro años después el 14/02/2022 resulta poderosamente llamativa y no puede pasar inadvertida al resolver, ya que como se manifestó, y como surge del propio contenido de la Escritura N° 49, las partes estuvieron presentes y manifestaron el contenido del acto que se volcó en la misma, se inscribió la misma ante el Registro de la Propiedad Inmueble en fecha 16/07/2018, tal como consta en el mismo cuerpo del instrumento, no pudiendo bajo ninguna óptica advertir luego de haber transcurrido tanto tiempo, la existencia de un "supuesto error".

Alega que emerge claramente la ausencia de sustento en los hechos relatados por su contraria en su intento de dilatar y evadir a través de falsedades los bienes del patrimonio del deudor pese a que constituye la garantía del acreedor.

Añade además que, como se puede observar del contenido de la Escritura Nro. Trescientos Noventa y Seis, los bienes tanto muebles como inmuebles, que integraban el patrimonio de la firma URBAN S.A, fueron “adjudicados" en calidad de "Retribución especial" a favor de dos personas, que coinciden justamente con las personas de los dos Directores titulares de la sociedad. Todo ello en un claro perjuicio de los acreedores o futuros acreedores que seguramente contrataron y continuaron realizando negociaciones con URBAN S.A, como le sucedió a su parte, que debió iniciar el cobro por vía judicial de los cheques de pago diferido otorgados por URBAN S.A y que claramente nunca fueron abonados.

Sostiene que el artículo 104 del CPCC versa sobre aquel sujeto que se considere afectado por una medida de embargo, quien podrá solicitar el levantamiento del mismo sin promover tercería, pero acompañando el título de su dominio. Refiere que el incidentista acompaña el título de su dominio, la escritura N°49, donde se puede visualizar que el Sr. Duymovich es titular del 50% de los bienes inmuebles, objeto de las medidas de embargos que recayeron sobre el otro 50% de propiedad del URBAN S.A.

Destaca que el Sr. Duymovich no está legitimado procesalmente para dar inicio a este tipo de trámite, ya que las medidas de embargo no afectan su titularidad de parte indivisa.

Manifiesta en definitiva que la pretensión del incidentista atenta directamente contra la seguridad jurídica en todos sus órdenes, ya que en el expediente principal su parte ha denunciado los bienes a embargo, librándose en consecuencia el pertinente oficio judicial donde se le hacía saber que: "(...) que la medida prosperará únicamente si los bienes se encuentran inscriptos a favor del demandado: URBAN S.A. CUIT 30-67283415-1", el cual fue ingresado en tiempo y forma ante el Registro de la Propiedad Inmueble, tomando razón del embargo ordenado, ya que efectivamente los bienes inmuebles consignados en el oficio judicial se encontraban inscriptos a nombre de la firma URBAN S.A, en su 1/2 parte indivisa.

3.- Que así planteada la cuestión corresponde resolver pedido de levantamiento de embargo sin tercería incoado por el Sr. Oscar Guillermo Duymovich en fecha 01/09/2023 en el marco de lo dispuesto por el art. 104 del CPCC. El aludido precepto prescribe que "El tercero perjudicado por un embargo podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando el título de dominio u ofreciendo sumaria información sobre su posesión, según la naturaleza de los bienes. Del pedido se dará traslado al embargante. La resolución será recurrible cuando haga lugar al desembargo.
Se ha postulado que "El levantamiento de embargo sin tercería es un incidente abreviado fundado en razones de celeridad y economía procesal cuya admisibilidad se halla supeditada a las circunstancias de que se acredite en forma efectiva y fehaciente la propiedad y posesión de los bienes embargados. La admisión del pedido se halla supeditado a la circunstancia que se acredite en forma efectiva, fehaciente y inequívocamente y en la primera presentación, la propiedad de los bienes cuya titularidad predica, dado que se trata de una vía excepcional, a la que sólo puede accederse cuando la prueba inicialmente aportada sea suficiente para probar el derecho que se alega" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala F, 26 de Octubre de 2017, expediente COM 013212/2015/CA001. "Emarsu S.A. c/ Sveto S.A. s/ Ejecutivo).

También se ha sostenido que para obtener favorablemente el levantamiento de embargo sin tercería previsto en el art. 104 del CPCC, es necesario que se demuestre la calidad de propietario de los bienes cautelados, al momento de peticionarlo. La jurisprudencia lo ha explicado del siguiente modo: "el marco procesal del levantamiento de embargo sin tercería es muy limitado en su alcance y las decisiones de los jueces apuntan a exigir la más concluyente prueba sobre dominio o posesión de la cosa embargada, prueba ésta cuya interpretación debe hacerse de manera sumamente restrictiva al punto que no sea posible abrigar duda sobre el derecho del incidentista" (Cf. Nafe de Cohen Hildegard Christina c/Vulcano Valentín Salvador s/Sumario; 12/05/1988; C. 080533; Civil - Sala 1 - Jurisprudencia Sistema Lex-Doctor).

En el punto, se destaca que el modo de acreditar la titularidad de un bien inmueble, frente a terceros, en nuestro ordenamiento jurídico; es probando el cumplimiento establecido en el Código Civil y Comercial, mediante la inscripción del título en el registro respectivo.
Al respecto, se ha explicado que: "Tal como lo disponen las normas citadas, la adquisición y transmisión de derechos reales sobre inmuebles, sólo se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de la escritura en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corresponda. . (Conf. CNCom., esta Sala, in re: "Guevara de Miere, Marta Delia s/ tercería de dominio" en autos "Vallejo Gustavo c/ Miret José s/ Ejecutivo" del 30.11.06), si no es oponible a terceros" (Cf. CNCom., Sala B, in re: "Fontanella de Gandini, Lydia Edith josefina y Otros c/ Moline Renato Jorge y Otro s/ Ordinario" del 11.08.16).

La pretensión del incidentista encuentra fundamento en las situaciones en que el derecho del peticionario es tan evidente que baste con exhibir sus títulos para que quede acreditado sin lugar a dudas. Ello en tanto resulta contrario a elementales normas de economía imponerle la carga de deducir la tercería. En la mayoría de los casos el embargante ante el traslado que se le da de la presentación, presta conformidad para el levantamiento del embargo. Se ha dicho al respecto que debe excluirse del trámite previsto por la reseñada norma todo pedido cuya viabilidad no surja prima facie de los elementos probatorios acompañados por el incidentista con su primera presentación que solo requieran una sumaria comprobación posterior meramente complementaria y que para admitir el levantamiento de embargo sin tercería con sustento en el artículo 104 del CPN constituye causa suficiente la existencia de boleto de compraventa con fecha cierta m la entrega de posesión y el pago del precio, pero todos deben ser anteriores a la traba de la medida. De tal manera si la incidentista no invocó que detenta la posesión - pese a que en el boleto se estipuló que se la entregaba y no acompañó la documentación que acredite el pagó del saldo de precio no procede el levantamiento del embargo"( CNCiv, sala C, 17/09/2009, "Romero Vetere. Lexis N° 10/10162).

Dicho trámite no es susceptible de apertura a prueba, ya que solo resulta viable cuando se acompañe con la petición elementos de certeza en cuanto al dominio invocado.

Si se han tachado de falsas y simuladas las ventas invocadas por el incidentista para justificar su pedido, tal circunstancia obsta a la solicitud de levantamiento de embargo se impone un juicio pleno de conocimiento en el que deberá darse participación a todos los intervinientes en la operación impugnada

En tal caso, la simulación de los actos invocados por el tercerista pueden alegarse como defensa sin necesidad de acudir a la reconvención ya que solo se persigue el propósito de resistir la demanda instaurada. El levantamiento de embargo sin tercería se ha dicho, no es una acción sino una simple petición que se formula cuando el derecho del requirente aparece con tal evidencia que torna innecesario deducir la demanda por tercería , por lo que cabe declararla improcedente cuando la viabilidad del pedido no surge prima facie del los elementos probatorios acompañados por la peticionaria (CNFed. CC, sala II, 2-11-97, ED 182-49.).

4.- Aplicadas todas estas definiciones al planteo que aquí se analiza, no advierto que de la prueba acompañada por la parte incidentista surja con cabal claridad el extremo que se requiere para la procedencia de la incidencia deducida.

Así, de los documentos acompañados consistentes en copia de la escritura nº 49 (adjudicación de dominio), escritura nº 4 (rectificatoria), escritura nº 396 (protocolización del acta de asamblea de socios del 08.08.17), informe suscripto por la notaria interviniente y la copia de los informes de dominio que da cuenta de la anotación del embargo cuyo levantamiento se solicita, no se advierte que cabalmente surja el extremo necesario para la procedencia de la pretensión en el modo en que se requiere, imponiéndose su rechazo, pues la rectificación de escritura es posterior al embargo trabado que se pretende levantar, sin que exista conformidad del embargante al respecto, siendo que en todo caso la cuestión deberá debatirse ampliamente or la vía procesal apta para ello.

Por ello y en atención a lo dispuesto por los arts. 104 del CPCC.-
RESUELVO:
I.- Rechazar la incidencia promovida por el Sr. Oscar Guillermo Duymovich en fecha 01/09/2023 tendiente al levantamiento del embargo trabado sobre los inmuebles en cuestión, sin tercería.

II.- Imponer las costas a la parte incidentista por aplicación del principio general de la derrota y regular los honorarios de los Dres. Lorena Koltonski, Hernan Enrique Mones, Natalia Andrea Mones y Graciela M. Tempone en la suma equivalente a 5 jus y los de los Dres. Alejandro Correa y Josefina Correa Riazuelo en la suma equivalente a 5 jus con más el 40% por el carácter de apoderado (arts. 6, 7, 8, 9 y 34 ley G 2212) .Notifíquese y cúmplase con la Ley D 869

III.- Notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022.

Leandro Javier Oyola

Juez