Fallo Completo STJ

//neral Roca, 21 de septiembre de 2020.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"GUIÑEZ VELIZ CARLOS ALBERTO C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)" (Expte.Nº I-2RO-628-L2018- I-2RO-628-L2-18).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia virtual de los jueces votantes mediante plataforma de videoconferencia, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Daniela A. C. Perramón, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician estas actuaciones con la demanda contencioso administrativa interpuesta por el Dr. Edgardo Pérez, apoderado del Sr. CARLOS ALBERTO GUIÑEZ VELIZ, contra la PROVINCIA DE RÍO NEGRO (JEFATURA DE POLICÍA), con el objeto de que se declare la nulidad y se deje son efecto el acta N° 05/17 de la Junta de Calificaciones Provinciales de la Provincia de Río Negro (del mes de octubre de 2017), y la Resolución 00343 "Jef" (de fecha 05/01/2017). Pretende además se le otorgue la jerarquía de Sargento 1° de la Policía de Río Negro a partir de enero de 2018.
Subsidiariamente y para el supuesto de que no prospere la nulidad peticionada, se disponga que el actor se encuentra habilitado para ser tratado por la Junta de Calificaciones Policiales en el período 2016/2017, a los fines de ser promovido a la de Sargento 1° a partir de enero de 2018, estableciéndose la inconstitucionalidad de la argumentación esgrimida.
Peticiona, asimismo se condene a la demandada a abonar los daños y perjuicios por el daño material, perdida de la chance por jerarquía, antigüedad, daño moral y diferencias salariales, más los intereses desde la notificación del acto administrativo impugnado, todo con expresa imposición de costas a la accionada.
Entiende e invoca que en razón de lo dispuesto por el art. 7 inc. c) de la ley 5106, no es necesario agotar la vía administrativa atento plantear la inconstitucionalidad de la norma y la argumentación errónea de la Resolución N° 0343 "Jef".
Sin perjuicio de ello dice que el agotamiento de la instancia administrativa lo fue con el recurso de reconsideración subsidiario de apelación, del mes de noviembre de 2018, interpuesto frente a la mencionada Resolución, pues el jefe de la Policía se expidió mediante acto administrativo Resolución N° 0343 "Jef".
Describe, que en el mes de octubre de 2017, el actor se encontraba en perfectas condiciones para acceder a la jerarquía de Sargento 1°, conforme el reglamento de promociones policiales.
Pero, que el día 02/11/2017 le notifican por oficio N° 283 "JC", el acta N° 05/17 de la Junta de Calificaciones Policial ordinaria, que lo mantienen en el grado, sin promoverlo al inmediato superior, invocando inasistencias al servicio y sanciones disciplinarias.
Describe, que frente a la argumentación arbitraria y contradictoria de los antecedentes, sin ningún tipo de asesoramiento jurídico, presentó reconsideración frente a la Junta de Calificaciones Policiales, peticionando el ascenso al grado inmediato superior desde enero de 2018, explicando las razones por las que se ausentó del servicio, encontrándose las inasistencias registradas, autorizadas y justificadas por los facultativos de la institución, con certificados médicos y formularios de inasistencias requeridos por la legislación vigente, al igual que las sanciones que le fueron impuestas.
Frente a ello, la Jefatura de la Policía lo notifica de la Resolución 0343 "Jef" del 05/01/2018 diciendo que no surgen argumentos que desvirtúen el dictamen emitido respecto de la ausencia de condiciones que debe reunir quien aspira a un ascenso jerárquico.
Esgrime, que no tuvieron en cuenta las calificaciones policiales de los distintos periodos de la Jerarquía de Sargento, las que detalla.
Afirmando, que sus calificaciones demuestran las cualidades de eficacia e idoneidad exigidas por el art. 51 de la Constitución Provincial, para poder aspirar al ascenso el que ha sido denegado a través de actos administrativos carentes de motivación adecuada y expresión de causa, impidiendole acceder a la Jerarquía de Sargento 1°, desde el 01/01/2018.
Describe la normativa que entiende aplicable al caso, Art. 14 CN, Art. 18, inc. 1, 2 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Sostiene, que conforme lo dispone el art. 16 de la CN, la "idoneidad" para permanecer en el cargo ha sido cumplida durante los cinco años que dura la permanencia en el mismo, lo que se demuestra con las calificaciones, pero que sin embargo lo excluyen de la posibilidad de ascenso en razón de las ausencias debidamente justificadas y las sanciones disciplinarias con una función correctiva.
Por ello invoca que el anexo I del Decreto 1646/87 es violatorio de los arts. 16 y 28 de la CN, en tanto en su art. 8, incs. b) y c) dispone: b) licencia por enfermedad o lesiones no motivadas por actos de servicio por más de 60 días corridos o 40 fraccionados y c) reunir antecedentes disciplinarios en el período analizado de acuerdo a la siguiente escala: más de siete días de suspensión de empleo o mas de treinta días de arrestos, personal subalterno de cualquier agrupamiento.
Agregando, que nada tienen que ver con la idoneidad en el cargo -que debería ser exigencia que se adapta a la constitución del empleo público- las inasistencias por motivos justificados, como impedimentos para ascender. Cita Jurisprudencia la que entiende aplicable al respecto.
Afirma, que además de violentarse la idoneidad se le ha coartado el derecho a la carrera, conforme lo supone el Decreto 214/2006.
Distingue las licencias justificadas de las injustificadas, alude que las primeras son las contempladas en la reglamentación policial, siendo permitida y aceptadas, entendiéndolas como prestaciones de la Seguridad Social, protegidas tanto en el orden interno como internacional y respetadas por el empleador en el plano de la relación laboral, pero luego utilizadas como penalización, al momento de verificar las condiciones para el ascenso.
Describiendo, que igual resultado obstructivo de ascenso aconteció con las sanciones disciplinarias, cuya finalidad es la de corregir y lograr el mejor desempeño de los servidores públicos.
Por lo que comprende que tanto la ley 679 como el decreto 1646, vedan la posibilidad de ascenso por inasistencias justificadas, pues el empleador reconoce el derecho (no descuenta los días) pero a la vez, sin embargo lo utiliza como limitante para el ascenso.
Al igual que sucede con las sanciones disciplinarias, más aún cuando la misma no excede lo reglamentariamente consentido, pues debería ser evaluado la condición profesional y no sancionar nuevamente, impidiendo la proyección de la carrera administrativa.
Solicita que el Tribunal realice el control de convencionalidad respecto de la ley 679 y el Decreto 1646, así como también de la normativa interna de la Policía de Río Negro, la que inhabilita el ascenso del agente, al invocar como fundamento una determina cantidad de inasistencias justificadas y sanciones disciplinarias.
Relata que la Resolución 0343 "Jef", ha sido dictada sin la motivación y proporcionalidad requerida para justificar su dictado, lo que la torna arbitraria. Agregando, que la misma es irrazonable e inconstitucional desconociendo derechos fundamentales que el Poder Judicial debe amparar a los fines de no tornar ilusorias las garantías constitucionales.
Por otro lado afirma que, el acto administrativo resulta viciado, pues la empleadora realizó un ejercicio abusivo del poder que ostenta, violentando derechos del trabajador, por lo que solicita el control de legalidad del mismo.
Entiende que en autos existen dos actos administrativos que impugnar, por un lado el que fuera emitido por la Junta de Calificaciones Policiales a través del acta N° 05/17, el que ordena por mayoría de sus miembros que el actor se encontraba "apto para permanecer en el grado", argumentando la negativa de ascenso en las numerosas inasistencias al servicio, sumado a las sanciones disciplinarias registradas durante el grado.
Y, por el otro, la Resolución " N° 0343 Jef", por la que no hacen lugar al recurso de Reconsideración, ratificando la desición de la Junta de Calificaciones.
Alude, que la Administración violó la finalidad del acto administrativo, desconociendo sus muy buenas calificaciones, capacidad e idoneidad, por lo que debe tacharse de nulo, de nulidad absoluta, conforme art. 19 inc. a) de la ley 2938.
Agregando que el mismo carece de causa y de motivación, pues ha considerado hechos o antecedentes inexistentes o falsos para la conformación de la voluntad administrativa, conf. art. 19 inc. b) de la ley 2938.
Prosigue, que conforme el desarrollo efectuado en el presente, la Administración ha ejercido vías de hecho, desviando el poder que es el verdadero objetivo de la Policía, por lo que resulta patende la nulidad peticionada.
Describe la calificación constitucional del empleo público, solicitando se declaren aplicables al caso las garantías y prerrogativas constitucionales, establecidas en los arts. 39 y 51 de la Carta Local.
Enuncia los daños que pretenden sean resarcidos por la demandada, tales como daño material, perdida de la chance provocada por el comportamiento estatal ilícito coartándole el ascenso a Sargento Primero desde el 01 de enero de 2018, con el consiguente aumento remuneratorio y daño moral que dice comenzar con la notificación de no ascender en el cargo, el que alteró su proyecto de vida, motivo por el que solicita se eleve el porcentaje del 20 %, que normalmente otorga la jurisprudencia local.
Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona
Corrido el traslado de la acción, a fs. 122/133 se presenta a contestar la demanda la Dra. Laura Oyarzabal, en calidad de letrada apoderada de la Provincia de Río Negro, solicitando su rechazo con costas.
Esgrime que las pretendidas nulidades del actor, sobre la Resolución 05/17 -emanada de la Junta de Calificaciones Policial- y la Resolución "Jef" N° 0343, la que no hace lugar al recurso de reconsideración presentado, gozan de la presunción de legitimidad que todo acto administrativo detenta, resultándo las mismas motivadas y emanadas de autoridad competente, desvirtuándo la desviación de poder, que alega el accionante.
Subsidiariamente, a la excepción planteada de falta de habilitación de la instancia por no haberse agotado la vía administrativa, contesta demanda.
Menciona la falta de notificación del traslado de la demanda a la Fiscalía de Estado, tal lo dispuesto en el art. 341 del Código de Rito.
Por imperativo legal, realiza la negativa general de todos y cada uno de los hechos invocados en la demanda y particularmente niega que el actor se encontrara en condiciones profesionales para acceder a la jerarquía de Sargento Primero; que el acta 05/17 contenga argumentación arbitraria y contradictoria relativa a los antecedentes del actor; que el recurso de reconsideración fundamente las razones de ausencia al servicio, asi como las sanciones disciplinarias; que las resoluciones atacadas carezcan de motivación; que las inasistencias y faltas disciplinarias resulten el único fundamento de las resoluciones; la inobservancia a la normativa vigente relativa a los ascensos y calificaciones; así como la no observancia a las calificaciones, a los efectos de tomar una decisión relativa al ascenso; que en el periodo calificativo (04/03/2017 al 05/09/2017- 10/08/2016 al 05/09/2016 y 17/03/2016 al 09/08/2016), hubiese registrado promedio general muy bueno; que no hayan sido valoradas la eficacia e idoneidad; que la decisión de la administración resulte arbitraria e injusta a los efectos de impedir al actor ascender de categoría; que las calificaciones efectuadas durante el periodo de cinco años en la jerarquía de Sargento, hubieran reunidos los requisitos de idoneidad requeridos para el ascenso; que carezca de motivación la valoración efectuada por la Junta de Calificaciones; que se afecte el derecho a la carrera; así como el derecho a la Seguridad Social; que el Decreto 1646/87 resulte violatorio de los Arts. 16 y 28 de la CN; que haya afectación de derechos o garantías constitucionales; como que la Administración hubiera ejercido facultades discresionales trasgrediendo límites que impone la razonabilidad; que resulten arbitrarios e ilegítimos los actos dictados, que resulten viciados de nulidad, así como que haya existido desviación de poder o vías de hecho y que le correspondan los daños invocados.
Asimismo niega por no constarle la totalidad de la prueba documental.
En su versión de los hechos, afirma que conforme la normativa aplicable, la valoración efectuada por la Junta de Calificaciones, tuvo en vistas las cualidades personales y profesionales del accionante, en función de los legajos, antecedentes y calificaciones, observando el requisito de la idoneidad, requerido por la Constitución Provincial el que resulta concordante con el art. 88 de la ley 679.
En tal sentido asienta -a contrario de lo manifestado por el actor- la resolución recaída se fundó en las "numerosas inasistencias y sanciones disciplinarias registradas en el grado", las que resultan inhabilidades para el ascenso, en la medida que traducen la deficiencia de las aptitudes requeridas a los efectos de preveer un buen desempeño en el grado superior.
Que con posterioridad y frente al recurso de reconsideración interpuesto por Guiñez, la Jefatura de Policía resuelve mediante Res. "Jef" 0343, ratificar la decisión adoptada por la Junta de Calificaciones, argumentando que "de los elementos de juicio esgrimidos por la recurrente, no surge la ausencia de algunas condiciones que indudablemente debe reunir quien aspira a un ascenso jerárquico".
Agregando, que no es cierto que el actor fundó las razones por las que se ausentó del servicio, pues se limitó a decir que "en el periodo actual las faltas disciplinarias y los días de arresto resultan, en comparación, menores que en el periodo anterior calificado".
Describe las inasistencias y sanciones del periodo 2016/2017, de acuerdo a legajo del actor, el que fue considerado desde la primera resolución emanada de la Junta de Calificaciones.
Contradice la presunta afectación a la carrera y a la Seguridad Social, por cuanto la normativa aplicable prevé determinadas inhabilidades para alcanzar el ascenso, conforme art. 91 de la ley 679.
Resaltando, que el ascenso jerárquico -importa- que el personal se encuentre investido en aptitudes que hagan prever un buen desempeño en el grado superior, lo que se encuentra receptado en el reglamento de la Junta de Calificaciones (Decreto 1727/85, mod. por 1269/91), el que dispone que se realizará el análisis de los antecedentes calificables y las comprobaciones personales y técnicas necesarias, estudio de los legajos, fojas de calificaciones y demás antecedentes del personal habilitado para el tratamiento.,
Prosigue, no importando violación a los preceptos constitucionales, pues ha sido valorada la idoneidad, siendo que el actor, no se encuentra impedido de acceder a una nueva evaluación a los efectos del ascenso.
Entiende que es improcedente el planteo de nulidad del acto administrativo por vicios de motivación, por ausencia de finalidad, desviación de poder y ausencias de vías de hecho.
Por cuanto no existió la arbitrariedad enunciada, siendo motivado los dictados de los Decr. 05/17 y de la Resolución 0343 "Jef", gozando "prima facie" de la presunción propia de legitimidad, que solo puede ser desvirtuada con prueba contraria.
Lo que no ocurrió, pues la resolución de la Junta de Calificaciones dictó resolución en función de lo establecido por el Decreto 1727/85, ley arts. 91 y 100 ley 679, en cuanto al alcance de las facultades otorgadas, teniendo en cuenta las inhabilidades establecidas para el ascenso.
Considerando, que las inasistencias y sanciones disciplinarias fueron facetas tenidas en cuenta, pero que no impidieron la valoración integral de los antecedentes del actor.
Agrega, que las inasistencias reiteradas, aunque se encuentren justificadas, resultan aspectos que alteran la idoneidad requerida y evaluada para el ascenso, y que las reiteradas sanciones disciplinarias -durante el grado- aún habiendo sido exhortado a revertirlas, importan falta de contracción al trabajo y ausencia de disciplina, lo que claramente resulta valorado para calificar el ascenso. Cita las fojas 78 y 79 del legajo del actor, todo lo que demuestra la ausencia de arbitrariedad.
Detalla los dias de arrestos y las causales de los mismos en el periodo septiembre 2016/febrero 2017, todo lo que denota la motivación en el dictado de la resolución.
Niega de plano que haya existido desviación de poder por ausencia de finalidad, en cuanto ha sido dictado sobre datos objetivos que surgen del legajo y teniendo en cuenta el derecho aplicable conforme las disposiciones del art. 91 de la ley 679 y del reglamento 1646/87.
Respecto de las vías de hecho -aclara- que todo lo relatado demuestra la inexistencia de las mismas, atento que la decisión se basó en el reglamento de promociones policiales, la ley 679 y en observancia con el objeto de la Institución Policial que se desprende de la ley Orgánica Policial N° 1965, lo que demuestra que no ha habido afectación de derechos o garantías constitucionales.
Impugna liquidación, ofrece prueba y peticiona.
A fs. 134 se tiene por contestada la demanda en tiempo y forma.
Mediante interlocutorio de fs. 150/152 se rechaza la excepción planteada por la Policía de Río Negro.
A fs. 154 se abre la causa a prueba y se fijan las audiencia de conciliación y de vista de causa.
En fecha 27 días del mes de agosto de 2020 se celebran las audiencias fijadas mediante modalidad remota, en cumplimiento de la Acordada N° 14/2020 del STJ y las Resoluciones N° 138 y 139/2020 del STJ, compareciendo el apoderado del actor e inasistiendo la apoderada de la demandada. Resultando imposible la instancia de diálogo atento la incomparecencia de la parte demandada, el apoderado del actor desiste de la confesional ofrecida y manifiesta darse por alegado. Atento ello se resuelve el pase de los autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
II.- CONSIDERANDO: Puesta en tales condiciones a decidir y realizado el raconto de los hechos expuestos en la demanda, contestación de demanda y de lo actuado en el expediente, corresponde adentrarme en la solución del caso planteado, lo cual se circunscribe al pedido de nulidad de la parte actora respecto a la decisión adoptada por la Junta de Calificaciones Policial, registrada bajo el Acta N° 5/17, en cuanto dispone "apto para permanecer en el grado" y de la Resolución 00343 "Jef" que confirma la decisión tomada por la Junta de Calificaciones. Además del pedido de ascenso al grado superior inmediato de Sargento Primero, y a las diferencias salariales derivadas del mismo.
Como así también el pedido subsidiario para el supuesto de que no prospere la nulidad, el disponer que el actor se encuentra habilitado para ser tratado por la Junta de Calificaciones Policiales en el período 2016/2017, a los fines de ser promovido a la de Sargento 1° a partir de enero de 2018. Y, los daños y perjuicios reclamados.
A) En primer lugar, conforme lo impone el art. 53 inc. 1 de la 1504, corresponde expedirme sobre las cuestiones de hecho y su acreditación según la apreciación en conciencia de los medios probatorios producidos en autos. 
En el presente caso, la totalidad de la prueba producida y ofrecida se relaciona con el legajo personal del actor N° 8085 y el trámite administrativo abierto como consecuencia del cuestionamiento del actor de la resolución emanada de la Junta de Calificaciones, todo lo que fue oportunamente acompañado y de lo que se extraen los siguientes datos objetivos.
En lo que aquí compete, el legajo detalla las sanciones y ausencias del actor -fs. 34/35 y 39 del legajo, según el período evaluado (2016/2017). Esto es, el 12/07/2016 -15 días de sanción- (art. 72, apart. A, inc. t); el 26/12/2016 -7 días de sanción- (art. 71, apart. B, inc. f); el 13/01/2017 -5 días de sanción- (art. 71, apart. B, inc. f); el 14/01/2017 -7 días de sanción- (art. 71, apart. A, inc. e) y el día 24/01/2017 -5 días de sanción- (art. 71, apart. E, inc. a). Conforme Decreto 1994/94, Reglamento del Régimen Disciplinario Policial de la Policía de la Provincia de Río Negro.
Respecto de las licencias se observa gozadas: 2 días el 15/09/2016; 4 días el 19/09/2016, 4 días el 14/02/2017 y 16 días el 06/11/2017, todas ellas por razones de salud.
Asi las cosas, he de tomar por cierto que el actor, en el período calificado a los fines de su ascenso, ha incurrido en 26 inasistencias, y ha sido sancionado con 39 días (entre arresto y suspensiones al servicio).
Mediante Oficio N° 283 J.C.P. el Subjefe de la Policía solicita se notifique al actor del agrupamiento asignado por la Junta de Calificaciones, en sesión ordinaria llevada a cabo el 27/10/2017 labrada en Acta 5/2017, la que en su parte pertinente dice: "...resultando POR MAYORÍA: APTO PARA PERMANECER EN EL GRADO: Por considerar la mayoría de los miembros de esta junta que las numerosas inasistencias al servicio, sumado a las sanciones disciplinarias registradas durante el grado, son las facetas negativas por las cuales se le asigna el presente agrupamiento desfavorable. EXHORTACIÓN: Se lo insta a revertir lo puntualizado precedentemente si su deseo es seguir progresando en su carrera policial, debiendo tener en cuenta que la contracción al servicio es fundamental para adquirir nuevas jerarquías..." (cfr. fs. 44 del legajo). La notificación se produce en fecha 02/11/2017.
El día 03/11/2017, el actor interpone recurso de reconsideración, por considerar que por segundo año consecutivo y bajo las mismas razones la Junta de Calificaciones "lo considera apto para permanecer en el cargo", en razón que poseía numerosas inasistencias, sanciones disciplinarias y hasta un sumario en curso, detallando que en el sumario fue sobreseído y que las faltas disciplinarias y días de arresto han sido menores. Relata asimismo que ha sido calificado por la jefatura de la unidad con un promedio de 9.29 puntos y considerado para el grado inmediato superior. Entendiendo que las facetas negativas para lo cual fue exhortado a revestir se han cumplido. (fs. 47/48 del legajo).
Que en Sesión Extraordinaria llevada a cabo el 28/11/2017, la Junta de Calificaciones Policial resolvió el recurso de reconsideración planteado por el actor, mediante Acta N° 03/17, manteniendo el agrupamiento asignado por mayoría por la junta en sesión ordinaria, por los mismos argumentos oportunamente esgrimidos (fs. 56 del legajo); lo que fue notificado al actor el 11/12/2017.
Finalmente, el Jefe de Policía dictó la Resolución N° 0343 de fecha 5/01/2018, a efectos de resolver el recurso de reconsideración, considerando que "...los elementos de juicio esgrimidos por el recurrente, no surgen argumentos que desvirtúen el dictamen emitido por los integrantes del cuerpo antes mencionado, respecto de la ausencia de algunas condiciones que indudablemente debe reunir quien aspira a un ascenso jerárquico..". Por ello, resuelve tener por presentado en tiempo y forma el Recurso de Reconsideración Subsidiario de Apelación contra el agrupamiento asignado por la Junta de Calificación Policial en el período calificativo 2016/2017 y no hacer lugar al planteo, ratificando la decisión adoptada por la referida Junta (cfr. fs. 59 del legajo); de lo que es notificado el actor en fecha 16/01/2018, fs. 84.
Hasta aquí lo pertinente de lo actuado en la etapa administrativa.
B) Corresponde, en lo siguiente, expedirme sobre el derecho aplicable al caso, conforme lo dispone el art. 53 inc. 2 de la ley 1504. Juzgo útil comenzar delimitando claramente la materia decisoria en el ámbito de la acción procesal administrativo que nos ocupa. Que en tal sentido es dable señalar que el contencioso administrativo es "...un juicio del acto administrativo que presupone una decisión o un comportamiento de la Administración, como regla general, para la admisibilidad del control jurisdiccional..." (conf. S.T.J.R.N., SE. 140/10, ?TASSARA SUSANA RAQUEL c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte. Nº 24129/09-STJ, 14-12-10, SODERO NIEVAS-BALLADINI-LUTZ). En el presente caso, estamos frente a una vía impugnativa o recursiva de un acto administrativo que, por principio, goza de la prerrogativa jurídica de legitimidad que tiene a su favor la presunción de constituir el ejercicio legal de la actividad administrativa, lo que no significa reconocer que siempre ella se presuma regular, sino que su nulidad debe ser interpretada en sentido restrictivo.
Indiscutiblemente es una presunción relativa, provisional y transitoria calificada como iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado, demostrando que el acto controvierte el orden jurídico.
En tal sentido, el Estado tiene a su favor la prueba por mandato de la ley. "?No necesita declarar que su actividad es legítima? El particular necesita, en cambio, alegar la ilegitimidad. Esta característica es resultado de otro carácter del acto administrativo: la impugnabilidad. El particular debe peticionar, invocar o alegar la ilegitimidad en el caso de que ésta exista. Tiene que cuestionarla por las vías procesales idóneas que la ley autoriza; en sede administrativa, con los recursos administrativos; en sede judicial, con las acciones procesales administrativas. También debe el particular probar la ilegitimidad?" (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomás Hutchinson, TI pag. 245, Editorial Astrea, edición 1993).
Agrego que se trata de una ilegitimidad que queda reducida a los actos anulables y a los nulos no manifiestos, pues los de nulidad absoluta manifiesta, si bien están incluídos en la presunción, no hay que probar que lo son, bastando con alegarlo. De allí que el particular tenga que alegar su nulidad si es manifiesta y probarla si no lo es.
Desde la mencionada perspectiva, corresponde analiza las causales por las que la parte actora interpone la presente demanda contencioso administrativa y si los argumentos vertidos para atacar el acto administrativo han sido probados.
Así, observo que el accionante funda su pretensión en que la decisión de la Junta de Calificaciones -y sus posteriores ratificaciones- no se encuadra en los criterios objetivos de inhabilidades para el ascenso, enumerados taxativamente en el art. 8, inc. b) y c) (correspondiendo al inc. f) del Decreto 1646/87, lo que la torna arbitraria e impide considerarla legalmente válida.
La Junta de Calificaciones, en la sesión ordinaria llevada a cabo el 27/10/2017 labrada en Acta 5/2017, justificó por mayoría el agrupamiento en: "...las numerosas inasistencias al servicio, sumado a las sanciones disciplinarias registradas durante el grado, son las facetas negativas por las cuales se le asigna el presente agrupamiento desfavorable..." (cfr. fs. 34 del legajo).
Por su parte, la Ley 679 del Personal Policial de la Provincia de Río Negro y el Reglamento del Régimen de Promociones Policiales, establecen los requisitos exigidos a sus agentes para los ascensos de grados, siendo indispensable para ello, tal lo dispuesto en el art. 88 de la ley, que en las funciones del grado se haya demostrado aptitudes morales, intelectuales y físicas suficientes y evidenciar condiciones que permitan razonablemente preveer un buen desempeño en el grado superior.
Asimismo, los arts. 91 de la ley y 8 del reglamento, disponen las inhabilitaciones para el ascenso del personal superior y subalterno de acuerdo a las causales que taxativamente enumeran en sus incisos.
De acuerdo a lo argumentado en el Acta 5/2017 de la Junta de Calificaciones, corresponde analizar si las ausencias al servicio y las sanciones disciplinarias encuadran en las referidas causales de inhabilitación para el ascenso.
La demandada acompañó copia certificada del legajo personal del actor de donde surge que en el período calificativo el accionante se ausentó al servicio por razones de salud -no relacionadas al servicio- durante un total de 26 días y que las sanciones disciplinarias fueron de 24 días de arresto y 15 días de suspensión, todo lo que fue previamente detallado en el acápite hechos acreditados (fs. 39 y 34/35, respectivamente y 92 del legajo).
Por lo que, en vista de lo acreditado, encuentro que una de las faltas alegadas en la decisión de la Junta encuadran en una de las situaciones de inhabilidad previstas en los artículos ya mencionados y que se trancriben en este acto: "...Artículo 8º - Se considerará Inhabilitado para el ascenso el personal superior y subalterno que no reviste en servicios efectivo o que se encontrare en alguna de las siguientes situaciones: ... b) Usufructo de licencia por enfermedad o lesiones no motivadas por los actos del servicio por más de 60 (sesenta) días corridos o 40 (cuarenta) fraccionados. ... f) Reunir antecedentes disciplinarios en el período analizado, de acuerdo a la siguiente escala: - Más de siete días de suspensión de empleo, o más de treinta días de arresto, siendo personal subalterno de cualquiera de los agrupamientos. -Más de veinte días de arresto, siendo personal superior de cualquiera de los agrupamientos o registrar siete días de suspensión de empleo..." (el resaltado y subrayado es propio)
En consideración a lo expuesto y en vista de lo acreditado, no encuentro que las inasistencias encuadren en el inc. b) del Decreto 1646/87, mas si, la cantidad de días de suspensión (15), pues supera los 7 días enumerados en el art. 8, inc. f) del Decreto 1646/87. Tal fue desarrollado en los hechos, la sanción impuesta el día 12/07/2016 por 15 días, fue por "suspensión de empleo", conforme el art. 72, apart. A, inc. t), calificada como falta grave relativa al servicio, tal se desprende del Decreto 1994/94, Reglamento del Régimen Disciplinario Policial de la Policía de la Provincia de Río Negro.
Sanciones que fueron consentidas por el Sr. Guiñez Veliz, y que al momento de la evaluación se encontraban firmes.
Por otro lado, no pasa desapercibido que el actor al recurrir la Resolución 5/17 de la Junta de Calificaciones, alegó que las faltas disciplinarias y de arresto fueron menores que en el periodo anterior evaluado, mas no enunció que las del periodo evaluado 2016/2017, no se ajustaran o fueran inferiores a lo establecido por el art. 8, inc. f) del Decreto 1646/87.
En consecuencia de ello, entiendo que la decisión de la Junta de Calificaciones plasmada en el acta N° 05/17, encuadra en una de las situaciones de inhabilidad del artículo mencionado (sanciones disciplinarias), alejándose de la otra causal invocada, esto es (inasistencias al servicio). Pero ello no la invalida, tal como pretende el accionante.
Por ende desde la mencionada perspectiva, y de conformidad con la prueba aportada, entiendo que la Resolución 0343 "Jef" que el accionante califica como arbitraria, no exhiben -a mi juicio- vicios que las invaliden como actos administrativos legítimos. En efecto, la misma fue dictada de conformidad con los antecedentes de hecho y de derecho que surgen del legajo personal, por lo que puedo concluir sin hesitación que no se dan en el caso elementos que puedan justificar la nulidad de la decisión tomada por el Jefe de Policía en ejercicio de sus atribuciones, ni evidencia de nulidades absolutas en la resolución.
Adviertasé, que la Junta de Calificaciones en pleno analizó y evaluó el legajo del actor, habida cuenta que "la mayoría" fundó sus razones en motivos objetivos, los que se desprenden de la reglamentación más arriba citada, no siendo controvertido los mismos desde un aspecto legal por "la minoría", pues estos integrantes basaron su postura en "...otorgar un voto de confianza como estímulo para el cambio que necesariamente debe emprender..." (fs. 44 del legajo del actor), resultando motivada la resolución adoptada por la Junta de Calificaciones, a diferencia de lo manifestado por el actor en su libelo.
Ahora bien, sobre la base factica tenida por cierta y consentida por el actor, tanto en sede administrativa como en este proceso, lo que resta es realizar el análisis subsidiario planteado por el accionante sobre la convencionalidad del Régimen de Promociones Policiales, establecido mediante Decreto Nº 1646/87.
En este punto debo remarcar que el actor ha realizado una denuncia genérica de la norma impugnada, sosteniendo que esta reglamentación resulta contraria al principio constitucional de inidoneidad, como estándar para justipreciar el ingreso y ascenso dentro de las filas del estado.
En el caso concreto, el actor contrapone sus calificaciones anuales, realizadas por su superior local, con el juicio realizado por la Junta de Calificaciones.
Analizado el artículo 8 inc. f, de la norma en estudio no aparece como irrazonable ni violatoria del principio de idoneidad, sino que surge como una reglamentación que inhabilita al personal policial sancionado, luego de superar una barrera que no resulta ilógica.
Una sanción es una respuesta legalmente prevista, frente a la comisión de una infracción por parte del personal policial, en el amplio espectro de análisis que la norma estipula.
Un empleado policial sancionado con más de treinta días de arresto en el período de dos años no aparece como idóneo, esta cuestión objetiva pone en cuestión su desempeño en la jerarquía que desea superar. Ergo, la carencia total de sanciones resulta un parámetro lógico y razonable para estimar la idoneidad, lo que se puede atemperar con un margen esperable de sanciones, que ha sido superado por el actor.
Por ende., en el caso concreto, las disposiciones del Decreto Nº 1646/87, referidas a las sanciones disciplinarias, resultan constitucionales
Por todo lo expuesto, propicio rechazar el reclamo del actor, resultando abstracto expedirme sobre las restantes pretensiones atento el resultado al que se arriba y siendo que al no existir agravios subsistentes y hallándose vedado al Poder Judicial de dictar pronunciamientos inoficiosos, (Fallos: 320:2603; 322:1436, entre muchos otros), así corresponde proclamarlo.
Con costas en un 80% a cargo del actor y en un 20 % a cargo de la demandada, las que comprende también el rechazo de la excepción dispuesta a fs. 151/152, pues en el presente nos encontramos frente a un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, pues ambas partes resultan vencedora y derrotada en proporción al éxito obtenido, el función del cual se asignará el porcentaje de las costas que deberán soportar cada una. (Conf. art. 71 del CPCyC).
TAL MI VOTO.
Los Dres. Juan A. Huenumilla y María del Carmen Vicente, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
III.- RESUELVE: a) RECHAZAR LA DEMANDA promovida por CARLOS ALBERTO GUIÑEZ VELIZ contra la JEFATURA DE POLICÍA DE LA PROVINCIA DE RIO NEGRO, por las razones invocadas en el considerando.
b) Con costas en un 80% a cargo del actor y un 20% a cargo de la demandada, tal lo expuesto. Regulando los honorarios de los Dres. Laura Oyarzabal en la suma de $ 25.440 (M.B.: Indeterminado, regulación equivalente a 8 Jus - Valor JUS $2544) y los Dr. Edgardo Pérez en la suma de $ 20.352 (M.B.: Indeterminado, regulación equivalente a 8 Jus - Valor JUS $2544). Dejando constancia que para la mensuración arancelaria se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas, mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 9, 10, 20, 38, 40 y 48 L.A. G 2212).
c) Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DR. JUAN A. HUENUMILLA
-Presidente-



DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DRA. DANIELA A. C. PERRAMON
-Jueza- -Jueza-



El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y en el marco de las Acordadas 9/20, 10/20, 11/20, 13/20 art. 4 y 14/20 se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, septiembre de 2020.


Ante mí: DRA. M. MAGDALENA TARTAGLIA
-Secretaria Subrogante-