Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - CIPOLLETTI
Sentencia18 - 04/12/2003 - DEFINITIVA
Expediente065-SC - GESUALDO GUILLERMO C/EZTEFEN GRACIELA S/ COBRO DE PESOS
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn Cipolletti, Provincia de Río Negro, a los 01 días del mes de Diciembre de Dos Mil Tres, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Civil y Contencioso Administrativa, de la Cámara Laboral, de Apelaciones y Contencioso Administrativo, de la IV Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en esta ciudad, para resolver en los autos caratulados: "GESUALDO GUILLERMO c/ EZTEFEN GRACIELA s/ COBRO DE PESOS".(Expte.Nro. 065-SC-03).
De acuerdo con el sorteo realizado, previa discusión de la temática del fallo a dictar y formulación de las cuestiones a resolver, de lo que da fe el actuario, corresponde votar en primer término al Dr. Edgardo J. Albrieu, quien dijo:
I- Apela la actora la sentencia de fs. 504/524, expresando sus agravios a fs. 545.
Manifiesta que el a quo descuenta de la suma reclamada por su parte la provisión de hierro que fuera aportado por la demandada en la construcción de la vivienda. Error que dice fundamentar en la posición décima segunda de la absolución de la demandada. Sostiene que lo dudoso debe computarse a favor del que confiesa y que se debe valorar en conjunto la prueba confesional.
Que el absolvente se contradice en sus posiciones cuarta y once, con relación a la primera etapa de la obra.
Afirma que es contradictoria la sentencia recurrida a fs. 509 párrafos 2°, 3° y 4° de los considerandos, donde resalta la coincidencia de las partes en cuanto al precio de las tres etapas, en especial la de la primera, donde en el precio pactado no se incluía el hierro.
Manifiesta que la suma final está consentida por las partes y así lo afirma la sentencia, que solo deben discutirse pagos parciales.
Que en el eventual caso de no acoger su pretensión, y ratificar que del precio que reclama se debe descontar la provisión de hierro, manifiesta que no es válida la suma de $2800 que establece la sentencia. Sostiene que el fallo yerra al afirmar que el perito detalla que el hierro tiene una incidencia del 43% sobre todo el hormigón armado. Que solo implica ese porcentaje dentro de los materiales, sin contar la mano de obra. Sostiene que tal precio no se condice con variantes que luego detalla.
Como segundo agravio alude al descuento de la suma reclamada de $ 4000 por dos cheques de $2000, librados por la demandada y recibidos por el actor. Afirma que tal suma estaba incluida en el último recibo que le entregó a la demandada. Que no existe motivo en el fallo que justifique en derecho la imputación de estos cheques como otro pago a cuenta, fuera de los imputados en los recibos.
Solicita que se haga lugar a los agravios y se rectifique la sentencia, con costas.
A fs. 546 presenta sus agravios la demandada, solicitando se revoque la sentencia recurrida, y rechace la demanda promovida.
Manifiesta que el a quo al merituar las distintas pruebas desecha la pericial contable ofrecida por su parte por no considerarla relevante, haciendo en cambio lugar al informe técnico de la actora. Que por ello la sentencia debe ser revocada, desde que esa pericial demuestra la veracidad de los dichos de la demandada y hace caer la supuesta buena fe del actor.
Que debe tenerse por probado entonces que fue el actor quien incumplió con la relación contractual, mientras que su representada fue quien compró el hierro para la obra, así como otros materiales que debieron ser descontados. Que pese a ser esto reconocido por el actor en la absolución de posiciones no fue tenido en cuenta por el a quo al fallar.
Que solo se dan por ciertos los dichos del actor y no tiene en cuenta las distintas pruebas aportadas por su parte. Cita doctrina y jurisprudencia que entiende a su favor.
Sostiene que tal como surge de las constancias de autos, concretamente de los recibos adjuntados y de la documental identificada con la letra D, debió ser descontada la suma de los rubros reclamados.
En lo que refiere como segundo agravio, relativo al monto total del contrato, manifiesta que el a quo entiende que las partes acordaron para la segunda etapa un precio de $ 18.860, afirmando que esto es alejado de la realidad ya que en ningún momento del proceso su parte aceptó tales presupuestos.
Que los instrumentos acompañados por la actora nunca fueron firmados por su representada, que en cambio sí fueron desconocidos en su contenido y por lo tanto mal podría el a quo tener por cierto la mayor extensión del contrato en todos los rubros mencionados.
Que el monto final de la obra nunca fue acordado por las partes, y en caso de ser así deberían rechazarse los rubros mal hechos o no realizados (tales como la mala colocación de las bañeras de hidromasaje, cañerías o desagotes), lo que surge, afirma, de las testimoniales y de las periciales técnica y contable.
Sostiene que el monto por el cual prospera la demanda no es correcto ya que el a quo no ha tenido en cuenta las pruebas producidas en la causa.
Que debe adicionarse a la suma reconocida como entregada por su representada la suma de pesos seis mil ($ 6.000) entregados en cheques sin recibo y las sumas correspondientes al hierro y otros materiales aportados por la demandada.
Manifiesta que existe diferencia de monto respecto de la suma mencionada en los considerandos y la reconocida por el actor en la demanda que no fue tenida en cuenta en la parte resolutiva, lo que demostraría que el fallo incurrió en transgresión del principio de congruencia.
Solicita la revocación de la imposición de costas y en el supuesto de no rechazarse la demanda que se impongan en la proporción en que ella prosperó, esto es en un 70% y no un 90%, como fijara el a quo.
Se agravia de los altos honorarios regulados a las partes y los peritos intervinientes, solicitando su reducción.
Afirma que yerra el quo en su interpretación de la prueba pericial en cuanto deja sentado que el contrapiso del garaje no fue construido y cotiza los valores de la construcción con materiales, que el parcial garaje ascendería a la suma de $ 2.400. Que se debió rechazar el total de éste rubro teniendo en cuenta el dictamen pericial.
Vuelve a sostener que el a quo desestimó la pericial contable por entenderla improcedente ya que a su juicio solo tendía a demostrar incumplimientos ante la D.G.I. Que ello no es correcto ya que la perito arribó a la conclusión que el actor no cumplió con su representada.
Manifiesta que tampoco se tuvieron en cuenta las testimoniales ofrecidas.
Sostiene, en cuanto a la pericial caligráfica, que ninguno de los peritos expresa que el agregado hecho al recibo de marras pertenezca a la demandada.
Afirma que el a quo interpreta el art. 1625 del Código Civil, pero no lo aplica en consecuencia y concordancia con los demás artículos inherentes a las obligaciones pactadas entre las partes y en particular a las puestas en cabeza del actor.
Hace reserva del caso federal, solicita se revoque la sentencia y se rechace la demanda, con costas.
A fs.553/554 contesta los agravios la actora.
Sostiene que su situación con la D.G.I no es cuestión sometida a juicio.
Que el monto total es correcto y surge claramente de autos.
Que consta en los planos la construcción del garaje y que fue incluido en el monto global.
Que el a quo ha señalado que las cuestiones relativas a las técnicas del buen arte y profesión son ajenas a éste juicio.
Solicita que se rechacen los agravios, con costas.
A fs. 555/557 contesta el respectivo traslado de los agravios la demandada.
Afirma que la expresión de agravios de la actora no reúne las condiciones requeridas legalmente. Cita doctrina y jurisprudencia.
Solicita que se declare desierto el recurso, con costas.
Subsidiariamente contesta los agravios y afirma que el fallo del a quo es ajustado a derecho.
Que carece de incidencia el porcentaje de obra, ya que al aportar el hierro su representada, dicho ítem debe ser descontado totalmente.
Sostiene que la actora ha actuado en contra de la doctrina de los propios actos, ya que primero reconoce absolutamente que la demandada le proveyó el hierro, y después apela y se contradice al pretender que se trata de un mero error.
Manifiesta que la actora reconoció haber recibido los cheques y ahora sostiene que el importe de $ 4.000 fue descontado incorrectamente. Cita jurisprudencia.
Solicita que se rechace el recurso, con costas.
A fs. 559 pasan los autos al acuerdo para resolver.
II. Así el Tribunal estableció que las cuestiones a resolver son las siguientes: a) resultado ajustado a derecho el pronunciamiento recurrido? y b) qué corresponde resolver?.
Trataré en primer término los agravios de la demandada en cuanto postulan el rechazo íntegro de la demanda y conjuntamente con estos los de la actora en tanto son contrapuestos con algunos de los formulados por la demandada.
Adelanto que considero que la sentencia debe ser confirmada en su mayor extensión y que haré lugar a sendos reproches parciales, uno de la actora y dos de la demandada, por lo que, finalmente, será adecuada.
Respecto de la apelación formulada por la demandada, señalaré en primer término la hilación confusa de la misma, que la deja al borde del rechazo por faltar al requisito propio de la instancia de constituir una crítica seria y completa de los argumentos del a quo. En efecto, según puede observarse en la mayoría de los casos el apelante se limita a manifestar disidencias subjetivas con el juez de grado sin concluir con argumentos razonados y contundentes cuál sería la falla de aquél y así la jurisprudencia ha dicho: “Corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido, cuando el escrito de expresión de agravios se limita a replantear argumentos desestimados en la instancia previa, pues la apertura de la vía recursiva exige la exposición clara y precisa de las razones que tornan injusta la solución adoptada por el a quo, es decir, constituye una carga del apelante precisar los puntos del desarrollo argumental del fallo apelado que han incurrido en un error sobre las referencias fácticas o sobre la interpretación jurídica”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A · 10/02/2003 “Lomada S.A. c. Municipalidad de Morón” LL 2003-E, 939.
Así por ejemplo la demandada recurrente le imputa al sentenciante el haber “dejado de lado” la pericial contable y haber adoptado la pericia de ingeniería, sin explicar porqué tal decisión del a quo lo perjudica. En efecto la pericial contable versaba, en punto a esta cuestión, sobre si el actor había registrado las operaciones vinculadas a esta obra en sus libros. Las respuestas de la pericial contable son, todas ellas, negativas, por lo que de la misma solo podría extraerse, a lo sumo, alguna conclusión contraria al actor respecto al precio de la obra (ya que su ejecución no está en duda) por la omisión del deber de registrar estas operaciones, en la medida en que la ausencia de otras pruebas u otras pruebas contrarias a la posición de la actora así lo aconsejaran.
Pero ha sido la propia demandada la que, al contestar la demanda admitió que el precio total de la obra era de pesos Cincuenta y Ocho Mil ($ 58.000,00), prueba de la tal admisión (de la cifra global de la obra) es que en cada uno de los ítems que componen el punto IV de la contestación de la demanda, descuenta de aquella suma a la que califica como del “presupuesto inicial”, los importes que pretende se deduzcan, así por ejemplo 2.800 del hierro provisto por ella misma, además de $ 1.810,00 porque sostiene que se le cobró dos veces el rubro instalaciones de gas y electricidad; de $ 1.130,00 por el rubro 2 del Anexo 5 que también sostiene está doblemente presupuestado desde aparece otra vez en el rubro 6 del Anexo I (contrapiso) y el de 2.000 pesos en concepto del parcial garaje pues sostiene que este nunca fue reconocido por al actora en cuanto a la calidad y valor de los trabajos.
Por último sostiene que deben descontarse “otros materiales” por la suma de pesos Ochocientos Cincuenta y Uno con Cincuenta y Nueve pesos ($ 851.59).
En tanto, afirma que el actor ha admitido haber cobrado 33.000 pesos y demanda por los veinticinco mil restantes y apela por considerar que el a quo ha descontado indebidamente la suma de Dos Mil Ochocientos correspondiente al hierro aportado por la actora y por entender que yerra el a quo en las imputaciones relativas a los pagos efectuados por la demandada mediante cheques.
Trataré entonces estas quejas puntuales, dejando de lado la crítica enderezada a la globalidad del fallo que no cumple, como he dicho, con los requisitos para ser atendida.
Así debo señalar en primer término que congruentemente con estas posiciones y admisiones de las partes, el a quo ha sostenido en su sentencia que ambas coinciden no solo en el en el precio final sino también en el de cada una de las etapas, así que la primera fue pactada en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000,00) y la segunda en la suma de pesos Cinco Mil Setecientos Cincuenta ($ 5.750,00) y la tercera en la de pesos Trece Mil Ciento Diez ($ 13.110), afirmando que a tal conclusión arribó en función de las manifestaciones de la actora en su escrito inicial y en la absolución de posiciones de la demandada de fs.318/319 (posiciones 4ta., 7ma. y 9na.).
Efectivamente el actor ha pretendido que las diferentes etapas de la obra ascendieron en su monto a los arriba referenciados, en tanto que la demandada admitió el monto de la primera etapa en la posición cuarta, también admitió el monto señalado para la segunda etapa en la posición séptima, en tanto que en la respuesta a la posición novena admite que la tercera etapa fue presupuestada en el monto de trece mil ciento diez. Respuesta que no puede ser interpretada de otro modo que el antedicho, pese al esfuerzo dialéctico de la parte demandada, que pretende relativizar el valor de tal admisión, que no puede ser reducida, pues si a la posición que indica “...que se pactó una tercera etapa de trece mil ciento diez” a la que respondió la demandada diciendo “Que era cierto, que también había sido presupuestada”. Siendo que tal etapa fue ejecutada, más allá de los distingos que pretenda hacer la parte demandada sobre la misma ejecución, no cabe sino concluir que la etapa existió y que su precio es el indicado por la actora.
Coincido también plenamente con el a quo, en que resulta ajena a autos toda eventual discusión respecto de la obligación del actor (empresario) de ejecutar la obra conforme el estándar técnico aplicable a la misma o su mayor o menor ajuste a las reglas del arte, desde que la demandada no ha ejercido en autos pretensión alguna derivada de eventuales responsabilidades contractuales de aquél.
También en que si bien en este tipo de contratos el pacto comisorio es expreso (cfe. art.1201 Cód. Civil), resulta palmario que esta no ha sido la vía elegida por la demandada desde que no ha tentado la suspensión de pago alguno por incumplimientos relevantes del empresario, ni siquiera ha explicitado claramente cuáles serían éstos. Tampoco esta alegación ha sido planteada en la contestación de la demanda, por lo que mal puede tratarse como agravio sin violar el principio de congruencia, desde que si en segunda instancia no se pueden modificar los elementos objeto de la demanda y su oposición.
Por ende ante la caída de tal argumento debemos introducirnos en lo que denomina como tercer agravio y en el que reprocha al a quo la falta de reconocimiento de sumas parciales, que a su juicio debieron ser descontadas en el fallo.
En efecto, sostiene que a las sumas reconocidas como pagadas por la demandada debieron adicionarse: a) la suma de pesos Seis Mil ($ 6.000,00) entregados en cheques sin recibo; b) la suma del hierro (sin especificar cuál) y c) la suma correspondiente a “otros materiales aportados” por la suma de pesos Ochocientos Cincuenta y Uno con Cincuenta y Nueve ($ 851,59).
Trataré por separado cada ítem teniendo en cuenta que el primero y el segundo de ellos son también objeto de agravios por la parte actora.
En punto al ítem a) referido a los cheques entregados por la demandada. El a quo hizo lugar a la pretensión de la demandada de que se reconociesen los cheques identificados como B-1 y B-2 de pesos dos mil cada uno, y rechazó la pretensión del actor de que sendos cheques debían imputarse al recibo identificado como A-7. Tal conclusión no resulta conmovida ni por una ni por otra parte. En efecto: por un lado beneficia a la demandada y no deja entender cuál es la razón de su agravio desde que se le ha otorgado razón y por el otro es cierto que el actor no ha logrado probar lo que pretende, esto es que el recibo de pesos cuatro mil de fecha 24/04/98, se corresponda con tales cheques, o lo que es lo igual, que se trate de un mismo pago.
Es decir que en cuanto a los pagos aducidos nos encontramos con que no está discutido que la demandada Sra. Eztefen le entregó tres cheques de fecha 6 de Marzo, 16 de Marzo y 28 de Marzo de 1998, por la suma de pesos Dos Mil cada uno ($ 2.000,00), en tanto que él actor extendió un recibo por pesos Cuatro Mil ($ 4.000,00) del 24 de Abril de 1998, pero no se ha probado que el pago de dos de esos cheques estén imputados al mencionado recibo, por lo que el agravio del actor debe ser rechazado.
En relación al tercer cheque también lleva razón el a quo desde que resulta correcta su imputación del mismo dentro de los pagos reconocidos por el actor en la contestación del traslado de la demanda (fs.230), pues éste ha imputado expresamente el pago de dicho cheque (primero rechazado y luego recuperado) e identificado como prueba B3, de pesos Dos Mil ($ 2.000,00). Por ende debe rechazarse este agravio de la parte demandada.
Seguidamente debo considerar lo relativo al monto descontado por el hierro. Comparto con el a quo que ha resultado probado que el mismo fue aportado por demandada. Ello surge de la posición duodécima formulada por la parte actora, pues debe tenerse presente que aquello que una parte afirma en una posición implica para ella misma el reconocimiento de lo afirmado, y el actor ha dirigido la posición afirmando precisamente que el hierro era aportado por la demandada (fs.319), y si bien manifiesta que dicho ítem no estaba presupuestado, ello no es así desde que en el presupuesto de fs.7, puntos 2 y 5 (a los que se imputa el hierro en cuestión), puede observarse que los materiales insumen pesos Cinco Mil Seiscientos ($ 5.600,00), en tanto que la pericia de ingeniería estima que efectivamente los materiales de sendos rubros importarían una cifra muy cercana, aunque estima que el monto correspondiente al hierro utilizado es de pesos Un Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con Veinte ($ 1.955,20) (cfe. fs.310/312), mientras que la demandada afirma haber adquirido dicho material por pesos Un Mil Cien ($ 1.100,00). El a quo en un razonamiento impecable, interpretando el contrato y el presupuesto de fs.7, llega a la conclusión de que, efectivamente, el actor había incluido el hierro en las sumas por materiales de pesos Dos Mil Ochocientos ($ 2.800,00) cada una. Así las cosas resulta claro que si el actor presupuestó los materiales y luego el hierro fue adquirido por la demandada, tal como lo ha admitido al formular la posición citada, corresponde descontar la suma que le sea inherente, el punto es si debe ser la afirmada por la demandada o la sostenida por el perito. Yerra aquí sí el a quo en la conclusión final desde que debió excluir, a mi entender, el monto que en tal presupuesto insumía el hierro conforme la pericia (con prescindencia de cuál fuera el precio efectivamente pagado por la demandada) y no toda la suma del ítem, por lo que corresponde hacer lugar parcialmente a la apelación formulada por la parte actora, rechazando la de la demandada y reduciendo la deducción hecha en el punto 7 de la sentencia de pesos Dos Mil Ochocientos ($ 2.800,00) a pesos Un Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con Veinte ($ 1.955,20).
En punto al agravio referido a los ítems de $ 1.810,00 en los que sostiene que se le cobró dos veces el rubro instalaciones de gas y electricidad y de $ 1.130,00 por el rubro 2 del Anexo 5 que también sostiene está doblemente presupuestado desde que sostiene que aparece otra vez en el rubro 6 del Anexo I (contrapiso). Tal agravio debe ser también rechazado, pues claramente la pericial técnica, en el punto 6 (fs.310) y en el punto 8 (fs.311) ha señalado que se trata de ítems diferentes. Así refiere expresamente en e primero de los puntos mencionados que las instalaciones mencionadas en el anexo 3, rubros 11, 12 y 13 se refieren a las de infraestructura o caños, accesorios, conductores y bocas embutidas en paredes de mampostería mientras que otro ítem es el señalado en el anexo 4, rubros 3, 4 y 5, pues son las instalaciones externas de artefactos conectados a los anteriores; en tanto que análoga conclusión arroja en el punto 8 al sostener que la denominación del ítem 5 del anexo 3, corresponde al mortero que se coloca sobre el terreno natural o sobre losas, mientras que “totalmente distinto” es el del ítem 2 , que es la mezcla cementicia que se coloca sobre el contrapiso y que lo lleva a los niveles definitivos según el tipo de piso a colocar. Tan contundente conclusión no ha sido rebatida por la demandada que meramente reitera argumentos dogmáticos de su responde inicial.
Respecto del tercer ítem entiendo que lleva razón la recurrente pues si bien es cierto que dicha parte no ha aportado prueba complementaria respecto de la documental referida a los materiales varios (predominantemente de cañerías de PVC y sus implementos) cuyo monto asciende a la suma de pesos Ochocientos Cuarenta y Seis con Ochenta y Tres Centavos ($ 846,83) (conforme facturas de fs.213/221), también es cierto que el actor reconoció que no había comprado esos materiales (posición 13ra., fs.428) y no ha negado que ellos fueran utilizados en la obra, ni probado que materiales de tal naturaleza (necesarios per se en toda obra) hayan sido comprados por él para la misma, por lo que ese monto deberá descontarse de la suma condenada, contrariamente a lo sostenido por el a quo.
Los agravios denominados cuarto y quinto, serán tratados al final de este voto por tratarse de lo inherente a las costas y regulación de honorarios, puntos que conceptualmente dependen de la resolución de fondo.
También pretende, como agravio sexto, la demandada, que se descuente el ítem denominado “parcial garage y contrapiso exterior” por cuanto el mismo no se terminó de construir. De lo probado en autos, conforme la pericial de ingeniería resulta que el garage no se terminó, que no se hizo el techo y que lo ejecutado debe ser computado en la suma de pesos Dos Mil Cuatro ($ 2.004,00). La parte demandada al contestar la acción sostuvo efectivamente, en punto a este ítem, que como no había sido ejecutado en la calidad y valor acordes y debía descontarse la suma de pesos Dos Mil ($ 2.000,00), mientras que el a quo rechazó la pretensión de detraer la suma inherente al contrapiso exterior y parcial garage, sosteniendo que “la pericia técnica da cuenta que lo construido es lo previsto en el ítem 7 del Anexo 5 (fs.9)”. Sin embargo el perito da razón a la posición de la demandada desde que señala que “solamente se encuentra construido el contrapiso, columnas de hormigón armado y muro de mampostería de 30cms” y entiende que es lo previsto “en parte en el ítem 7 del Anexo 5” (el entrecomillado y subrayado son míos) y estima lo ejecutado en la suma de pesos Dos mil cuatro ($ 2.004,00). De allí que entiendo el agravio debe prosperar debiendo descontarse de la suma condenada la de pesos Dos Mil Ciento Noventa y Seis ($ 2.196,00).
El denominado séptimo agravio es una mera repetición de la queja dirigida contra la sentencia en crisis en punto a la importancia prestada por el a quo a la pericial contable, punto que ya ha sido objeto de análisis y rechazo.
En cuanto al denominado noveno agravio (debe señalarse que no existe octavo) relativo a la queja sobre la validez otorgada al recibo denominado A-2, la objeción formulada no merece mayor andamiento. En efecto el argumento del quejoso respecto de que el hecho de que las pericias han demostrado que la letra “e” y el número “1” fueron agregados no prueba que la demandada lo haya hecho, no conmueven en absoluto el hecho de que el monto que ha de tenerse por válido es el de pesos Dos Mil Seiscientos Veinte ($ 2.620,00). En efecto, pretender lo contrario sería afirmar que el actor deliberadamente y de origen colocó con letras y número una cifra y luego “completó” el recibo con otra letra y otro número, con el propósito final de negar el pago. Tal maniobra de carácter fraudulento debe ser probada y la demandada nada tentó al respecto, mientras que en su contra obra la teoría de los actos propios desde que si el recibo que obra en su poder estuvo originariamente alterado, tal como se presenta en autos y ha sido probado por la pericial caligráfica, entonces se debe a su propia omisión el no poseer una recibo que guarde las congruencias e identidades necesarias. Insisto si ante tal argumento el pretexto para admitir un recibo de tal suerte redactado fuese la “buena fe” o la creencia en la buena fe del suscriptor debió, ante la pretensión de desconocimiento probar que la adulteración fue de puño y letra del actor. Ante ello no cabe sino tener al recibo por válido en los términos admitidos por el actor que se condicen con la suma redactada originariamente, a tenor de la pericia, no otra puede ser la interpretación que quepa darle a tal documento, conforme las máximas de la experiencia y de la sana crítica. Por lo tanto también debe rechazarse este agravio.
Finalmente en lo que denomina décimo agravio, la parte demandada, en suma, sostiene que el juez aplicó parcialmente la normativa aplicable a la causa. Que el actor se había comprometido a entregar una obra llave en mano y que, sostiene, mediante los testigos tachados como inconducentes por el a quo, que se demostró acabadamente que la demandada previo a habitar la vivienda debió desembolsar de su bolsillo dinero para reparar las instalaciones sanitarias mal colocadas como por ejemplo las bañeras de hidromasaje, azulejar los baños, reparar instalaciones sanitarias, etc. Con cita de los artículos 1630 y 1631 del Código Civil y de jurisprudencia que entiende a su favor, solicita que se revoque el fallo, debiendo descontarse los trabajos no realizados por el actor y que adecuadamente se han probado en la causa. Este agravio también debe ser rechazado el notable esfuerzo del letrado recurrente choca con un escollo insalvable: tales alegaciones no formaron parte de la contestación de la demanda. En el farragoso escrito de contestación de demanda, no se encuentra alegación alguna respecto de los supuestos incumplimientos aquí denunciados. Tampoco alegó ni probó la demandada circunstancia alguna que pudiera ser así calificada, desde que mal puede probar quien no alega, pero además tampoco podría probar, como pretende, supuestos incumplimientos en la realización de una obra, con el mero recurso a testimoniales que han sido, por demás, endebles.
Por lo tanto, resumiendo la cuestión bajo examen conforme he ido resolviendo los puntos en crisis, hallamos que la pretensión de la demandada de que la demanda sea rechazada in totum ha sido denegada; también ha sido denegada la pretensión del actor del reconocimiento de la imputación del recibo de fs.206 a los cheques identificados como B1 y B2; he hecho, en cambio, lugar parcialmente a la pretensión del actor respecto del descuento del monto del hierro comprado por la demandada, reduciendo el valor de pesos Dos Mil Ochocientos ($ 2.800,00) a pesos Un Mil Novecientos Cincuenta y Cinco con Veinte Centavos ($ 1.955,20); he hecho lugar también parcialmente a los agravios de la demandada, en punto a reconocer que deben descontarse las sumas de pesos Ochocientos Cuarenta y Seis con Ochenta y Tres Centavos ($ 846,83) en concepto de “otros materiales” adquiridos por la misma y la de pesos Un Mil Novecientos Dieciséis ($ 1.916,00) correspondientes al ítem “parcial garage y contrapiso exterior”.
Por lo tanto voto por hacer lugar parcialmente a los agravios de la parte actora y de la demandada, conforme se ha fundamentado ut supra, y por rechazarlos parcialmente, adecuando la sentencia de primer grado en cuanto al monto de condena, proporción de la imposición de costas y regulación de honorarios en relación al monto base, conforme arts.68 CPCyC y arts.6, 7, 9 y cc. Ley 2212.
Consecuentemente se hace lugar a la demanda condenando a Graciela Adriana Eztefen, a abonar al actor Guillermo Manuel Gesualdo, en el plazo de diez días de notificada, conforme arts.1629 y cc. Cód.Civil, la suma de pesos Dieciséis Mil Cuarenta y Uno con Noventa y Siete ($ 16.041,97), con más los intereses desde la fecha del vencimiento del plazo otorgado en la intimación de fs.80, conforme el criterio sentado por esta Sala in re Sherer. Con costas en un 75% a la demandada y en un 25% a la actora en sendas instancias.
Regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, doctores Hugo Lapuente y María Gabriela Lapuente, en conjunto, en la suma de pesos Dos Mil Cuatrocientos Seis ($ 2.406) ($ 16.041,97 x 15%), ajustando el monto base y manteniendo el porcentual del a quo por entenderlo razonable en punto a los trabajos desplegados por los letrados y su condición de vencedores en la mayor parte del pleito y rubros.
Regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte demandada, doctores Carlos A. Arias y Jorge A. Neme, en conjunto, en la suma de pesos Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro($ 1.444,00) ($ 16.041,97 x 9%), ajustando el monto base y manteniendo los porcentuales del a quo por entenderlos razonables en punto a los trabajos desplegados por los letrados y su condición de vencedores en la mayor parte del pleito y rubros.
Asimismo se adecúan los honorarios del perito ingeniero Jorge A. Guido, en la suma de pesos Ochocientos ( 800,00), los del perito calígrafo, Carlos Luis Pieroni, en la de pesos Trescientos Cincuenta ($ 350,00) y se mantienen en la suma de pesos Doscientos ($ 200,00) los de la perito contadora María Patricia Sancho desde que prima facie resultan bajos en relación al porcentual fijado por el Decreto Ley 199/66, pero no pueden ser modificados en tanto han sido objeto de apelación sólo por la demandada, en virtud del principio que veda la reformatio in pejus
Costas en un 75% a la demandada y un 25% a la actora. En la regulación de honorarios se hará constar que los mismos no incluyen el I.V.A.
Adicionalmente este Tribunal ad quem entiende que dos circunstancias de autos deben ser objeto de investigación por los organismos pertinentes.
Ellas son: a) la cuestión inherente a la presunta tentativa de estafa consistente en la adulteración de documento individualizado como A-2, conforme las conclusiones de la pericial caligráfica de fs. 331/382, acompañado por la demandada, por lo que se debe ordenar correr traslado al Fiscal en turno para que analice la posible configuración de un tipo penal en la especie y b) la posible evasión impositiva del actor respecto de las obligaciones fiscales a su cargo en orden al contrato cuyo cumplimiento ha demandado en autos, ello en atención la información brindada por la pericial contable de fs. 480/481, por lo que se debe ordenar correr traslado a la Dirección General de Rentas de la Provincia de Río Negro, Delegación Cipolletti y a la Administración Federal de Ingresos Públicos, Delegación General Roca.
Los Dres.Alfredo Daniel Pozo y Jorge E. Douglas Price adhieren al voto precedente, por sus mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
En mérito a ello el TRIBUNAL, RESUELVE:
I. Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, Consecuentemente se hace lugar a la demanda condenando a Graciela Adriana Eztefen, a abonar al actor Guillermo Manuel Gesualdo, en el plazo de diez días de notificada, conforme arts.1629 y cc. Cód.Civil, la suma de pesos Dieciséis Mil Cuarenta y Uno con Noventa y Siete ($ 16.041,97), con más los intereses desde la fecha del vencimiento del plazo otorgado en la intimación de fs. 80, conforme el criterio sentado por esta Sala in re Sherer.
II. Con costas en un 75% a la demandada y en un 25% a la actora en sendas instancias, haciéndose constar que los honorarios que se regulan ut infra a los profesionales intervinientes no incluyen el I.V.A..-
III. Regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora, doctores Hugo Lapuente y María Gabriela Lapuente, en conjunto, en la suma de pesos Dos Mil Cuatrocientos Seis ($ 2.406) ($ 16.041,97 x 15%), ajustando el monto base y manteniendo el porcentual del a quo por entenderlo razonable en punto a los trabajos desplegados por los letrados y su condición de vencedores en la mayor parte del pleito y rubros.
IV. Regular los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte demandada, doctores Carlos A. Arias y Jorge A. Neme, en conjunto, en la suma de pesos Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro($ 1.444,00) ($ 16.041,97 x 9%), ajustando el monto base y manteniendo los porcentuales del a quo por entenderlos razonables en punto a los trabajos desplegados por los letrados y su condición de vencedores en la mayor parte del pleito y rubros.

V. Adecuar los honorarios del perito ingeniero Jorge A. Guido, en la suma de pesos Ochocientos ( 800,00), los del perito calígrafo, Carlos Luis Pieroni, en la de pesos Trescientos Cincuenta ($ 350,00) y confirmar en la suma de pesos Doscientos ($ 200,00) los de la perito contadora María Patricia Sancho.
VI. Por Secretaría, liquídense Impuesto de Justicia, Sellado de Actuación y Contribuciones al Colegio de Abogados, los que deberán ser depositados dentro de los 15 (QUINCE) días de notificada la presente, por la condenada en costas, bajo apercibimiento de multas y sanciones previstas en el Código Fiscal (arts.158 L.2430 y Arts.135, 164 del Código Fiscal).Cúmplase con la Ley 869.
VII. Remítanse copias certificadas de las partes pertinentes, documento y pericial caligráfica, a la Fiscalía Penal en turno respecto del documento anejado como A-2 y de la pericial contable de fs.480/481 a la DGRRN y la AFIP, Delegaciones Cipolletti y General Roca, respectivamente.
VIII. Regístrese, notifíquese y vuelvan.-
Con lo que terminó el ACUERDO, firmando los Sres. Jueces, Dres. Alfredo Daniel Pozo, Edgardo Juan Albrieu y Jorge Eduardo Douglas Price, por ante mí que certifico.-
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