Fallo Completo STJ

///ele Choel, 13 de julio de 2018.
AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados: "VILLARRUEL FRANCISCO C/ GENTILE ENSSO ISMAEL Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" Expte Nro. 19078/12, de los que;
RESULTA: Que a fs. 01/35, adjunta documental y se presenta el Dr. Pablo Sergio Mao en carácter de letrado apoderado del Sr. Francisco Villarruel, promoviendo demanda por Daños y Perjuicios contra Ensso Ismael Gentile, Silvana Daniela Gentile, Silvia Mariela Gentile y contra "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH" reclamando la suma de $1.948.497 y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas producidas en los autos con sus respectivos intereses, costas y costos del proceso y solicitando la citación en garantía a de "Seguros Bernardino Rivadavia Compañía de Seguros Limitada S.A".
Refiere que el día 16 de septiembre del año 2010, siendo aproximadamente las 14:30 hs., el Sr. Ensso Ismael Gentile a bordo de una camioneta dominio FNF-028 de propiedad de "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH", asegurada mediante póliza 06/516070 por la compañía de Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada S.A., invade imprudentemente el carril de circulación por el cual transitaba el actor, y provoca que este último embistiera sin otra alternativa al vehículo conducido por el Sr. Gentile.
Manifiesta que el actor conducía por el Boulevard French de la Ciudad de Río Colorado, Provincia de Río Negro en dirección sur-norte, en una motocicleta Zanella 110 c.c., Mod. Sol, dominio 142-CKG; mientras que por el mismo boulevard pero en sentido contrario de circulación lo hacía el demandado Ensso Ismael Gentile conduciendo la camioneta Marca Chevrolet S-10, Dominio FNF- 028.
Afirma que cuando el actor transitaba por el Boulevard French a la altura con la Calle Alberdi, el Sr. Ensso Ismael Gentile realizó una maniobra como para estacionar en la banquina de su lado de circulación, y sin ningún tipo de señalización y/o preaviso subió nuevamente a la cinta asfáltica, cruzó su vehículo sobre el Boulevard French y al querer ingresar a la calle Alberdi no le dió tiempo a realizar maniobra alguna colisionando a la camioneta.
Refiere que de haber mantenido el demandado la precaución que requiere conducir en la zona urbana como así el total dominio del rodado puesto a circular el accidente nunca se hubiera producido. Afirma que no hay duda de que se está ante una conducta imprudente y temeraria de parte del conductor del vehículo mayor quien sin percatarse que en sentido contrario circulaba el actor, cruzó deliberadamente su vehículo no dando oportunidad alguna a Francisco Villarruel de evitar la colisión; sufriendo fractura expuesta de fémur derecho, de rótula derecha, herida cortante en región tibial derecha y que luego de varias intervenciones quirúrgicas, dos años de rehabilitación, continúa padeciendo secuelas que ya se han consolidado y no le van a permitir de por vida realizar trabajos.
Atribuye responsabilidad al demandado, y reclama lucro cesante; daño emergente, daño estético, daño psicológico, daño moral y pérdida de chance o expectativas futuras.
Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.
A fs. 36 se asigna el trámite ordinario, se ordena traslado de la demanda y citación en garantía.
A fs. 42/52 adjuntan documental y se presentan los Dres. Eduardo Rafael Antonelli y Efraín Teodoro Adeff en caracter de letrados apoderados de la Sra. Silvia Mariela Gentile y de la Sra. Silvana Gentile.
Asimismo el Dr. Eduardo Antonelli se presenta en carácter de letrado apoderado del Sr. Ensso Isamel Gentile, con el patrocinio letrado del Dr. Adeff. Manifiestan además haber recibido instrucciones de contestar demanda por la sociedad "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela Sociedad de Hecho".
Contestan demanda, solicitando el integro rechazo de la misma con costas.
Seguidamente niegan que al actor le asista el derecho a reclamar por el siniestro vehicular, que se adeuden o correspondan los rubros indemnizatorios reclamados; que el actor haya sufrido los daños y perjuicio que invoca; que el siniestro se haya producido en la forma que lo relata la actora; que a la fecha del siniestro la arteria French de Río Colorado haya sido boulevard; que Ensso Ismael Gentile haya conducido en sentido contrario; haya realizado maniobras para estacionar; haya conducido sin precaución y/o en forma imprudente o temeraria o bajo cualquier forma haya dado causa a la producción del siniestro. Niegan responsabilidades subjetivas y objetivas del demandado; que el actor haya sufrido lesiones de gravedad; que las mismas no le permitan realizar trabajo por el resto de su vida.
Niegan que a la fecha de la promoción de esta causa el actor no pueda trabajar, que no pueda en el futuro satisfacer eventuales exámenes preocupacionales; niegan la eventual obligación de pago de cuota alimentaria, que el siniestro haya imposibilitado cumplir con las cuotas alimentarias; que se haya mudado de vivienda y renunciara a trabajo por causa del siniestro base de la presente acción; que el siniestro haya producido lucro cesante, daño emergente, daño estético, daño psicológico, daño moral, perdida de chance o expectativas futuras y demás rubros indemnizatorios; que el actor haya perdido una pareja y agotado la relación sentimental.
Niegan la autenticidad de la documental acompañada por el actor y que a ése le asista el derecho a reclamar la suma de $ 1.948.497 y sus accesorias legales.
Refiere que al día 16 de septiembre de 2010, la arteria French de planta urbana de Río Colorado era Avenida y no Boulevard.
Afirman que el Sr. Gentile circulando a velocidad prudencial ingresa a calle Alberdi, previo a poner guiño, advirtiendo que a mas de una cuadra, mas de cien mts. quizás 150 mts. "venía" un ciclomotor pero dada la gran distancia, la maniobra no presentaba dificultad alguna, pero que cuando ya había ingresado siente un fuerte golpe en la parte trasera de la camioneta. Adjudicándole ello exclusiva responsabilidad al actor.
Afirma que luego de conversar con los testigos presenciales los mismos le manifestaron que el actor conducía la motocicleta a gran velocidad, atribuyendo la responsabilidad en la producción del siniestro a ése.
A fs. 53 se los tiene por presentados, parte, en el carácter invocado y por contestado el traslado en tiempo y forma.
A fs. 54/77 se presenta Dr. Pablo Alejandro Forte, en carácter de letrado apoderado del Sr. Ensso Ismael Gentile y de "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH"e invocando carácter de gestor procesal de la citada en garantía, "Seguros Bernardino Rivadavia Coop Ltda."
Entiende procedente la citación en garantía, en mérito de contrato de seguro "vigente" al momento del hecho con cobertura de responsabilidad civil hacia terceros transportados y no transportado que prevee una suma máxima por acontecimiento de $ 3.000.000".
Reconoce la ocurrencia del accidente accidente pero niega la dinámica accidental sostenida por la actora; que Ensso Ismael Gentile realizara una maniobra para estacionar en la banquina; que sin ningún tipo de señalización y/o preaviso luego de "realizar" la supuesta maniobra, el conductor haya cruzado el vehículo por delante del ciclomotor conducido por el actor.
Niega que el actor no haya tenido tiempo para realizar maniobra alguna; que el Boulevard French sea una arteria principal, que sea avenida, que sea el ingreso al centro de la ciudad; que el centro de la Ciudad se encuentre separado de los Barrios Villa Unión, Villa Mitre y Buena Parada por la vía del ferrocarril; que hayan dos ingresos.
Niega que el Sr. Ensso Ismael Gentile no se haya percatado de la circulación de la motocicleta, que haya cruzado deliberadamente su vehículo; que no haya tenido tiempo de evitar la colisión y los daños físicos; que la colisión fuera en el carril de circulación del actor; que el Sr. Villarruel haya experimentado daños físicos; que lo tenga postrado y/o incapacitado totalmente y de por vida; que el actor sufriera fractura expuesta de fémur derecho, fractura expuesta de rótula derecha, herida cortante de región tibial derecha, que continúe padeciendo secuelas, la existencia de lesiones psíquicas y físicas que lo incapaciten en un 100%.
Niega que al producirse el siniestro el actor fuera trasladado al hospital local y que a su ingreso haya sido intervenido quirúrgicamente; que la operación haya durado cuatro horas y media, que haya sido intervenido nuevamente el 29 de septiembre de 2010, que las causas que determinaron la necesidad de la nueva intervención (complicación) y las sucesivas se encuentre en adecuada y eficiente relación de causalidad con el accidente, que no haya recuperado la movilidad y/o masa muscular perdida; que la lesión haya quedado consolidada; las circunstancias familiares mencionadas, que el actor cumpliera un régimen de alimentos, que lo hiciera regularmente, que efectuara tareas en relación de dependencia, que realizara actividades deportivas y recreativas con sus amigos; que padezca 100% de incapacidad; que no se encuentre en condiciones de pasar un examen preocupacional, niega el daño emergente, gastos de farmacia y descartables, niego gastos de movilidad, pérdida del ciclomotor, daño estético, daño psicológico y moral
Refieren que el actor generó con su conducta un agravamiento del riesgo implícito al tránsito vehicular en virtud de las carencias propias del vehículo que conducía, pero también por hacerlo con impericia e imprudencia, resultando los daños imputables a tenor de lo dispuesto en 1111 y 1113 in fine del código civil.
Continua diciendo que resulta relevante en el caso, la determinación de la existencia de una situación de negligencia en la atención y cuidados médicos dispensados al actor, teniendo presente la intervención de una segunda y tercera intervención quirúrgica, hechos que revelan la existencia de complicaciones que no pueden ser atribuidas sin más al hecho que se ventila en autos y luego a esta parte en tanto se trata de consecuencias mediatas imprevisibles por hechos de un tercero por quien los codemandados y citada en garantía no deben responder ( art. 1113 in fine y 904 del CC)
Ofrece prueba y funda en derecho y peticiona.
A fs. 85 se tiene por acreditada la personería al Dr. Forte respecto de la citada en garantía. Existiendo hechos controvertidos se fija audiencia del art. 361 del CPCyC.
A fs. 112 las co-demandadas Silvana Daniela Gentile y Silvia Mariela Gentile amplían ofrecimiento de prueba.
A fs. 114/115 la actora ratifica y amplia ofrecimiento de prueba.
A fs. 116/119 la demandada amplía ofrecimiento de prueba.
A fs. 121 se celebra la audiencia del art. 361 del CPCyC  y a fs. 122 y 124 de provee la prueba y se fija audiencia del art. 368 del CPCyC.
A fs. 137/146 contesta oficio el Hospital Jose Cibanal de Río Colorado del que surge que el día 16/09/10 el paciente ingresa por guardia, permaneciendo internado por haber sufrido accidente de tránsito, diagnosticándo fractura de tercio inferior de fémur derecho, lo que requirió cirugía y que el 15/11/10 ingresó nuevamente por guardia por desprendimiento de material de osteosíntesis..
A fs. 152/164 obra pericia accidentológica elaborada por el Perito Aldo Capitán quien detalla que el accidente se produjo en zona urbana, Avda. French y calle Alberdi, sin delimitación de la parte media tipo boulebard, el día 16/09/10 a las 14.39 hs. y que los vehículos protagonistas fueron una motocicleta marca Zanella 110 cc, Dom. 142-CKG conducida por Francisco Villarruel y una camioneta marca Chevrolet modelo S10, Dominio FNF-028 conducida por Ensso Ismael Gentile.
Afirma que la zona del siniestro es de intensidad en su tráfico, siendo muy transitada y que por el horario en el que ocurrió había luz natural.
A fs. 165 se ordena traslado a las partes de la pericia accidentológica.
A fs. 166/172 obra pericia psicológica elaborada por el Lic. Pablo Andrés Franco quien refiere que el examinado Francisco Villarruel sufrió síntomas como angustia, depresión, abulia, anhedonia, sentimientos de vacuidad, baja notable en su autoestima, desengaño, frustración, aislamiento social, fobia a manejar, trastorno en el sueño, aumento de peso, irritabilidad.
Diagnostico rasgos depresivos-introversión, irritabilidad, sentimientos de impotencia, baja autoestima, poca energía psíquica sumiendo todo ello al peritado en un cuadro depresivo reactivo de un 25 % de incapacidad según el Baremo de Castex y Silva.
A fs. 173 se ordena traslado a las partes de la pericia psicológica.
A fs. 191 y vta. contesta oficio el Registro de la Propiedad Automotor de la Ciudad de Río Colorado.
A fs. 196/197 consta oficio la Municipio de Río Colorado quien informa que el Sr. Francisco Villarruel posee licencia de conducir otorgada el 13/06/07 con vigencia al 13/06/12.
A fs 198//239 contesta oficio el Hospital Jose Cibanal del Area Programa de Río Colorado y remite copia de História Clínica perteneciente al paciente Francisco Villarruel, del que surge los tratamientos realizados y curaciones recibidas por el actor; recibiendo el alta hospitalaria el 08/10/10.
A fs. 246 se celebra audiencia a los fines del Art. 368 del CPCyC en la que se reciben las declaraciones testimoniales a Ximena Rudith González Loncomilla, quien refirió haber presenciado el accidente, que venía con su nene en bicicleta, que pasando el paso a nivel los pasó una camioneta y que luego dobla. Que observa que venía un chico en moto por calle French hacia Berutti y la dicente en sentido contrario al igual que Gentile quien se desplazaba primigeniamente detrás suyo. Afirma que ahora vive en una casita de chapas. Que el accidente le ocasionó cambios; Bárbara Elizabeth Zubiri refirió ser amiga de la actual pareja del actor. Que Villarruel vive con la abuela, tia, sobrinos; que tiene conocimiento de que no trabaja como consecuencia del accidente. Afirma que el evento le ocasionó cambios en la vida, no ha podido trabajar ni cumplir con la cuota alimentaria. Refiere que la casa de la abuela tiene tres piezas y un baño; que viven de la pensión de la abuela, Damián Gómez refiere ser hermano del actor. Refiere que su hermano vive en la casa de la abuela, con primos y tía. Que Francisco no trabaja en la actualidad pero que antes trabajaba en Proinsal pero renunció, después en el año 2010 trabajaba como ayudante de albañil junto a él; que percibía entre $ 200 y $ 250 por día que ahora no puede trabajar y apenas camina y Nora Alicia Zapata quien refiere ser madre de Fátima Soledad Salazar, la pareja desde hace dos años del actor. Afirma que el actor vive en la casa de la abuela junto a otros cinco familiares más. Que su hija no vive con el actor y que ése recibe la ayuda económica de la abuela y de algunos familiares. Que con ayuda del Municipio se hizo una casa atrás de la de su abuela.
A fs. 251 contesta oficio el Lic. en Fisioterapia y Kinesiología Omar H. Queipo quien informa que el paciente sufrió un accidente de tránsito en el año 2011 que provocó fractura expuesta de fémur y rótula de pierna derecha y que luego del periodo de inmovilización comenzó con rehabilitación.
Afirma que el paciente presentaba rigidez en articulación de rodilla derecha; por lo cual se realizó movilización pasiva y activa asistida para ampliar rango articular de rodilla derecha y ejercicios de fortalecimiento muscular. Continúa diciendo que finalizado el periodo de movilización comenzó con reeducación de marcha con muletas, hasta poder realizar la marcha sin ayuda. Presenta dificultad en la marcha, no puede realizar esfuerzos por presentar dolor e inflamación en miembro inferior derecho.
A fs. 255 contesta oficio PROINSAL SAIC e informa que el Sr. Villarruel ha laborado en ésa desde el 01/01/06 hasta el 23/01/07 siendo la causa del distracto la renuncia.
A fs. 259/264 obra pericia médica elaborada por la Dra. Alicia Fabiana Rendón quien considera que Francisco Villarruel presenta cicatriz en rodilla derecha en forma de L invertida hacia la derecha de 8 cm de longitud x 1 cm de ancho; cicatriz de 11 cm. de longitud en pierna derecha x 1 cm de ancho y otra de aproximadamente 8 cm en borde externo de cadera derecha.
Afirma que hay disminución de la fuerza muscular para la flexo extensión de la rodilla, hipotrofia muscular de todo el MMII derecho, especialmente del muslo.
Existe acortamiento del MMII derecho de aproximadamente 2 cm, deformidad importante de toda la rodilla derecha y del 1/3 distal del muslo derecho; marcha dificultosa, trechos cortos casi normal pero con dolor en aumento.
El pronóstico es reservado a malo por el agotamiento progresivo de la artrosis postraumática.
Considera que Francisco Villarruel presenta incapacidad parcial y permanente del 51,38 % según Baremo Gral para el Fuero Civil de Altube - Rinaldi.
Afirma que es poco probable que pueda pasar favorablemente un examen preocupacional como así también actividades físicas; atento el estado actual y habiendo transcurrido 6 años del accidente, las secuelas no serán modificadas con los tratamientos médicos o kinesiológicos.
Afirma que el paciente recibió las prestaciones médicas correspondientes y que hubo rechazó de material de osteosíntesis.
A fs. 271 se ordena traslado a las partes de la pericia médica.
A fs. 279 se agrega por cuerda el Expte N° 18139/10 caratulado "Gentile Ensso Ismael S/ Lesiones Graves en Accidente de Tránsito".
A fs. 280 la actora solicita se certifique la prueba producida y se pongan autos para alegar.
A fs. 281 y vta. obra certificación actuarial de la prueba producida, se clausura el periodo probatorio y se ponen autos a disposición de las partes para alegar.
A fs. 283 se devuelven por extemporáneos los alegatos presentados por los letrados intervinientes.
A fs. 284 la actora solicita el pase de autos a despacho a los fines de dictar sentencia.
A fs. 285 pasan los autos para dictar sentencia
CONSIDERANDO: I.- Que para ingresar al análisis de la responsabilidad civil en el accidente de tránsito que ha dado origen a las presentes actuaciones, he de reseñar, en función de la entrada en vigencia, en fecha 01/08/2015 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), que en el caso se aplicaran las disposiciones legales vigentes al momento de la ocurrencia del hecho por cuanto Doctrina y Jurisprudencia son coincidentes en ello. Así la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci en su obra "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes", Ed. Rubinzal Culzoni, cita que por ejemplo "...con motivo de la modificación del art. 1078 del Cód. Civil por la ley 17.711, el plenario de la Cámara Nacional Civil del 21 de diciembre de 1.971 decidió que no corresponde aplicar la nueva norma del art. 1.078 del CC cuando el hecho dañoso fue anterior a la puesta en vigencia de la ley 17711 "Rey José C/ Viñedos y Bodegas Arzú S.A".L.L 146-273. La Razón es que el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo.
II.- Dicho lo que antecede, corresponde tener presente, el trámite de los autos penales que rolan por cuerda, generados a raíz del evento "Gentile Ensso Ismael S/ Lesiones Graves en Accidente de Tránsito" Expte Nro. 18139/10, que tramitaran por ante el Juzgado de Instrucción Nº 30 de Choele Choel.
Que conforme surge de fs. 96/97, en fecha 07 de Noviembre de 2.016, se dictó el sobreseimiento del Sr. Ensso Ismael Gentile, conforme aplicación de los Arts. 306 inc 4°, del C.P.P. por haberse extinguido la acción penal de conformidad con los Arts. 59 y 62 del C.P.P.
Teniendo presente que la resolución de sobreseimiento no pone en tela de juicio la existencia del hecho y la participación de la aquí codemandado Ensso Ismael Gentile no hay obstáculo alguno para el dictado de la presente sentencia generado por los autos penales; conforme la normativa del art. 1.101, siguientes y concordantes del Código Civil.
III.- Corresponde, entonces, determinar la mecánica del evento dañoso y la atribución de responsabilidades; para luego y en su caso, especificar la configuración y cuantificación de los eventuales daños y perjuicios.
La ocurrencia material del accidente de tránsito referido en la demanda e igualmente las circunstancia de tiempo, lugar, los vehículos involucrados y los sujetos intervinientes no se encuentran controvertidos; no así las circunstancias fácticas que describe el accionante con relación a la mecánica del hecho siniestral y a la responsabilidad en la generación del mismo, ni las relativas a la existencia, procedencia y dimensión de los daños reclamados.
En ésta tesitura, advierto que el hecho de tránsito en cuestión, tuvo lugar el día 16 de septiembre de 2010, a las 14.30 hs. aproximadamente, en la intersección de la Avda. French y Alberdi de la Ciudad de Río Colorado.
En dichas circunstancias de tiempo y lugar, se encuentra acreditado que Francisco Villarruel conducía la Motocicleta Marca Zanella, Dominio 142-CKG por Avda. French de Río Colorado en sentido sur-norte, mientras que el demandado Sr. Gentile hacía lo suyo por la misma arteria pero en sentido contrario de circulación conduciendo una camioneta Marca Chevrolet S-10, Dominio FNF-028 y que en la intersección de las arterias antes mencionadas se produce el evento.
Asimismo se encuentra acreditado que la Avda. French posee doble mano de circulación y se encuentra asfaltada y que al momento del accidente no se encontraba con delimitaciones en la mitad de la calzada, como en la actualidad que posee delimitaciones en la parte media por tramo con luminaria, mientras que la calle Alberdi es de tierra y/o ripio sin modificaciones y posee un sólo sentido de circulación.
Ello, conforme surge de las piezas procesales obrantes en la causa penal que rola por cuerda, a saber: Acta de Procedimiento Policial y Secuestro de fs. 01/02; croquis ilustrativo de fs. 03, Informe Técnico Pericial de fs. 13 y vta., Informe Técnico Pericial de fs. 14 y vta., Documental de fs. 16/18, Copia Certificada de cédula verde de fs. 17, declaración testimonial de fs. 25 y vta., declaración testimonial de fs. 26 y vta, Informe de empleado policial comisionado, entre otras.
a) A luz de todo lo expuesto, entiendo que no puede dudarse de la ocurrencia del hecho, y de la intervención de los protagonistas; con lo que considero no existen obstáculos para la determinación de las responsabilidades que cabe atribuir en el caso; para luego y en su caso, especificar la configuración y cuantificación de los eventuales daños y perjuicios.
Producido el embestimiento, las partes se atribuyen mutuamente la responsabilidad, en tanto el actor atribuye responsabilidad al demandado, por cuanto considera que de haber mantenido la precaución que requiere conducir en la zona urbana como así el total dominio del rodado puesto a circular el accidente nunca se hubiera producido, siendo ello una conducta imprudente y temeraria de parte del conductor del vehículo mayor quien sin percatarse que en sentido contrario circulaba el actor, cruzó deliberadamente su vehículo no dando oportunidad alguna a Francisco Villarruel de evitar la colisión; las codemandadas, a su turno, atribuyen responsabilidad en la producción del siniestro al actor pues afirman que conducía la motocicleta a gran velocidad
Por ultimo, Ensso Gentile y "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH" y citada en garantía atribuyen responsabilidad al actor pues consideran que generó con su conducta un agravamiento del riesgo implícito al tránsito vehicular en virtud de las carencias propias del vehículo que conducía, pero también por hacerlo con impericia e imprudencia, resultando los daños imputables a tenor de lo dispuesto en 1111 y 1113 in fine del código civil. Asimismo entienden que existe una situación de negligencia en la atención y cuidados médicos dispensados al actor, teniendo presente la intervención de una segunda y tercera intervención quirúrgica, hechos que revelan la existencia de complicaciones que no pueden ser atribuidas sin más al hecho que se ventila en autos y luego a esta parte en tanto se trata de consecuencias mediatas imprevisibles por hechos de un tercero por quien los codemandados y citada en garantía no deben responder ( art. 1113 in fine y 904 del CC)
Encontrándose entonces determinados los achaques efectuados por cada una de las partes, considero que la pericia elaborada por el Perito Capitán es la que permite dilucidar la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad y a tal efecto tengo acreditado que el accidente se produjo en zona urbana, Avda. French y calle Alberdi, sin delimitación de la parte media tipo boulebard, el día 16/09/10 a las 14.39 hs. y que los vehículos protagonistas fueron una motocicleta marca Zanella 110 cc, Dom. 142-CKG conducida por Francisco Villarruel y una camioneta marca Chevrolet modelo S10, Dominio FNF-028 conducida por Ensso Ismael Gentile.
Refiere el experto que la calzada donde ocurrió el siniestro Avda French compuesta por cinta asfáltica, en buen estado, sin obstáculos al momento del accidente no se encontraba con delimitaciones en la mitad de la calzada, como en la actualidad que posee en la parte media por tramo con luminaria, mientras que la calle Alberdi es de tierra y/o ripio sin modificaciones.
Dice que la maniobra realizada por el demandado fue riesgosa y que la maniobra que debe previamente realizar un vehículo que intenta girar a la izquierda, es tomar todos los recaudos necesarios, observar que la vía tanto de su carril como el contrario se encuentren libre de tránsito a los fines de evitar posible accidente vial.
Continúa diciendo que la maniobra que debe realizar un vehículo que circula por Avda. French de Río Colorado de norte-sur es ceder el paso al vehículo que viene transitando en sentido contrario por dos aspectos fundamentales, uno por la invasión de carril que debe realizar para traspasar la calle y carril contrario y otra en base a la prioridad de paso que tiene el que viene por la derecha - trayectoria que llevaba previo al impacto el motociclista.
Observa que el Agente Promotor en la producción del siniestro es la maniobra riesgosa que realizó la camioneta Chevrolet S 10, en el giro repentino hacia la izquierda de su marcha, interponiéndose sobre el carril de circulación de la motocicleta.
La testigo Ximena Rudith González tanto en sede penal como en sede civil refirió que el 16/09 a las 14.30 hs. circulaba por calle French en bicicleta junto a su hijo en sentido norte-sur; que ya había pasado el paso a nivel, cuando es que una camioneta de color blanca la sobrepasa por el costado. Afirma que el vehículo no iba ligero pero al llegar a la calle Alberdi el mismo dobla como venía sin percatarse que en sentido contrario circulaba un muchacho en una moto. Que a raíz de la maniobra que realiza el hombre de la camioneta provoca que la moto lo colisionara.
Afirma que el conductor de la motocicleta voló por el aire, que llevaba el casco puesto pero que a raíz del impacto el casco salió despedido.
Tiene dicho la Excma. Cámara de Apelaciones en un fallo dictado sobre expediente del registro de este Juzgado, que “… Es evidente en el caso de autos que la causa del accidente fue la actitud del demandado que exige desde antaño la prohibición de girar a la izquierda implicando menoscabar la seguridad de terceros ( J.C. 4-5-26 ) y que hoy tiene el amparo del art. 41 § g, inc. 3 de la ley 24.449 que constituye una de las excepciones al principio absoluto de prioridad de quién viene a la derecha.- (CA-18626-08 - “PIRCHIO MARIO C/ VITA FORTUNATO PAULINO Y OTRA S/ Sumario” - Fecha_20/02/2008 - Número de sentencia 13 ).
"El giro a la izquierda es una de las maniobras conductivas más riesgosas, que pone en peligro tanto para el que se desplaza en igual sentido, como para el que lo hace en el contrario, y para el que lo intenta. Solo debe realizarlo cuandose se cerciore que el avance no significa un peligro para si y/o para terceros. Su deber era estar atento a la evolución de la circulación, advertir la maniobra con suficiente antelación mediante la señal luminosa (guiñe) y circular por lo menos 30 metros, con la luz de giro accionada, por la izquierda de su carril, a reducida velocidad (art. 43 ley 24.449 ...). Y la mejor demostración de su error de cálculo, es la colisión. De haber cumplido con estas exigencias legales, evidentemente el otro conductor lo hubiera advertido y evitado el impacto. Es lo normal que ocurra, es lo que debemos presumir ...Si bien es cierto que el conductor de la camioneta, embistió al automóvil, lo que generaría una primera presunción de imputación, el que pone un obstáculo al normal desarrollo del tránsito vehícular, en una arteria principal, avenida de intenso tránsito, de doble mano, de acceso a la ciudad, es quien intenta el giro a la izquierda, para acceder a una vía urbana de menor jerarquía ...". (Autos: "Soto Garrido, Jose Miguel c/ Martín Raom, Alejandro y/o Martín Roberto s/ Sumario" Expte. Nº 13.024-C.A.-98 - Sent. de fecha 08-02-99).
Por lo cual a ésta altura surge palmariamente que el accidente fue provocado por el demandado Ensso Ismael Gentile, quien realiza una maniobra de giro hacia la izquierda, en forma imprudente, logrando con accionar obstaculizar el carril de marcha de la motocicleta en la que se desplazaba el actor.
Por lo tanto se hará lugar a la demanda, condenando al Sr. Ensso Ismael Gentile como autor material en los términos del art. 1.109 del Código Civil ya que actuó de forma imprudente; violando el deber de cuidado que se debe al conducir un rodado; a "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH" en su carácter de titular dominial y en consecuencia a la Sra. Silvana Daniela Gentile y a la Sra. Silvia Mariela Gentile y a la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda." respondiendo esta última en la medida del seguro en los términos del art. 1.113 del Código Civil; todo de acuerdo a las constancias de autos.
IV.- Sentado ello corresponde entonces me ocupe del tratamiento de los rubros indemnizatorios solicitados en la demanda, a saber:
Daño Moral: Bajo este rubro la actora reclama la suma de $ 85.852,70, ello fundado en que como consecuencia del accidente el actor sufrió padecimientos de orden espiritual, esto es, verse disminuído por las lesiones, no poder practicar mas deportes ni valerse por sus propios medios y mucho menos poder trabajar.
Se ha dicho que "el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas, y en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.
Las testigos que depusieran en autos han evidenciado y han sido contestes en afirmar las dificultades por las que ha debido pasar el actor luego del informtunio, desde no poder volver a trabajar, practicar más deportes, tener que convivir con la abuela y grupo familiar en una vivienda precaria, y vivir gracias a la ayuda económica de su abuela .
Se tiene en consideración, la pericia psicológica por la que el Perito Pablo Franco a 166/172 considera que el Sr. Francisco Villarruel sufrió síntomas como angustia, depresión, abulia, anhedonia, sentimientos de vacuidad, baja notable en su autoestima, desengaño, frustración, aislamiento social, fobia a manejar, trastorno en el sueño, aumento de peso, irritabilidad.
En esta tesitura, a los fines de cuantificar ese menoscabo económico, y teniendo presente que el monto reclamado en la demanda data del año 2012 y computando entre las consideraciones que se trata de una deuda de valor; y procurando siempre en la medida de lo posible, verificar que los importes que se establezcan guarden relación con los fijados en casos anteriores tal como sostuviera esta cámara con voto de los Dres. Peruzzi y Sosa, hace ya más de dos décadas en el recordado precedente “Painemilla c/ Trevisan” (J.C. T°IX, págs. 9/13); estimo el perjuicio, en tanto deuda de valor, a la fecha de la sentencia de grado, en la suma de $ 600.000, con más intereses a la tasa del 8% anual desde el día del siniestro - 16/09/2010- hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de entonces y hasta el momento del pago efectivo deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro".
Daño Psicológico: Bajo éste rubro se reclama la suma de $ 50.000. Ello fundado en que el hecho de que el actor sufre a diario la incapacidad, el dolor, los disgustos, la amargura, ver el sufrimiento de sus seres queridos.
"El daño psíquico o psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológica, causada por un hecho ilícito, que genera en el sujeto que lo padece la posibilidad de reclamar el resarcimiento o la indemnización de tal concepto contra quien ha ocasionado el daño y debe responder por ello. No es una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral.
La Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de General Roca ha dicho en relación al daño psicológico lo siguiente "...cabe recordar que ésta Cámara como principio general, ha considerado que el mismo puede constituirse en daño material por el costo de los tratamientos que la afectación causa y daño moral en lo demás y que sólo eventualmente debería considerarse un rubro autónomo o bien justificar otro tipo de decisión en circunstancias en que genere una incapacidad o gravite en la persona de un modo extraordinario, no obstante lo cual, evidentemente el principio de reparación integral nos lleve, sea cual fuere el nombre que se le asigne al rubro, a que el mismo sea efectivamente reparado" Expte 40736.
En consecuencia, dada la magnitud del hecho, entiendo procedente el reclamo y la prueba más acabada para su dilucidación, es la pericial del Lic. Pablo Andrés Franco.
Efectivamente, con la pericia psicológica elaborada por el Lic. Pablo Andrés Franco a fs. a 166/172 se tiene acreditado que el actor presenta rasgos depresivos-introversión, irritabilidad, sentimientos de impotencia, baja autoestima, poca energía psíquica sumiendo todo ello al peritado en un cuadro depresivo reactivo de un 25 % de incapacidad según el Baremo de Castex y Silva.
En tal sentido, estimo el perjuicio, en uso de las facultades del Art. 165 del CPCyC, teniendo en cuenta las especialísimas características del hecho que diera motivo a la reparación pretendida, en la suma de $ 30.000 comprensivo también del tiempo que insume en esperas de consultorio y traslado con más intereses a la tasa del 8% anual desde el día del siniestro 16/09/2010 - hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de entonces y hasta el momento del pago efectivo deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro".
Daño Emergente: Bajo este rubro se reclama la suma de $ 20.000 en concepto de gastos de farmacia y descartables, gastos de movilidad y pérdida del ciclomotor.
Evaluado lo peticionado junto con la prueba rendida en autos surge que el actor fue asistido primeramente en el Hospital de Río Colorado (informe médico policial, informe del Hospital de Río Colorado, história clínica) pero que luego fue asistido por el médico traumatólogo Dr.Omar Queipo.
Por lo que dichos gastos cabe presumirlos de un modo razonable y conforme la índole de la lesión y secuelas sufridas.
Resulta ya un criterio jurisprudencial y doctrinario reiterado y pacífico, que en materia de gastos, no es exigible una postura rigurosa en cuanto a la acreditación de las erogaciones, en tanto y en cuanto no siempre la persona que atraviesa ese tipo de gravosas situaciones, conserva los comprobantes para una futura acción judicial; debiendo en tal caso el sentenciante valorar la razonabilidad del monto reclamado, en comparación con la magnitud del daño y la extensión y complejidad de los tratamientos e intervenciones médicas, quirúrgicas y de rehabilitación a las que ha dado lugar.
Por lo expuesto, en el caso encuentro justo y equitativo determinar la indemnización en la suma de $ 60.000, que se ordenará abonar al actor,con más los intereses que deben computarse desde la fecha del hecho conforme a tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello según la doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Loza Longo c/ RJU” hasta el 22/11/15 y a partir del 23/11/15 y hasta el 18/08/16 deberán calcularse de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses) conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste" y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro".
Lucro Cesante: Bajo este rubro reclama la suma de $ 1.717.054, ello fundado en que a raíz del accidente y contando con 31 años de edad, sufrió fractura expuesta de fémur, pérdida de masa muscular, pérdida de flexión activa y pasiva de rodilla derecha, hematomas y excoriaciones en cadera, rodilla, torax derecho, secuelas estéticas en miembros inferiores;
Debo mencionar que siendo que la actora ha reclamado la suma de $ 33.333 en concepto de Pérdida de Chance y la suma de $ 42.256,76 en concepto de Daño estético; ambos como rubros independientes, pero siendo que la prueba decisiva para el tratamiento de este concepto, lo aporta la pericial médica elaborada por la Dra. Alicia Rendón y que siendo que bajo este rubro se está resarciendo no sólo la minusvalía laborativa sino las distintas minusvalías sufridas por el actor, ya que la misma reviste el carácter de reparación integral, estimo conveniente inlcuir en el presente dicho resarcimiento.
Con el informe médico policial expedido por el Dr. Norman Roldan se tiene acreditado que el 16/0910 examinó a Francisco Villaruel de 31 años de edad quien presentaba fractura expuesta de rótula derecha, herida cortante de 10-12 cm en región tibial derecha y excoriaciones lumbares.
Con el Informe del Hospital de Río Colorado de fs. 31 de la causa penal se tiene acreditado que Francisco Villaruel fue atendido en la guardia de ése nosocomio el 16/09/10 a las 14.10hs. aproximadamente y que al momento de examen presentaba politraumatismo con fractura expuesta de fémur derecho; permaneciedo internado. Periodo en el cual se realizaron radiografías, exámenes de laboratorio, se lo trasaladó a quirófano de urgencia para toilette de herida en muslo derecho.
Con la copia certificada de Historia Clínica expedida por el Hospital de Río Colorado e informe de fs. 137/146 se tiene que el día 16/09/10 el paciente ingresa por guardia, permaneciendo internado por haber sufrido accidente de tránsito, diagnosticándo fractura de tercio inferior de fémur derecho, lo que requirió cirugía y que el 15/11/10 ingresó nuevamente por guardia por desprendimiento de material de osteosíntesis..
Asimismo se tiene acreditado conforme surge del informe elaborado por el Lic. en Fisioterapia y Kinesiología Omar H. Queipo que el paciente sufrió un accidente de tránsito en el año 2011 que provocó fractura expuesta de fémur y rótula de pierna derecha y que luego del periodo de inmovilización comenzó con rehabilitación.
Afirma que el paciente presentaba rigidez en articulación de rodilla derecha; por lo cual se realizó movilización pasiva y activa asistida para ampliar rango articular de rodilla derecha y ejercicios de fortalecimiento muscular. Continúa diciendo que finalizado el periodo de movilización comenzó con reeducación de marcha con muletas, hasta poder realizar la marcha sin ayuda. Presenta dificultad en la marcha, no puede realizar esfuerzos por presentar dolor e inflamación en miembro inferior derecho.
Ahora, la prueba decisiva para el tratamiento de este concepto, lo aporta la pericial médica elaborada por la Dra. Alicia Rendón quien ha dictaminado que Villarruel presenta cicatriz en rodilla derecha en forma de L invertida hacia la derecha de 8 cm de longitud x 1 cm de ancho; cicatriz de 11 cm. de longitud en pierna derecha x 1 cm de ancho y otra de aproximadamente 8 cm en borde externo de cadera derecha.
Afirma que hay disminución de la fuerza muscular para la flexo extensión de la rodilla, hipotrofia muscular de todo el MMII derecho, especialmente del muslo.
Existe acortamiento del MMII derecho de aproximadamente 2 cm, deformidad importante de toda la rodilla derecha y del 1/3 distal del muslo derecho; marcha dificultosa, trechos cortos casi normal pero con dolor en aumento.
El pronóstico es reservado a malo por el agotamiento progresivo de la artrosis postraumática.
Considera que Francisco Villarruel presenta incapacidad parcial y permanente del 51,38 % según Baremo Gral para el Fuero Civil de Altube - Rinaldi.
Afirma que es poco probable que pueda pasar favorablemente un examen preocupacional como así también actividades físicas; atento el estado actual y habiendo transcurrido 6 años del accidente, las secuelas no serán modificadas con los tratamientos médicos o kinesiológicos.
Afirma que el paciente recibió las prestaciones médicas correspondientes y que hubo rechazó de material de osteosíntesis.
Que debe tenerse en cuenta que para una clara apreciación de este daño, todas aquellas manifestaciones que forman las condiciones personales de la víctima y que se han visto y se verán afectadas a causa del infortunio.
En el caso, si tomamos como parámetros que el actor tenía 31 años de edad al momento del accidente, se encontraba desempleado, por lo cual la suscripta a los fines de la cuantificación del presente rubro tendrá en cuenta el Salario Mínimo Vital y Móvil al momento del siniestro el que ascendía a la suma de $1.740; una vida útil de 75 años de edad, con una incapacidad del 51,38 % y un interés del 6% arroja la suma de $ 343.477,67.
Así las cosas, la indemnización que se otorgará por el concepto será de $ 343.477,67. con más los intereses que deben computarse desde la fecha del hecho conforme a tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, ello según la doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Loza Longo c/ RJU” hasta el 22/11/15 y a partir del 23/11/15 y hasta el 18/08/16 deberán calcularse de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses) conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste" y a partir de esa fecha y hasta su efectivo pago deberán calcularse intereses de conformidad con la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales conforme doctrina legal sentada por el STJRN en los autos “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro".
V.- Que en conclusión, de las constancias de autos, más las obrantes en la causa penal, se hará lugar a la demanda; condenando al Sr. Ensso Ismael Gentile como autor material y contra "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH" en su carácter de titular dominial y en consecuencia a las Sras. Silvana Daniela Gentile y Silvia Mariela Gentile y la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda." en la medida del seguro, en los términos de los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil y normativa aparejada.
Las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el Art. 68 ap. 1° del CPCC, corresponde imponerlas en su totalidad a la parte demandada.
Para la regulación de los honorarios profesionales se deberá tener en cuenta la labor cumplida, medida por su eficacia, calidad y extensión, y conjugarlo con el monto de condena (conf. arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y conc. L.A.).
Por todo lo expuesto,
FALLO: I.- Haciendo lugar a la demanda instaurada por el Sr. Francisco Villarruel contra el Sr. Ensso Ismael Gentile, "Gentile Silvana Daniela y Gentile Silvia Mariela SH" y a las Sras. Silvana Daniela Gentile y Silvia Mariela Gentile y la citada en garantía "Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.", en la medida del seguro; condenando a estos últimos a pagar al actor, en el término de diez días de notificados de la presente, bajo apercibimiento de ejecución, la suma de $ 1.033.477,67 (pesos un millón treinta tres mil cuatrocientos setenta y siete con sesenta centavos) con más los intereses que se determinaron en los considerandos y en mérito a los fundamentos allí expuestos; todo bajo apercibimiento de ejecución
II - Las costas del proceso, atento el resultado del mismo, el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1° del CPCC, corresponde imponerlas en su totalidad a la parte demandada.
III.- Regulando los honorarios del Dr. Pablo Mao en carácter de letrado apoderado de la parte actora, en la suma de $ 206.695,53; los de los Dres. Eduardo Antonelli y Efraín Adeff en carácter de letrados apoderados de las Sras. Silvana Daniela Gentile y Silvia Mariela Gentile en la suma de $ 144.686,87 y los de los Dres. Pablo Forte y Oscar Tejo Losinno, en carácter de letrado apoderado y patrocinante respectivamente de los demandados y de la citada en garantía “Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en la suma de $ 165.356,42 en conjunto (arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 20 y 39 de la ley de aranceles 2.212, redacción actual y el art. 77 del C.P.C. y C. ) Monto Base: $ 1.033.477,67 Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a Caja Forense.
IV.- Regulando los honorarios del perito accidentológo Sr. Aldo Capitán en la suma de $ 17.224,62 , los del perito psicólogo Lic. Pablo Franco en la suma de $ 17.224,62 y los de la Perita Médica Dra. Alicia Rendón en la suma de $ 17.224,62 ( Arts. 1, 2, 3, 4, 18, 19 Ley 5069).
Notifíquese a las partes, regístrese y protocolícese.
nc

Dra. Natalia Costanzo
Juez