Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 28 días del mes de abril del año 2023, el Tribunal de Impugnación Provincial integrado por los Jueces Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí, habiendo presidido la audiencia el primero de los nombrados,

dicta sentencia en el caso “G. M. S/ ABUSO SEXUAL”, legajo MPFRO-00417-2021. 

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la

acusación pública la Fiscal doctora BELEN CALARCO, el imputado G. A. M., asistido por el Defensor Particular Dr. MARTIN DAMBOREARENA. 

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso la parte acusadora no tuvo objeción, de tal modo se resolvió tenerlo por admisible habiéndose acreditado la

presentación en plazo, forma y los requisitos de objetividad y subjetividad (arts. 222, 228, 230, 233 y ccdtes. del CPP).

ANTECEDENTES.

Mediante sentencia de fecha 17/11/2022 el Tribunal de Juicio de la IIda. Circunscripción Judicial resolvió: CONDENAR a G. M. como autor penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE POR LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU REALIZACION Y LA DURACION EN EL TIEMPO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL REITERADO EN UN NUMERO INDETERMINADO DE OPORTUNIDADES (Arts. 45 55 y 119 párrafo segundo y tercero del C.P.) a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN DE EFECTIVO CUMPLIMIENTO, accesorias legales y costas el proceso (Art. 12 del C.P. Y 173, 174, 190, 191 y cctes. CPP).

Consta que se acusó y condenó por los siguientes hechos:

“... Ocurridos en fecha no determinadas con exactitud, pero ubicables entre el 19 diciembre del año 2008 y el 18 diciembre del 2013, tiempo en el cual la victima

A.D. E.- nacida en fecha 19-12-2004-, teniendo entre 04 y 08 años de edad, visitaba en forma semanal a su padre C. J. E. en la vivienda de calle ..................... de General Roca. En dichas circunstancias de tiempo y lugar, M. Gr. A. quien vivía en una habitación ubicada en el mismo domicilio, abusó sexualmente a A. en reiteradas ocasiones sin poder precisar cantidad de veces, durante el día y la noche, cuando la menor se encontraba en el sector del cocina-comedor de la vivienda. M., en reiteradas oportunidades con sus manos, tocaba a la niña en todo su cuerpo, incluido sus piernas y vagina por encima y debajo de la ropa. Ademas, en ocasiones le daba besos en la cara, el cuello y le chupaba la boca. En otras oportunidades la obligaba a sacarse el pantalón y en otras el se lo bajaba junto a la bombacha, y allí le tocaba la vagina. 

También en esas circunstancias, le refregaba el pene en la vagina a la niña. En una oportunidad, M., en momentos que la niña estaba acostada en el sillón del lugar,

se acerco y en el marco de estos tocamientos, la obligo a que le chupara el pene. En otras dos o tres oportunidades, M. también tomando la cabeza de la niña, la

obligo a que le chupara el pene, encontrándose el acostado en el lugar. El último hecho ocurrió cuando el imputado le ofreció dinero a la menor para que durmiera

con el, mientras al mismo tiempo le tocaba las piernas, a lo que la menor se defendió esgrimiendo un cuchillo, logrando evitar que el la abordara sexualmente.

Atento la multiplicidad de hechos y la duración de los mismos en el tiempo, cuatro años, y las circunstancias en los cuales se cometieron, la modalidad de los mismos, los que excedieron los simples tocamientos y la asimetría física y de genero existente entre ambos, configuraron un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima" (páginas 1/2 de la sentencia).

PRESENTACIÓN DE LOS AGRAVIOS Y RESPUESTAS.

Impugnación de la Defensa

Esta defensa previo a ingresar en el análisis de los puntos controvertidos y de los agravios va a adelantar en decir que va a solicitar que se declare la nulidad de

la sentencia y del proceso, en subsidio solicito se absuelva al señor M. por el beneficio de la duda o en su defecto se lo condene por el monto mínimo de pena

previsto para el delito de abuso sexual simple establecido en el artículo 119 1er párrafo del CP, y en el peor de los casos si se lo condenare a una pena privativa de

la libertad de efectivo cumplimiento, solicito tal como argumenté y fundé en la audiencia de cesura y en la impugnación contra la sentencia, se le conceda un

arresto domiciliario y se ejecute la pena en su domicilio real, asimismo solicito se le coloque un dispositivo electrónico a los efectos de monitorear su conducta, sus

movimientos, y también solicito que se le aplique una prohibición de acercamiento hacia la menor y toda su familia.

Luego de observar cada una de las audiencias y los actos procesales que se realizaron he notado muchas inconsistencias e incongruencias en las circunstancias

de tiempo, modo, lugar. 

Refiere el hecho atribuido en la formulación de cargos y en la sentencia y advierte inconsistencias por cuanto se afirma de forma contradictoria que los hechos

ocurrieron en el transcurso de cuatro años y cinco años. 

Aduce que en el Poder Judicial no es correcto aplicar la psicología del testimonio, la psicología clínica porque la psicología clínica es la que aplica al psicólogo particular con su cliente en donde para que el tratamiento sea satisfactorio.

Refiere inconsistencias sobre la declaración de la niña en cuanto a la cantidad de días que se quedaba en la vivienda del padre.

Menciona que conversó extrajudicialmente con F. M. y con E. M., otro sobrino de G. y le dijeron que el matrimonio J. E. y F. M. vivieron en casa de G. desde el verano de 2010 hasta mayo - junio de 2010. Cuando ellos se van de la casa, la abuela R. F. se enferma y fallece en octubre de 2011, yo tomo ese dato como referencia. Lamentablemente cuando declararon J. E. y F. M. no dijeron el dato exacto como lo estoy diciendo porque realmente no se acordaban, o sea no significa que hayan mentido o hayan querido mentir. Solo cinco o seis meses del año 2010 vivieron en casa de G.

En la audiencia de debate, video 4 del 07/09/2022 la testigo A. M. B. (abuela materna de la menor) comienza a hablar y dice en el minuto 21:10: "Ella iba a ver a su papá, o su papá en ese tiempo por ahí iba a verla unos minutos en la vereda de mi casa, o por ahí la llevaba en alguna circunstancia quizás a la casa de su abuela y quizá alguna vez la llevaba un fin de semana o un día a la casa de él porque su papá hizo pareja enseguida cuando se separó de mi hija. En realidad a la nena yo la mezquinaba porque no me gustaba que su padre la lleve".

Minuto 22:14 la fiscalía hace una pregunta a mi modo de entender impertinente o ilegal. Es una pregunta que empieza a manera de afirmación dice: "podemos decir que la llevaba una o dos veces al mes a la casa del papá ya de más grande, cuando iba al jardín ¿se quedaba?", le dice la fiscal resaltándoselo, y la testigo dice: "sí sí, se quedaba", "¿eso era los fines de semana?" le pregunta la fiscal, "sí sí" dice" incluso se quedaba una semana porque quizás en las vacaciones, no recuerdo cuando estaba muchos días es como que me agarra desesperación decía yo. No, la nena está muchos días, vamos a buscarla. Tenía una necesidad de tenerla y la iba a buscar". Me quiero detener en esta parte, todo lo que dice a partir del minuto 21:10 la abuela, es como que no le agradó, no le convenció a la fiscalía entonces hace esta pregunta que es a manera de afirmación como para enderezar la cuestión o corregir lo que dijo y fíjense que la abuela pasa de decir de que la llevaba un fin de semana o un día a la casa de él, pasa a decir que se quedaba una semana, o sea es una contradicción bastante grosera.

Minuto 23:39, la abuela dice:" no era tan seguido que iba a casa del padre pero fue hasta que hubo un inconveniente que tuvo que llamar al padre", entre paréntesis corta el tema y cambia y de ahí que pasó este suceso: "creo que su papá se cambió de lugar pero ya habían pasado muchos años para esto".

Video 4 de la audiencia de debate del 07/09/2022 la licenciada Valeria Emiliani dice en el minuto 6:28: " los hechos ocurrían en casa de este señor". Minuto 6:53 dice que la menor le dijo que iba de visita. En el minuto 7:13 dice que la menor le dijo que iba una vez por mes y se quedaba dos o tres días, o sea esto también es totalmente diferente a los datos que aportaron los intervinientes anteriores y se acortaron los actos procesales anteriores. Dice que la menor le dijo que iba una vez

por mes y se quedaba dos o tres días. Aquí hay otra inconsistencia de tiempo.

En el debate oral declara J. E., en el minuto 58:10. la defensa le pregunta: "¿Ud en alguna oportunidad salía con su pareja y la nena quedaba al cuidado de M.?", "No". Esto luego es corroborado por la familia materna de la menor.

La testigo D. D. G. (madre de la menor) en la audiencia de debate en el minuto 18:30 dice que siempre estuvo con su mamá. Eso no es cierto, hasta la abuela materna dice que a A. la cuidó su abuela. 

En el minuto 19:15 la madre de la menor dice la verdad cuando dice que: "yo no quería que la nena tenga mucho contacto con él (refiriéndose a su papá) porque

no quería. Luego hicimos un régimen de comunicación". Luego alude a un régimen de visitas y que fin de semana de por medio se iba con su papá, o sea dos fines de semana al mes. Este dato también es diferente a los anteriores.

En el minuto 19:18 dice que visitaba a su papá, duda al decir La calle ................., la fiscal le termina diciendo:"al fondo". Dijo que desde los cuatro años hasta los nueve, es decir en un periodo de cinco años, llevó a A. a esa casa, eso no es cierto porque el padre el 95 Y 98% de las veces la fue a buscar a la casa de la abuela.

En el debate oral dice algo muy importante la madre que confirma lo que dijo J. E.: En el minuto 36:23 la madre dice que siempre en la casa había alguien al cuidado de A., el papá o F., nunca se quedaba sola. 

Paso a otro agravio: el estado de indefensión de sufrido por el señor M..

En la formulación de cargos en el minuto 8:42 la defensa comienza hablando, dice: "sin perjuicio de que los hechos que se investigan son imprecisos y ocurrieron hace mucho tiempo, esta defensa no se opone a la formulación de cargos". Esta es una omisión que constituye un estado de indefensión. 

En el video 1 de la audiencia de control de acusación del 25/07/2022 minuto 12:16, la defensa dice: “habiendo escuchado a la fiscal, la calificación legal, el hecho, la pretensión punitiva, no hay objeción y pido un cuarto intermedio”. Este es otro acto de indefensión.

En el video 2 de la audiencia de control de acusación del 25/07/2022 la defensa no objeta ni se opone a nada.

En el minuto 10:58 la jueza dice: " en este tipo de hechos la amplitud probatoria exige abordar el caso de distintos ámbitos y de distintas perspectivas, entiendo que en este caso resulta importante el testimonio de F. (refiriéndose al novio de la menor)". Aquí la jueza da en la tecla cuando refiere a la amplitud probatoria. Este principio se ha respetado relativamente en favor de la denunciante pero se ha menoscabado en perjuicio del acusado porque este tipo de hechos que se investigan son tan pero tan graves que no pueden cerrarse estos casos con el testimonio único de la presunta víctima. La investigación en este tipo de hechos debe ser mucho más amplia, se debería haber citado a muchos más integrantes de la familia materna y de la familia paterna también, inclusive se debería haber citado a las maestras del jardín y de la guardería donde concurría la menor cuando tenía cuatro y cinco años, a la directora de ese jardín porque los niños a esa edad como no saben expresar si fueron abusados en caso de que hayan sido realmente abusados, ese tipo de actos que les provoca incomodidad y que no lo llegan a comprender del todo a esa edad, y además nos hace sentir mal sin llegar a comprenderlo en su totalidad, todo eso lo manifiestan a través de escritos, de gráficos, de dibujos, por eso esto evidencia que no se haya citado por ejemplo a las maestras que serían de la guardería las primeras testigos, las que primero deberían haber tomado contacto o tomado conocimiento de estas situaciones de abuso, esto significa que no haberlas citado se ha incurrido en una orfandad probatoria sobre todo de prueba de descargo. Se ha omitido investigar todo lo necesario para llegar a la verdad objetiva.

En audiencia de oposición de prueba del 27/09/2022 en el video 2 minuto 06:50 la fiscalía, refiriéndose a la prueba instrumental ofrecida por esta defensa dice: "me voy a oponer porque esos temas se trataron en el debate. Se trata de juicios de otras personas que no hace al imputado". Esta apreciación que hace la fiscalía es

incorrecta porque sí se trata de juicios de otras personas que están juicios que son conexos y están relacionados con lo que se está ventilando en este juicio dado que se trata de por ejemplo la causa anterior que hubo por abuso que finalmente se archivó contra un tío materno y un padrastro de la menor, tiene mucho que ver con esta cuestión dado que si la menor tuvo capacidad mental, audacia y no sé qué más para inventar o imaginar y trazar un relato de una historia muy grave que comprende actos de abuso tal como hizo a los 12 años cuando se le hizo la primer cámara Gesell, si tuvo capacidad para generar esa historia a esa edad pregunto ¿a los 17 años tendría capacidad para volver a inventar una historia muy similar pero con otro autor?: y sí, si lo pudo hacer a los 12 años, a los 17 años también, por eso todos estos juicios ofrecidos como instrumental son prueba absolutamente dirimente y pertinente y confiable para ir esclareciendo la cuestión porque los mantos de dudas que se han sembrado sobre este legajo son bastantes. Todo esto al no hacerse lugar a la prueba instrumental, no haberse intentado producir esta prueba por parte de la fiscalía, da cuenta de que no se quiso hacer todo lo necesario para llegar a la verdad. Cito un fragmento de la impugnación contra la sentencia definitiva a fojas 16, 17 en cuanto a una pericia psicológica de G. que brilló por su ausencia, en pos del principio de igualdad de armas debería haberse analizado la mente de

G., su personalidad porque tiene derecho a que un juez y la fiscalía conozcan  como es para poder determinar si es capaz de cometer un delito de este tipo y al

mismo tiempo él poder demostrar y convencer de que no sería capaz de delinquir y menos cometer un delito de esta naturaleza. En este sistema prácticamente se está condenando sin conocer al presunto victimario y esto va más allá de la inconstitucionalidad de un derecho penal de autor avasallando sus derechos. La ausencia de esta pericia psicológica sobre G., incluso sobre la persona de G. debe considerarse un atenuante. Solo mediante una pericia psicológica puede determinarse si sería capaz de cometer el delito reprochado, satisfaciendo las  pautas del artículo 41 del CP. Darle el derecho de expresarse delante de una psicóloga forense y abrirse a él para que el profesional lo conozca en el poco tiempo que lo trata y explicarle que tipo de persona es. Todo ello integra el derecho a ser oído, que ha sido vulnerado flagrantemente más allá de que se le dio la palabra en cada audiencia a G., es la palabra de G. contra la palabra de la menor y todos los mayores de edad que la apoyan, ¿qué más puede decir G. que negar el hecho?. La defensa consintió absolutamente todo, la única prueba de descargo fue el testimonio de la señora F. M. (sobrina del acusado) quien discutió con la señora fiscal y cuyo testimonio no fue tomado en cuenta. La investigación debería orientarse hacia el contexto familiar de la menor.

La carencia de una defensa activa que ofrezca prueba es otra causal de nulidad absoluta del proceso. Bastaba con producir prueba documental informativa y bastante testimonial para acreditar mediante hechos ciertos indicios y presunciones que la menor nunca vivió con su padre antes del año 2019, y nunca vivió en la casa de G., y que en la época de comisión de los delitos J. E. y F. M. vivieron casi siempre en otras ciudades y sólo vivieron en casa de G. durante cinco meses desde febrero de 2010 hasta mayo de 2010.

No es válida la actuación de la fiscalía dado que la inacción de la defensa le dio pie como para formular una acusación arbitraria con prueba endeble de cargo y

ninguna de descargo. No es justo y no se condice con un estado de derecho enviar a la cárcel a alguien por falta de pruebas con las que se pueda defender.

La sentencia desatendió las exigencias de que las resoluciones judiciales sean fundamentadas, no basadas en meras afirmaciones de índole dogmática (artículo 18 Constitución Nacional, fallo 340832 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), carece de motivación fundada y legal la sentencia que el artículo 200 de la Constitución Provincial exige para ser considerado un acto jurisdiccional válido. 

Entiendo prudente destacar que no desconozco la perspectiva con la cual deben analizarse los delitos y la naturaleza con que se le atribuye al imputado máxime cuando la víctima es una mujer niña. Para ello teniendo en cuenta los lineamientos que marcan no solo los tratados internacionales vigente, sino también las distintas directrices que ha venido desarrollando nuestro STJ, el TI, especialmente en los fallos Sánchez (sentencia 86/18), Bunter (sentencia 44/19) y Poggi (sentencia 27/13). Lineamientos indican que hechos de estas características deben juzgarse a la luz de la normativa nacional y supranacional y exigen un abordaje desde la perspectiva de la niñez y de género, implicando ello, por sobre todas las cosas la protección del niño -mujer- víctima, la efectiva tutela de sus derechos y con amplitud probatoria, en el entendimiento de que esto último conlleva otros parámetros de despojar al juzgador de estereotipos y preconceptos. Este es un fragmento del libro "Juzgar con Perspectiva de Género", una metodología vinculante de justicia equitativa (Gloria Pollatos, revista de género e igualdad) del 2019. 

Por otra parte, más allá de lo dicho el juzgamiento desde esta perspectiva no debe llevar a una flexibilización de los estándares probatorios que atenten contra los derechos del imputado, soslayando los principios de inocencia del in dubio pro reo de defensa en juicio y de la carga probatoria. Quiere decir esto que si bien estos

hechos deben juzgarse desde la perspectiva de la niñez y de género, dicho juzgamiento no debe llevar a una flexibilización de los estándares probatorios que atenten contra los derechos del imputado. Sentado el marco de análisis y teniendo presente que la perspectiva de género no implica flexibilizar los estándares de

prueba sino que implica un análisis integral, eso pese al contexto de los hechos, las relaciones entre las partes, la prueba generada, sin perder de vista las desigualdades entre los hombres.

La sentencia dice: "abusó sexualmente en reiteradas ocasiones sin precisar cantidad de veces durante el día y la noche cuando la menor se encontraba en el sector de la cocina comedor de la vivienda. En una oportunidad M. en momentos que la niña se encontraba acostada en el sillón del lugar se acercó y en el marco de estos tocamientos la obligó a que le haga un acto sexual, a que le chupara el pene. 

En otras dos o tres oportunidades M. también tomando la cabeza de la niña, la obligó a que le chupara el pene encontrándose él acostado en el lugar". En tanto que

en la formulación de cargos en el minuto 2:59 dice que "los hechos de abuso dice que eran durante el día y la noche cuando la menor se encontraba en el sector de la cocina comedor de la vivienda". Aquí Cita fragmentos de la sentencia y de la formulación de cargos aludiendo a inconsistencia porque no aclara en qué lugar, si en un sillón, en una cama, o en el piso, tampoco aclara si M. estaba acostado o si la menor estaba acostada. Con respecto a que a si fue en el sillón, en una cama o en el piso, menciono estas tres posibilidades porque diferentes personas que declaran en el proceso dicen cada una cosa diferente. Esta es otra grave inconsistencia. Respecto de esta cuestión no hubo unanimidad en los testigos, solo se sabe que dormía en la cocina a veces y no se sabe si en el sillón o en un colchón.

En el video de la formulación de cargos del 11/03/2022 en el minuto 3:24 dice que M. la obligaba a sacarse el pantalón. No es creíble en absoluto. Me pregunto bajo apercibimiento de qué la obligaba ¿por qué esas veces no se enojó o lo amenazó con un cuchillo?. Me pregunto si la casa era tan pequeña porque la menor no salía corriendo y no intentaba comunicárselo de alguna manera lo que pasaba a su padre.

En el minuto 3:44 dice que la obligó a que le chupara el pene en dos o tres oportunidades. Luego en el minuto 4:44 dice: "y abuso sexualmente con acceso carnal reiterado en un número indeterminado de veces". O sea que hay una contradicción. Primero habla de dos o tres oportunidades y después habla de un número indeterminado de veces. Cuando dice "un número reiterado e indeterminado de veces" ¿a qué cantidad se refiere?

La sentencia dice a fojas 2:"en una oportunidad M. en momentos que la niña estaba acostada en el sillón del lugar, se acercó y en el marco de estos tratamientos la obligó a que le chupara el pene. En otras dos oportunidades M. también tomando la cabeza de la niña la obligó a que le chupara el pene encontrándose él acostado en el lugar". Los hechos narrados fueron calificados legalmente como autor de abuso sexualmente gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización y la duración del tiempo, reiterado, y abuso sexual con acceso carnal, reiterado en un número indeterminado de veces. Aquí existe una contradicción dentro de la misma sentencia. Primero habla de una sola oportunidad,

después habla de dos o tres oportunidades, siempre refiriéndose al acceso carnal y luego habla de reiteradas veces en un número indeterminado de veces.

Se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, de legalidad procesal.

Las garantías del debido proceso, del derecho a la libertad y a la dignidad, se han vulnerado también al haberse soslayado dar tratamiento a la petición de que si se lo condena a una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento se le incorpora a G. un dispositivo electrónico a fin de cumplir el arresto en su domicilio real,

artículo 10 del CP, artículos 32, inciso c y 33 último párrafo ley de ejecución penal. 

En la audiencia de cesura fundé ese pedido. Manifesté que G. no es violento, no es una persona del ambiente carcelario, no tiene amistades del ambiente carcelario, no es una persona tumbera, no es violenta, no conoce el ambiente, es una persona vulnerable por lo que no va a poder defenderse a sí mismo dentro de la cárcel.

Lo del dispositivo electrónico lo solicité en la audiencia de cesura, omitido su tratamiento en la sentencia, y respecto de los testigos que hablaron sobre las condiciones personales de G., luego de la declaración de los testigos, el Tribunal de juicio disminuyó en un año el monto de pena solicitado por la fiscalía. 

Todo eso en virtud del principio de progresividad de la ley penal y el derecho a la dignidad (artículo 9 de la ley de ejecución penal) 

Lo mismo respecto de los 6 años de prisión que según la sentencia esta defensa pidió, eso es incorrecto y descabellado, jamás habría dicho eso y tiene la entidad de un vicio in iudicando puesto que el juzgador entre los distintos elementos de que se vale para realizar la actividad mental de juzgar y de individualizar la pena, toma en cuenta y adopta como piso de la pena los seis años pedidos por la defensa.

Ello provoca un agravio irreparable, muchos años de cárcel. Habría que escuchar y ver la audiencia de cesura. Lo que dijo esta defensa fue: "se solicitó que se lo

absuelva por el beneficio de la duda. En subsidio se lo condene a la pena de seis meses de prisión que es el monto mínimo de pena previsto para el delito de abuso

sexual simple, artículo 119 primer párrafo del CP y luego quise volver sobre lo mismo y por una desatención, digamos un error involuntario, en vez de decir seis meses de prisión dije seis años de prisión y por eso el doctor Garrido en la sentencia dice que incorrectamente esta defensa pidió seis años de prisión y eso no es cierto. 

Dije seis meses de prisión, seis meses de prisión refiriéndome al monto mínimo de pena del delito de abuso sexual simple. Luego seguí hablando un poco más, volví sobre lo mismo y dije no equivocadamente sino sin prestar atención dije "seis años de prisión" cuando en realidad quise decir "seis meses de prisión"

Se ha vulnerado el derecho a una pena justa, proporcional. Esta defensa se agravió por la doble valoración que se hace de algunas de las pautas contenidas en el artículo 41 del CP. Se agravia por la manera en que se ingresa a la escala penal. 

En cuanto al punto de ingreso de la escala penal, no hay una norma que lo establezca. Lo más justo es que deba partirse del punto mínimo, aplicar los agravantes si los hubiera y luego los atenuantes. Agravantes como el aprovechamiento de la nocturnidad por ejemplo no pueden ser considerados porque no se ha probado que la nena durmiera en la casa del acusado. Entonces a partir del punto de ingreso mínimo de la escala penal como una progresión continua de aumento de gravedad, teoría de la escala continua a la cual acaba de adherir en contraposición a una noción de discrecionalidad sostenida tradicionalmente, se fijará un monto punitivo, valorando agravantes y atenuantes. 

Se vulnera por segunda vez la doctrina de los actos propios. Cuando la sentencia dice que no es posible considerar en perjuicio del imputado las circunstancias fácticas ya contenidas en el tipo penal achacado ya que ello implicaría una doble valoración. No obstante ello coincido con la parte acusadora que existen otras circunstancias que pueden ser valoradas como lo son el aprovechamiento por parte M. y los horarios nocturnos para llevar adelante los hechos facilitando lograr su cometido, la reiteración de los hechos, la escasa edad de la niña. O sea no se entiende por qué algunas circunstancias no y otras circunstancias sí. Debo resaltar que estas tres circunstancias últimas mencionadas en la sentencia están dentro de las pautas del artículo 41 del CP. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutar la detención del daño del peligro causado, o sea, por ejemplo: el horario nocturno da cuenta de una personalidad calculadora, oscura, y perversa, personalidad que nunca fue investigada, lo cual debe ser considerado un atenuante al momento de individualizar el monto de la pena. En cuanto a la reiteración de los hechos entiendo lo mismo pues en la primera audiencia de la instancia de juicio se lo declaró penalmente responsable de una multiplicidad de hechos realizados durante varios años, resulta que al momento de individualizar el monto de la pena se resuelve que valorar la reiteración de los hechos no implica una doble valoración. Esto es incorrecto, dado que se está haciendo una doble valoración menoscabando la prohibición constitucional del doble juzgamiento (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En cuanto a la edad de la niña entiendo lo mismo. Todas son circunstancias fácticas que están dentro del tipo penal achacado y que ya habían sido valoradas.

En cuanto a la conducta precedente del sujeto no ha sido valorada por lo que debe ser considerada un atenuante la educación y las buenas costumbres de G. no fueron tomadas en consideración. 

La no reincidencia tampoco se analizó como pauta de análisis de su personalidad, G. convivió y se relacionó toda su vida con muchos sobrinos y sobrinas y jamás hubo una sospecha de él. Por eso todas y todos ponen las manos en el fuego por él. Así mismo no podía reincidir en el delito por el que se lo condenó dado que nunca lo cometió. Si G. realmente hubiera cometido este delito es  raro que no hubiera ocurrido un acto de estas características muchos años antes.

Cito el fallo BMA S/ABUSO SEXUAL, 00772 del 2017, sentencia número 78 del 27/07/2021.

Si bien en este tipo de casos de violencia de género de abuso sexual infantil, el testimonio de la víctima es fundamental y hay jurisprudencia y doctrina legal que

así lo establece que con el testimonio de la víctima basta para arribar a una sentencia condenatoria. Entiendo que no se ha aplicado el fallo Taborda que se cita

en la sentencia. El fallo Taborda establece que los menores cuentan lo que les pasó como pueden, como lo pueden hacer dentro de sus capacidades, como lo sintieron y que los dichos deben ser tomados con precaución y con rigurosidad, es lo que no ha sido tomado en este legajo. No se han producido elementos de prueba autónomos, independientes.

En los hechos hubo ausencia de peligrosidad por lo que debe computarse como atenuante, la omisión de tratamiento de esta pauta configura un vicio procesal

que provoca un error en la valoración o juzgamiento de derecho.

Al cuantificar la pena por prevención solo pueden ingresar atenuantes, caso contrario se vulnera el derecho penal de acto y en tal sentido pueden ingresar sólo

consideraciones de prevención especial positiva y general positiva. De modo sintético puede decirse que es admisible computar como atenuante la conveniencia

de reducir la cantidad de pena en favor del imputado, por ejemplo para su más pronta o inmediata reinserción en la comunidad.

En cuanto a las teorías de medición de la pena debe aplicarse la teoría de la culpabilidad por la vulnerabilidad que propicia una reducción y contención de la

medida de pena para la persona que encuadra en una imagen generalizada y negativa que es el estereotipo de criminal. No se aplicó la teoría de la culpabilidad

por la vulnerabilidad. El punto de ingreso debe efectuarse por el mínimo y luego apreciarse detenidamente todas aquellas circunstancias que puedan obrar como

agravantes y todas aquellas que puedan obrar como atenuantes.

En cuanto a la magnitud del injusto, por todo lo antes expuesto, cabe afirmar que no hubo injusto penal y por ende repetición o multiplicidad de hechos.

La enumeración de causales previstas en el artículo 41 del CP no es taxativa. No se respetó el principio de humanidad porque no se le dio un trato digno o humano a G. dentro del proceso, dado que se lo condenó en base a un solo testimonio. El tribunal de juicio tomó el testimonio de la menor imaginado, ideado, construido, elaborado por ella, y lo mismo respecto de su mamá y de su abuela reforzado y terminado de delinear informado por las psicólogas intervinientes y por la fiscalía. No se le dio posibilidad a G. de refutar dicho testimonio, un ejemplo de ello es la orfandad probatoria en materia de prueba de cargo.

Constituye un vicio de razonabilidad en el proceso y en el juzgamiento y un agravio considerar que el testimonio principal, el de la niña víctima, se confirmó con

los testimonios de las licenciadas Valeria Emiliani, la licenciada García, quienes van a dar cuenta de las consecuencias de los mismos. El error parte de considerar que

se puede confirmar algo que uno no presenció o vivenció. Confirmar un testimonio es confirmar que dijo tal cosa, no que tal cosa es verdad. Ello no hace a la  credibilidad de los dichos de la menor.

Yo no entiendo como a partir de la denuncia que hubo anteriormente ocho años antes de esta denuncia, no se puede intuir o percibir que puede haber cierta animosidad o intencionalidad con mendacidad deliberada. Para ello deberían haber hecho una investigación mucho más profunda.

Es arbitraria una de las licenciadas en psicología, la licenciada Valeria Emiliani al agregar que la niña se cruzaba de brazos y agarraba la cartera como un signo de autoconsolación. Dice que eso lo logró percibir en razón de su especialización en lenguaje corporal. A esta defensa no le consta dicha especialización, es una opinión, un dictamen, un parecer muy subjetivo de la de la psicóloga, es muy sesgada e infundada su opinión. Cuando una persona se cruza de brazos en principio es porque se siente muy cómoda o siente frío u oculta algo o miente o está nerviosa. Eso que se describe que es tal cosa no es eso que ella piensa que es. No es correcto considerar que si determinados dichos son proferidos según el sentir del juzgador en forma espontánea, eso es sinónimo de verdad o de que sucedieron de esa forma.

La licenciada en psicología Jazmín Jesús refirió haber atendido a la niña en 2019 siendo el principal objetivo de las entrevistas de las consultas por la angustia que atravesaba la niña por conflictos familiares, angustia debido a la falta de contención familiar, al desamor venía sufriendo la menor debido a que desde que sus padres se separaron y formaron nuevas parejas, ella comenzó a sentir que la marginaban de la familia, habla de su depresión y nunca refiere a actos de abuso sexual. La sentencia le da absoluta credibilidad y no tomó el dicho de esta licenciada en psicología, no tomó lo que le dijo la menor refiriéndose a que su crisis, su depresión obedecía a la falta de contención de su familia y no a actos de abuso. 

El artículo 188 del CPP dice que se apreciarán las pruebas de un modo integral según las reglas de la sana crítica. Lo cierto es que no se ha aplicado la sana crítica, el análisis de la prueba se abordó con arbitrariedad como la predisposición de los testimonios de la sobrina de G., F. M. y de Javier E.. No se hicieron los informes de abono obligatorios por la legislación  penal procesal y sustancial, todo eso en virtud del derecho de defensa de G.

La falta de estos informes evidencia el estado de indefensión de G.

Responde del Ministerio Público Fiscal

En cuanto al planteo de nulidad del proceso y la sentencia, entiendo que no ha manifestado algún agravio concreto de una arbitrariedad tal, y como él mismo lo dijo, el planteo de nulidad tiene que ser por cuestiones estrictamente restrictivas y que realmente haya una afectación concreta a una norma constitucional. En este caso no planteó ninguna cuestión concreta que permita la nulidad del proceso ni de la sentencia. En cuanto a que debiera aplicarse los distintos pedidos que hizo en cuanto a que primero se lo absuelva y después eventualmente se lo condene por un delito menor, y eventualmente tenga una pena de prisión en suspenso domiciliaria, entiendo que estas cuestiones sí serían motivo de nulidad de una sentencia y de proceso porque estaríamos alejándonos del principio de legalidad y de igualdad ante la ley. El CP tasa los delitos y las penas y de esa manera es donde podemos evaluar según las los elementos que haya para poder establecer una u otra pena. Entonces no es posible teniendo estos hechos y calificación saltearnos la existencia de estas cuestiones y pasar a un abuso sexual simple que es una cuestión que nunca se trató ni hubo dudas al respecto porque en todo momento los hechos y la calificación estuvieron rondando por los hechos de gravemente ultrajante y acceso carnal, con lo cual esto sería un motivo de nulidad de la sentencia si se hiciera así.

Contra el arresto domiciliario, como la sentencia no está firme no es posible determinar esta posibilidad porque no se pueden evaluar las circunstancias que motivan la domiciliaria antes de la firmeza de la sentencia justamente por cuestiones de competencia que estas cuestiones las lleva un fiscal especializado en ejecución, un juez de ejecución que es el que tiene la competencia en la materia y para ello debe estar firme la sentencia con lo cual, no voy a contestar más al respecto.

En cuanto a las supuestas incongruencias que repitió bastante en cuanto a los hechos, tiempo y edad de la niña, es decir la franja temporal que va del 19 de diciembre del año 2008 al 18 de diciembre del 2013 y que la niña tenía al momento entre cuatro y ocho años de edad. No hay incongruencias. El mismo hecho en el

control de acusación, el mismo hecho en el auto de apertura a juicio y no nos movimos de ahí al momento del debate ni al analizar la sentencia. ¿Qué es lo que le

hace ruido a la defensa?: es que habría incongruencia, que tendría más: esto serían cuatro, cinco años. Lo que la defensa olvida es la fecha de nacimiento de la niña, 19 de diciembre del 2004. En ese momento la niña cumple nueve años. Es decir que esto sucede entre los cuatro y los ocho años, no alcanzó a cumplir los nueve, no

sabemos en qué fecha exactamente y por eso se estableció desde el inicio en fecha indeterminada, ubicable entre tal fecha que día que cumple cuatro años y tal otra

que es el día último de sus ocho años, o sea un día antes de cumplir nueve, esto es lo que confunde a la defensa pero de incongruencia no hay nada, es justamente

especificar y enmarcar en fechas precisas coincidentes con la edad para justamente habilitar o mejorar el derecho de defensa en lo que es la cuestión temporal del

hecho. 

La licenciada Valeria Emiliani en su presentación manifestó ser psicóloga del CIC y ella es especialista en psicología del testimonio. Esto además aclaro está determinado por acordada del STJ que determina quiénes son las personas que pueden tomar cámara Gesell y para ello un concurso y pasan a pertenecer al CIC.

Lo que trae a colación el señor defensor en cuanto a que las declaraciones testimoniales debieran tomarse por psicólogo con otro tipo de especialidad y habló de tratamiento y diagnóstico, está confundiendo lo que es una declaración testimonial en sede judicial o ante un proceso judicial de lo que es un diagnóstico psicológico y el tratamiento correspondiente. Lo que se requiere para esta toma de testimonios es el conocimiento concreto de los protocolos vigentes y aprobado por el STJ para la toma de cámara Gesell con lo cual yerra acá la defensa y esto no puede prosperar como un agravio porque la licenciada es especialista y está avalada por el STJ.

Como segunda cuestión que tiene que ver con la licenciada Valeria Emiliani en cuanto a la valoración de lo que ella dijo en su testimonio. Aclaro que ella cuenta

lo que la menor habló en cámara Gesell, no son valoraciones propias de lo que ella cree que pasó en esos hechos, sino que trae a colación lo que la nena cuenta en la cámara Gesell, y acá hay cuestiones de tiempo, de lugar, de hechos y en ese sentido ella trajo su valoración como psicóloga en cuanto a que pudo precisar circunstancias de tiempo, de modo, de lugar, de autor, de los hechos en sí, de cómo fueron sucediendo porque fue muy clara en cámara Gesell, y las valoraciones que hace en cuanto a su lenguaje corporal es también parte de ese protocolo que se aplica al tomar cámara Gesell, no son robots los niños cuando hablan, se manifiestan a través de su palabra y se manifiestan a través de sus gestos, y está preparada a través del protocolo NICHD que es el específico que se establece en las

cámaras Gesell para hacer este tipo de valoraciones. Se valora si hubo angustia y en qué momento tuvo angustia, se valora si pudo si estuvo bien y en qué momento

estuvo bien o alegre al contar qué cosa, y esos son indicios que acompañan la declaración concreta del menor, y en este caso la testigo según la sentencia no ha

podido ser su testimonio desvirtuado, con lo cual sigue en todo su esplendor, es decir se toma para la sentencia este testimonio.

Después habla de cuestión temporal, de cuánto tiempo habría ido la niña a la casa de M., si fue una a la semana, si fue varias veces a la semana, una vez a la semana, varias veces al mes, si había un régimen de comunicación. Los testigos, incluido el padre de la niña, incluida la niña en su declaración de cámara Gesell, la abuela y la madre, cuentan que había un régimen de comunicación y léase de hecho, en ningún momento se dijo "el régimen de comunicación establecido en SEJUME y aprobado por un juez de familia". De hecho, acordado entre las partes porque es un acuerdo familiar. ¿Qué decían ellos?: que había una regularidad de semanal o a veces era mensual, depende si había vacaciones, depende si iba una sola vez al mes y se quedaba varios días o a veces se quedaba varias semanas o varios días, es irregular, por eso se estableció en lo que es la plataforma fáctica amplitud también en ese sentido, porque no pudimos precisar, fue de jueves a domingo, exactamente mes por medio. No había una concreción porque no puede  exigírsele a la niña ni a los adultos que recuerden sucesos con tal precisión, de hecho que pasaron muchos años antes. Entonces lo que sí se pudo corroborar es que por la coincidencia entre todos los testigos había un régimen de comunicación, la niña iba a la casa de M., pernoctaba en la casa de M. porque se quedaba varios días, que este régimen era entre los cuatro y los ocho años de la niña y que tiene un fin, y el fin es cuando ella cuenta el último hecho o intento de hecho, que se le acerca M. y ella sí le dice "no me toques" y lo agarra con un cuchillo y lo persigue, digamos ella se corre con un cuchillo para que no la ataque. Esto lo cuenta en cámara Gesell. Ese fue el fin del régimen de comunicación. Después a mí no me interesa cómo se comunicaron con el padre, de hecho el padre pierde contacto con la niña y casi ni vínculo tiene, y esto lo contó el propio padre. Pero lo cierto es que todos coinciden que en ese período de los cuatro a los ocho años la niña iba regularmente a la casa del padre ¿y dónde vivía el padre?: en lo de M., y lo dijo el padre, no solo la niña, lo dijo el padre. Con lo cual es una cuestión que es un indicio que corrobora lo que cuenta la niña. Incluso F. vino a contradecir a su propio marido y el tribunal se da cuenta que viene a favorecer a M. contando cosas que no coinciden con el resto de la prueba, lo cual descarta este testimonio como válido entendiendo que puede tener alguna cuestión de afectación sentimental y emocional porque son familia y la ha acogido a ella y a su familia durante muchos años.

Después habló de las testigos A. M. B. que es la abuela. No encuentro contradicción alguna, la defensa tiene que entender que cada testigo está ubicado en un punto diferente de la historia y tiene una perspectiva diferente de la historia. Una cosa es ser víctima, otra cosa es ser abuela de la víctima, otra cosa es ser madre, cada uno está en un contexto diferente. La abuela nos habla de que nos confirma el vínculo, nos confirma la regularidad de la visita, nos confirma que incluso ella la iba a buscar, o el padre venía a buscarla, nos confirma incluso que a veces se quedaba tantos días que ella ya se desesperaba y quería ir a buscar la nena. No encuentro contradicción, no hay contradicción porque no hay un determinado o fijo plazo.

Esto que decía de la abuela también es traído por la mamá, que es verdad que la niña vivía más con la abuela con la madre pero la madre también estaba en contacto de ella y yo le pregunté si conocía la casa, me dijo que por adentro no, que iba a buscar la niña hasta afuera y confirmó el lugar.

Respecto del estado de indefensión que habría tenido M. durante todo el proceso habló de la formulación de cargos, del control de acusación y habló de la amplitud probatoria. Aquí es cuestión de estrategia procesal, en ningún momento se detectó una indefensión de M., en ningún momento del proceso y menos en el momento del ofrecimiento de la prueba que eligió no ofrecer prueba, de hecho ofrece a F. M. pero no eligió más, pero eso es una cuestión de estrategia procesal de la defensa. Hubo preguntas, examinó, contra examinó, es decir hubo una actividad de la defensa que podrá gustarle o no al señor defensor pero eso no constituye indefensión, eso es una cuestión muy grave. 

En cuanto a la amplitud probatoria por parte de la fiscalía que podría haber investigado más o habría investigado tal y tal cosa, lo cierto es que eso le interesa a

la defensa. La fiscalía entendió que con la teoría del caso que tenía, la prueba directa indiciaria que colectó era suficiente para arribar a una declaración de culpabilidad y así fue, así que eventualmente la investigación no estuvo errada. 

Entendemos que lo que la niña decía era verdad, siempre partimos de eso, y los testigos acompañaron la declaración de la niña. Entonces no había motivo para

iniciar una investigación paralela para ver si la niña estaba mintiendo, y el detalle que trae la defensa en cuanto que la menor en alguna oportunidad declaró en

cámara Gesell en otros hechos cuando era más chica refiriendo haber sido víctima de abuso sexual de dos personas, en esta cámara Gesell explicó por qué ella le

había contado a su mamá y a su abuela que había sido víctima de abuso de estas dos personas, porque no declaró en cámara Gesell, no contó nada en cámara

Gesell, por eso se archiva el caso. Y ella explica y es sumamente valedero lo que dice, concretamente explica y lo trae la sentencia que si ella decía que su abusador

era M., en ese momento iba a dejar de ver a su papá, y el contexto familiar de esta niña no es el mejor, es decir: padres separados, con violencia en el medio, un

montón de situaciones. Entonces ella entendió en ese momento con su psiquis de niña preservar el vínculo con su papá, y lo explicó, y no hubo un duda al respecto ni nada, quedó clarísimo. Tuvo la defensa la oportunidad de preguntar o repreguntar y no hubo un bache en esa declaración y en esa explicación.

Se olvida la defensa cuando habla básicamente de que la niña miente y que así como pudo inventar cuando era chica pudo inventar ahora, lo que se está olvidando la defensa es toda la prueba que trajo la fiscalía y que fue valorada en cuanto al efecto del abuso sexual en la psiquis de la niña, las autolesiones desde pequeña, había lesiones de larga data y recientes, indicios claros de abuso sexual en una pericia psicológica, que claramente son pocas las que directamente nos dicen que hay indicios concretos de abuso de haber sufrido abuso sexual. Es tan grave el estado de la niña psíquicamente que no hay mejor prueba para ver que ella no está mintiendo, fue víctima de abuso sexual, y eso no dijo nada el señor Defensor. Tenemos una psicóloga del hospital y una perito psicóloga que ambas coinciden en que debería incluso seguir con tratamiento psicológico al momento de hoy.

¿Dónde dormía la menor?. Primero: la sentencia es unánime, la valoración que se hace de la prueba fue unánime. Segundo: ¿no hay unanimidad entre quiénes? porque la niña contó claramente cómo era la dinámica de que M. la  abordaba en la noche cuando llegaba, que a veces la levantaba de la cama y le decía que vaya al comedor, a la cocina comedor, que a veces estaba en el sillón, o a veces ella dormía directamente en la cocina comedor, en un colchón, siempre se daba en ese lugar, en la cocina, comedor, y llama la atención porque está más lejos de donde dormían los padres. De hecho E. hace un croquis del lugar y explica  cómo estaban dispuestos los muebles en coincidencia con lo que dijo la menor, cómo disponían las camas, en cuántas oportunidades a veces dormían la niña y los hermanitos en la cocina comedor, de hecho hasta la testigo de la defensa dijo:"en una oportunidad durmieron en la cocina comedor", como queriendo minimizar la cantidad de veces pero hasta ella confirma esta circunstancia, y ahí pasaban los hechos. El acto sexual en sí habló el defensor, que la obligaba a sacarse el pantalón, que por qué no se defendió antes, que por qué no le dijo antes a su padre, que cuántas veces fue ¿que fue indeterminado o fue dos o tres veces?, todas estas cuestiones planteó la defensa. Quiero recordarles la edad que tenía, de cuatro a ocho años. Es uno de los pocos casos que he tenido que la niña logra defenderse en el último hecho, en el 99% de los casos son víctimas hasta que la salva un adulto o pueden contarlo cuando pueden, siguen siendo víctimas. Entonces todas estas preguntas desconocen y están carentes de perspectiva de género, perspectiva de género que también debe tener la defensa al exponer sus alegatos, con lo cual no puedo contestar esto simplemente porque sobrepasa la lógica, de cuatro a ocho años no es posible pedirle más a una niña, y de cuatro a ocho años una niña es fácilmente cosificada, es fácilmente una cosa en manos de un adulto mayor en la noche donde nadie puede escucharlo y se aprovecha de ella, y si hay alguna duda sobre los hechos fueron claramente determinadas la forma en que abusó, en la cámara Gesell y así se mantuvo en el hecho y así fue condenado M. en la sentencia. O sea no hubo en ningún momento algún tipo de incongruencia en cuanto a la forma de los hechos.

Ahora paso a hablar de la cesura. En primer término esto no es óbice de nulidad porque si el mínimo hubiera sido seis meses ahí estaríamos hablando de una nulidad porque estamos hablando de un abuso sexual simple. La escala penal acá empezaba los seis años por lo cual el argumento que trae la defensa de que "me equivoqué: dije seis meses, después dije seis años", creo que se equivocó al decir seis meses, ahí hubiera estado errado, y dijo seis años y es correcto porque es

el mínimo legal de la escala penal, que se lo declaró culpable. De todas maneras el doctor Garrido le preguntó en la audiencia y confirma el defensor diciendo "sí, seis años". No hay acá un agravio concreto.

En cuanto a las pautas de los arts. 40 y 41 del CP, explica la sentencia cómo hace para ingresar a la valoración de la escala penal, habla de Brione y otros fallos y como va a ir merituando atenuantes y agravantes, de hecho es muy clarita la sentencia, y sí rescata algunas cuestiones como para atenuar la pena, justamente que no tiene antecedentes computables y no hace una doble valoración en ningún momento porque las cosas que trae para alejarse del mínimo legal son en primer

término la nocturnidad. La nocturnidad es una cuestión de hecho, no de psicología del imputado, no tiene nada que ver con eso, y hablando de psicología del imputado que me olvidé de uno de los agravios que no hice pericia psicológica del imputado. 

Una pericia psicológica del imputado no va a determinar si es capaz o no de cometer un acto de abuso sexual, todos podemos cometer un acto de abuso sexual, no se necesita una patología previa para ello, no hay que confundir. Y eventualmente hubiera sido una estrategia de la defensa, y por ahí si le hacían una pericia psicológica y el defensor anterior entendió que esa pericia psicológica lo podía empeorar la situación de M., yo creo que eso es cuestión de estrategia y nada más. La otra cuestión que valora es la reiteración de los hechos, la calificación es en concurso real, con lo cual esto no puede ser una doble valoración y no lo está haciendo, se está alejando del mínimo justamente porque hay no solo un hecho, hay varios hechos, y distintos tipos de hechos que meritúa el tribunal. Y en cuanto a la edad de la niña, es también una cuestión de hecho y agrava la situación porque no es parte del tipo penal el que abusara de una niña de cuatro años o el que abusara

de una niña de ocho años, porque no es lo mismo tener cuatro que tener diecisiete, las posibilidades psíquicas y las posibilidades de defensa son distintas, y estas son cuestiones de lógica pura y de sentido común.

La conducta precedente fue valorada, incluso yo dije que no había contradicción o que no había una cuestión controvertida, que M. era un hombre trabajador, que siempre tuvo arraigo, no fue materia de controversia eso, incluso que  tampoco tenía antecedentes, por eso se valoró se hizo más hincapié en lo que son las agravantes.

Valoró el Tribunal que también casualmente se le olvidó al señor defensor que es la salud psíquica de la niña, que por eso se aleja claramente del mínimo penal y ni siquiera establece una pena que había pedido la fiscalía, pone un año menos de lo que la fiscalía solicitó.

En cuanto a las otras cuestiones que manifestó lo que es principios de derecho, principio de humanidad, la magnitud de lo injusto, yo entiendo que estas cuestiones al aire no son agravios concretos. Primero hablamos de que no hubo injusto pero justamente se lo declaró culpable y se valoró prueba directa e indiciaria.

No puede hablarnos de violación al principio de humanidad porque en todo momento tuvo un trato digno, en ningún momento hubo una detención de M., en ningún momento estuvo detenido ni nada, siempre estuvo a derecho, siempre estuvo en conocimiento y el buen trato fue siempre por parte del Tribunal, por parte de la fiscalía, por parte incluso de su defensor, y que esto no tiene que ver con la valoración de la prueba, esto tiene que ver con otra cosa y en este caso no hubo, o

al menos la defensa no mostró ningún hecho concreto que afectara este principio. 

Solicito que se confirme la sentencia del Tribunal de juicio.

Uso de la palabra por la Defensa

La fiscalía sostiene que muchas cuestiones están claramente resueltas como que no hay ninguna duda y esta parte entiende lo contrario.

Uso de la palabra por el señor M.

Yo lo que quiero decir yo soy totalmente inocente, no soy culpable de ese abuso que me condenaron ya los otros jueces como culpable. Acá no investigaron de los abusos que recibió por parte del padrastro, de su tío. Resulta que después de ocho años me vienen a culpar a mí cuando en realidad los verdaderos abusadores están libres y yo soy como un perejil en el medio de esta pelea entre dos familias, yo soy totalmente inocente porque yo de esa nena nunca abusé, eso es lo que les

quiero decir a los jueces. Porqué la fiscalía no investigó la casa donde yo vivía, todo mal hicieron, o sea de primer momento yo estaba condenado, yo no tuve defensa, no tuve nada hasta que buscamos a alguien que nos defendiera porque yo realmente fui totalmente inocente del abuso que me acusa porque esto fue todo

armado entre la madre y la abuela porque tienen sobre protección de la nena. Como la nena estaba enferma, ellos se aprovecharon de llenarle la cabeza que el tío y el padrastro no fueron los abusadores de ella, sino que fui yo. No hubo prueba de nada, no sé de qué me culpan, la verdad que yo no entiendo nada. Esa nena de

chiquita la hicieron que mintiera, desde el primer momento. Cuando ella habló de que había sido abusada por el padrastro y el tío, la misma madre la llevó a la cámara Gesell para que le mintiera, que no habían sido ellos los abusadores y eso quedó en la nada. Resulta que después de ocho años me vienen a culpar a mí que el abusador era yo, no se entiende, esto es una pelea que la madre tiene con el padre ¿y yo qué tengo que ver? en el medio quedé yo, me están acusando de algo que yo no hice, soy inocente.

HABIENDO SIDO ESCUCHADAS TODAS LAS PARTES, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPP).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar? Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo:

1) Comienzo por recordar que este Tribunal de Impugnación revisa la sentencia recurrida en el marco de lo previsto en el art. 224 del CPP, y de allí en cuanto corresponda y se requiera para el caso, los alegatos de clausura, y con igual criterio determinados actos del desarrollo del juicio oral y eventualmente actos procesales previos.

En esta línea de ideas los agravios de la defensa son insuficientes para rebatir los fundamentos de la sentencia en crisis. Doy motivos.

2) El responde del MPF -supra reseñado- fue -en lo pertinente- completo y suficiente para desechar los agravios, argumentos que comparto y a los que me remito en honor a la brevedad.

3) Siguiendo esta línea de ideas, destaco que las inconsistencias referidas por la Defensa encuentran respuesta en los argumentos de la Fiscalía todo lo que concuerda con el avance y progresividad del proceso. 

Lo mismo cabe decir de las pretendidas inconsistencias sobre la declaración de la niña en cuanto a la cantidad de días que se quedaba en la vivienda del padre.

También el sentenciante fue categórico al sostener que los dichos de la víctima presenta los recaudos necesarios para otorgarle credibilidad y que “especialmente 

de las declaraciones testimoniales de D. D. G., A. M. B. y C. J. E. se extraen una serie de indicios que corroboran la versión de los hechos brindado por la niña... demostrando que el testimonio de la joven en lo medular, cuenta con pruebas suficientes que lo corroboran y sostienen; a saber: 1) Que la niña a partir de los cuatro años de edad iba a la casa de su padre al menos una vez por mes y se quedaba a dormir en dicho lugar; 2) Que la vivienda se situaba en calle ..............al fondo (numeral ..........); 3) Que en dicho lugar vivían C. E.,  su pareja F. M., sus hijos menores y G. M. (identificado por la niña como M.”. Así también se desecha el planteo de afectación del principio de congruencia procesal pues se acusó y condenó por hechos reiterados en un número indeterminado de veces.

Por otra parte, el a quo sostuvo que “en atención a dar respuesta a lo manifestado por el imputado respecto de que él fue acusado en provecho de otras personas, entiendo que es cierto que de la misma diligencia de Cámara Gesell surge otra situación de abuso denunciada por el padre de A., cuando la niña en principio había involucrado a su tío paterno y a su padrastro como autores del o los hechos. 

Empero no es menos cierto que la niña en la misma oportunidad se refirió a lo ocurrido aclarando la situación...” (págs. 31/32), extremos que no fueron rebatidos

por el impugnante. 

La defensa adujo doble valoración de algunas pautas contenidas en el artículo 41 del CP; sin embargo, el Tribunal de Juicio ponderó de forma correcta la intensidad de los hechos nocturnidad, reiteración de los hechos, conducta precedente y escasa edad de la niña a los fines de discernir el quantum de la pena a imponer. O sea, no hay afectación de garantía constitucional. También valoró las restantes pautas y como expresamente lo sostiene en las páginas 35/36.

En cuanto al punto de partida de la escala penal, el Tribunal de Juicio la explicó en la página 35, y en función del monto de pena impuesto, surge evidente que no inició del punto medio equidistante situación que definitivamente es mas favorable al encartado atento a la valoración que realizó de la intensidad de las pautas mensurables. 

Por lo demás, y como antes señalé, me remito a los fundamentos del MPF, todo lo que concuerda con la adecuada valoración de la prueba y su encuadramiento

jurídico que realizó el sentenciante.

4) De lo expuesto cabe concluir que la Defensa pone de manifiesto su discrepancia subjetiva con la solución adoptada, estrategia argumental que no satisface la exigencia de exponer una crítica prolija de la sentencia impugnada rebatiendo todos los fundamentos en que se apoya el Tribunal de Juicio para arribar a las conclusiones que lo agravian. 

5) Concluyendo, propongo al Acuerdo rechazar la impugnación deducida por la Defensa. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Angel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez preopinante. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Atento a la coincidencia manifestada entre los Jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión. ASÍ VOTO. 

A la segunda cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Que en razón de lo resuelto las costas se imponen a G. A. M. por su condición de perdidoso (artículo 266, CPP), regulando los honorarios del doctor MARTIN DAMBOREARENA en el 25% de la suma que le corresponde por su actuación en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la naturaleza y complejidad del asunto traído a juicio, el mérito, extensión, calidad y eficacia de la labor profesional desplegada, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Angel Cardella, dijo: Adhiero al voto del Juez preopinante. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo: Atento a la coincidencia manifestada entre los Jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión. ASÍ VOTO. 

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación deducida por el Defensor doctor MARTIN DAMBOREARENA en representación del imputado G. A. M.

Segundo: Imponer las costas a G. A. M. por su condición de perdidoso (artículo 266, CPP), regulando los honorarios del doctor MARTIN DAMBOREARENA en el 25% de la suma que le corresponde por su actuación en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Tercero: Registrar y notificar.

Firmado por los Jueces Adrián Fernando Zimmermann y Miguel Angel Cardella y la Jueza María Rita Custet Llambí.

Protocolo N° 89.