Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia	97 - 29/12/2014 - DEFINITIVA
Expediente	2CT-25610-12 - - MELO MARCELO FELIX ADRIAN C/ PREVENCION A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	//neral Roca, 29 de diciembre de 2014. Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"MELO MARCELO FELIX ADRIAN C/ PREVENCION A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-25610-12). Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo: RESULTANDO: A fs.34/42 se presenta el Dr. Armando Silverio Brusain, patrocinado por Verónica Andrea Cardozo apoderando al Sr. Marcelo Felix Adrián Melo para entablar demanda contra Prevención ART SA en pos del cobro de la suma de $ 539.661,36 en concepto de indemnización por accidente de trabajo y multa prevista por el art.9 de la ley 25.013 y art. 275 de la LCT. También la indemnización del art.80 de la LCT por la entrega del certificado de trabajo y aportes previsionales y la entrega de recibos oficiales. Dice que trabaja en Panadería y Facturas Mónica SRL desde el 8-5-2009 como maestro panadero y que en 8-12-2010 al trasladar una bolsa de harina se tropezó golpeando la rodilla izquierda con la bolsa. Se denuncia el accidente ante Prevención ART quien le brindó primero atención kinesiológica. Luego una resonancia magnética puso en evidencia la necesidad de una intervención, que se lleva adelante. Con posterioridad al tratamiento kinesiológico presenta hinchazón del área que fuera tratada con Cefalexina y Diclofenac, hasta que de la cicatriz comenzó a drenar líquido viscoso. Atendido por médicos de guardia se lo interviene en 6-3-2011 por una infección generalizada del tipo interbacter contraída en el nosocomio. En 9-3-2011 se le retiran los injertos e implantes colocados con la primera operación. Debió esperarse un tiempo para el nuevo tratamiento quirúrgico que se llevó adelante en setiembre de 2011. Durante todo ese período sólo se podía trasladar con ayuda de muletas, lo que lo lleva a adquirir una lumbalgia postural que no fue reconocida por la ART, a la cual le atribuyó inculpabilidad. En diciembre de 2011 se le comunica la reserva de puesto. La Comisión Médica Nº 9 dictamina un 17,47% de incapacidad, sin considerar las secuelas físicas, estéticas y funcionales que le produjo el siniestro y la atención posterior, ni la lumbalgia. Adjudica responsabilidad a la ART, quien cubrió la atención del trabajador y su cirugía, pero no lo hizo adecuadamente ante la complicación surgida de la intervención (infección nosocomial). Acusa negligencia en la práctica médica, llevando su situación a varias reintervenciones a pesar de la insistencia del trabajador sobre el malestar. Que de haber actuado según indican los protocolos médicos, ordenando los estudios en tiempo propio se hubiera podido determinar la existencia de la infección y su generalización, evitando el sufrimiento padecido a lo largo de todo el proceso. En tal sentido considera que la accionada debe responder por el deficiente servicio brindado como prestadora de salud, por responsabilidad objetiva ante su negligencia e impericia toda vez que tienen a su cargo el otorgamiento de las prestaciones en especie: a) asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación, mediante un servicio propio o contratado, hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes y fundado en "Aquino" pretende la indemnización integral, frente al incumplimiento de las obligaciones legales. Pide la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT (24.557) con fundamento en una diversidad de fallos que cita. En cuanto a la determinación del ingreso base para el cálculo del daño, subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art.12 de la LRT por producirse una distorsión manifiesta con los haberes que efectivamente le hubiera correspondido percibir al trabajador de haber continuado en actividad, que ineludiblemente no puede verse perjudicada por tener que accionar para reclamar la reparación de sus daños. Practica liquidación tomando la incapacidad del 35% conforme baremo general de Atube-Rinaldi y la edad al momento del siniestro de 35 años, conforme el art.11, ap.4°, inc.c). actualizada con la remuneración del CCT 478/06 (actividad panaderos) actualizada a diciembre de 2011 en $ 3.314,22. Sobre ello calcula los rubros indemnizatorios en el marco del Código Civil: a) lucro cesante por incapacidad sobreviniente ($ 511.661,36); b) daño emergente por gastos que debió afrontar en cuanto a medicamentos, asistencia y traslado para rehabilitación ($ 1.000); c) daño emergente futuro (que lo deja sujeto a peritación); d) daño moral ($ 22.000) y; e) daño psicológico ($ 5.000). Ofrece prueba. A fs.43 se corre traslado de la demanda. A fs.72/77 el Dr. Pablo Koharic, como apoderado y patrocinado por la Dra. Maria Marcela Sosa, contesta demanda por Prevención Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA. Opone excepción de falta de legitimación pasiva para intervenir en el reclamo de indemnización por accidente de trabajo, la multa prevista por el art.9 de la ley 25.013 y el art. 275 de la LCT, haberes que se devenguen hasta el efectivo pago e indemnización prevista por el art. 80 LCT. Sin embargo, al discriminar los rubros pretendidos individualiza la pretensión por lucro cesante por incapacidad sobreviniente, daño emergente, daño emergente futuro, daño moral y daño psicológico. Por ende, el sustento normativo que cita el actor no surge de la demanda fundada en la LRT, única normativa por la que podría ser condenada la ART, quien cumplió con las obligaciones que la legislación y el contrato suscripto con la empleadora pone a su cargo. Advirtiendo que sólo responde bajo los términos del contrato de afiliación y que no está legitimada para ser condenada por los rubros de autos, pasa a contestar demanda. Responde por la inconstitucionalidad del art.46 de la LRT asumiendo que ante la jurisprudencia mayoritaria y el criterio de "Castillo c/ Cerámica Alberdi" de la CSJN, no ha de generar costas ni dilatar el proceso, consintiendo la competencia del Tribunal provincial. En relación a los planteos de inconstitucionalidad de los arts.21 y 22 de la LRT, sostiene que son numerosos los campos de regulación en los que lo sustancial y lo procesal están íntimamente unidos y que su finalidad es asegurar la vigencia del mismo derecho de fondo y con la misma extensión en todas las provincias (Ley de Quiebras, por ejemplo). En tal sentido la LRT aúna los criterios de evaluación de los órganos de la ley 24.241 y 24.557, asegurando una homogénea calificación de los grados de incapacidad y relación del accidente con el trabajo, realizada mediante comisiones médicas especialmente entrenadas a tal fin, con lo que se logra el doble objetivo de obtener resoluciones científicamente serias y con criterios homogéneamente aplicados en todo el país. Respecto del art.12 de la ley 24.557 y el Decreto 1278/00 dice que con fundamento en precedentes de la CNAT y lo sostenido por esta Cámara en "Galván Horacio Gustavo" deberá tenerse en cuenta que en el supuesto ventilado en autos, el actor siguió el iter procedimental que marca la ley, beneficiándose con las prestaciones tanto en especie como dinerarias y que la Comisión Médica Jurisdiccional estableció un porcentaje de incapacidad, abonándosele las prestaciones por la ILP en tiempo y forma según recibo que adjunta. Por ende en momento alguno se encontró en mora, extremo que debería ser tenido en cuenta al evaluar la inconstitucionalidad y la imposición en costas. Entiende que de corresponder, consentiría la inconstitucionalidad del art.12 y el Decreto 1278/00. Luego de formular las negativas, responde sobre la realidad de los hechos. Dice que asumió el siniestro; que el actor fue asistido por sus prestadores y que se le realizó tratamiento quirúrgico para práctica de ligamento cruzado anterior y menisectomía. Que evolucionó con una artritis séptica por lo que debió ser sometido a tres cirugías consecutivas, todas a su cargo y con antibióticos. Que requirió deambulación con muletas hasta que pudo reiniciar la rehabilitación con sesiones de fisiokinesioterapia, obteniendo el alta definitiva el 21-12-2011 con incapacidad. Con fecha 7-2-2012 la Comisión Médica N° 9 dictamina una ILPPD del 17,47% por lo que recibe la suma de $ 42.469,55, que el actor percibe en disconformidad. Si se determinara en el futuro que el IBM es mayor de $ 2.469,81 como pretende la parte actora, se reserva el derecho de repetir contra la empleadora por la diferencia a abonar y por el monto de las alícuotas correspondientes no abonadas. Entiende que el actor, apoyado en la posibilidad de litigar sin gastos, demanda por una suma exorbitante sin sustento alguno, encareciendo la previsión que del juicio debe realizar la ART. Se trata de una conducta especulativa que raya con lo extorsivo y que debe ser sancionada con plus petitio inexcusable. Ofrece prueba. A fs.82/89 la parte actora agrega documental e invoca como hecho nuevo la resolución dictada por la Comisión Médica Central en la que se eleva el porcentaje de la incapacidad oportunamente otorgada al trabajador (lo lleva del 17,47% al 34,42%), obligando a la ART a dar prestaciones en especie y la reubicación profesional del trabajador accidentado. La decisión es de fecha 12/7/2012 y fue notificada en 30/7/2012, por despacho telefónico, agregándose a autos en 2/8/2012. Corrido traslado, la demandada no responde. A fs.97/98 se abre la causa a prueba, produciéndose a fs.111/291 el agregado de documental por Prevención ART SA conforme lo requerido por la actora. Respecto de los exámenes preocupacionales, cuestiona el requerimiento, pues se trata de una obligación de la empleadora y no de la ART, solicitando que no se la sancione por una carga que no tiene. A fs.301/306 la perito oficial Dra. Gallart Abuyé acompaña su dictamen y a fs. 327/329 se agrega el de la Licenciada en Psicología Laura Rodofile. A fs. 339 se fija audiencia de vista de causa, quedando a fs. 349 los AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia definitiva. CONSIDERANDO: I.- Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la ART a fs.72vta./73vta.: La parte actora, además de la indemnización civil reclamada a Prevención ART SA, pretende el pago de la multa prevista por el art.9 de la ley 25.013, el art.275 de la LCT y la indemnización del art. 80 LCT por la entrega del Certificado de Trabajo y aportes previsionales y la entrega de recibos oficiales. Pero luego no forma parte de los cálculos y el monto total de la pretensión, la demanda opone excepción de falta de legitimación pasiva para intervenir por la multa prevista por el art.9 de la ley 25.013 y el art.275 de la LCT, haberes que se devenguen hasta el efectivo pago e indemnización prevista por el art. 80 LCT. Debe hacerse lugar a la defensa de la accionada, toda vez que se trata de rubros derivados de la aplicación de la LCT y accesorias, que sólo pueden ser reclamadas al empleador o terceros vinculados (arts. 29 y sgs y 225 y sgs) y no a la ART, respecto de quien carece de vínculo laboral. II.- Excepción de falta de legitimación planteada por la ART a fs. 72vta/73vta para intervenir en el reclamo por indemnización integral por accidente de trabajo: La parte actora adjudica responsabilidad a la ART, quien cubrió la atención del trabajador y su cirugía, pero no lo hizo adecuadamente ante la complicación surgida de la intervención (infección nosocomial). Acusa negligencia en la práctica médica, llevando su situación a varias reintervenciones a pesar de la insistencia del trabajador sobre el malestar. Que de haber actuado según indican los protocolos médicos y ordenando los estudios en tiempo propio, se hubiera podido determinar la existencia de la infección y su generalización, evitando el sufrimiento padecido a lo largo de todo el proceso. En tal sentido considera que debe responder por el deficiente servicio brindado como prestadora de salud, por responsabilidad objetiva ante su negligencia e impericia toda vez que tienen a su cargo el otorgamiento de las prestaciones en especie: a) asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación, mediante un servicio propio o contratado, hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes y fundado en "Aquino" pretende la indemnización integral, frente al incumplimiento de las obligaciones legales. La ART sostiene que al discriminar los rubros pretendidos, la parte actora individualiza la pretensión por lucro cesante por incapacidad sobreviniente, daño emergente, daño emergente futuro, daño moral y daño psicológico con lo que el sustento normativo que cita no surge de la demanda fundada en la LRT, única normativa por la que podría ser condenada la ART, quien cumplió con las obligaciones que la legislación y el contrato suscripto con la empleadora. Advierte que sólo responde bajo los términos del contrato de afiliación y que no se halla legitimada para ser condenada por los rubros de autos. Si bien al respecto nos hemos expedido en autos "Suarez c/ Diomedi" fallado por esta Sala en 11-12-2009, no existe impedimento legal para el reclamo civil a las ART, cuando lo que está en juego es una denuncia de mala praxis médica en cualquiera de los servicios que la aseguradora está obligada a brindar a un trabajador accidentado. Como explica el Dr. Juan J. Formaro al referirse a la responsabilidad de la aseguradora por deficiente atención médica (Riesgos del Trabajo- acción especial y acción común, editorial Hammurabi, 2ª edición actualizada, agosto/2013, pags. 371 y sgs) en coincidencia con lo que vengo expresando dijo: "…a) las ART son empresas prestadoras de servicios de salud; en consecuencia, son sujetos pasibles de demanda por falencia o denegación de atención sanitaria. b) Las ART son empresas de servicios de salud; en consecuencia, son responsables de la reparación de aquellos daños causados por mala praxis dentro del ámbito de la legislación civil. c) Las ART se ubican frente al paciente en idéntica posición que las obras sociales y otros deudores de servicios de salud, siendo su responsabilidad contractual y directa. Por ello, tal como ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la obligación de brindar una correcta atención médica pesa sobre la aseguradora, y debe ésta responder cuando no otorga la debida atención médica al actor CNAT Sala X 7/11/03, Romero Aldo c. Sociedad de Fomento de Villa Flandria y otro"- . En el mismo sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un caso donde se demandara a la ART y sus prestadores por la deficiente atención ... Existe, además un deber implícito de seguridad, pues quien delega su deber de asistencia médica en un tercero debe responder por las faltas que éste cometa … existe por parte de la ART una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica. La vigencia de ésta obligación de seguridad encuentra razón suficiente en la norma del art. 1198 párrafo 1º del Código Civil. Ello sin dejar de mencionar como fundamento el aspecto social que aparece en el objeto del acto médico, pues la salud es un problema de interés general, el respeto a la persona humana y la necesidad de protección al consumidor (de asistencia galénica) que es el más débil, justificando así la extensión de este deber de seguridad, argumentos que por analogía resultan aplicables al caso…". En este aspecto pues se deniega la falta de legitimación pasiva opuesta. III.- Tratamiento médico dado a Marcelo Felix Melo -Criterios médicos- Antecedentes de Comisión Médica Regional, Comisión Médica Central y prueba pericial médica: No hay dudas en relación al derrotero que sufrió el actor con motivo de su dolencia. En la sucesión de actos médicos realizados en la rodilla accidentada coinciden las dos comisiones médicas y el dictamen pericial agregado a autos a pesar de que los tres llegan a diferentes resultados porcentuales- en cuanto a la que el actor padece una incapacidad final con carácter permanente. Disienten las partes -tal lo dicho al tratar el punto anterior- en relación a la factibilidad de la acción intentada por la parte actora, en vistas a que ésta entiende que le es aplicable a la ART la responsabilidad objetiva, en tanto que la demandada, invocando que ha cumplido en integridad con sus obligaciones en el marco de la Ley 24.557, no sólo evalúa que nada debe, sino que el accionante, amparado a su modo de ver en el bill de indemnidad que le da el litigar sin gastos, reclama una suma exorbitante sin sustento alguno, cuyo carácter extorsivo debe ser sancionado con la figura de la plus petitio inexcusable. Observo en tal sentido la trascendencia de lo expresado por la Comisión Médica Central, al expedirse con motivo de la apelación administrativa, luego de que la Comisión Nº 9 de Neuquén le atribuyera un 17,47% de incapacidad (constancia de fs. 29/32), por la que se pagara en 22-2-2012 la suma de $ 42.469,55 (constancia de fs. 63/69). La documental agregada por la actora a fs. 83/88 llega a su conocimiento con posterioridad al responde de la ART, quedando incorporada como "hecho nuevo" y la coincidente referencia sobre el derrotero seguido por el actor que en tal sentido se describe en la prueba principal, que es el dictamen pericial de fs. 301/306. En ambos casos se traduce una lectura accesible de las constancias de la historia clínica del proceso médico practicado al actor desde el inicio de su dolencia. En la Comisión Médica Central se le realiza el examen físico en 11-6-2012 y al formular la anamnesis desarrolla lo acontecido y en lo que más concretamente nos compete que es lo que ocurre a partir de la primera intervención (cirugía artroscópica para reparación meniscoligamentaria) en 16-2-2011, dos meses y unos días después del golpe que produjo la lesión, explica que "…Posteriormente por una complicación infecciosa, debió ser reintervenido quirúrgicamente el 5/3/2011 y el 9/3/2011, realizó tratamiento de rehabilitación por 3 meses y refiere que perdió los implantes del injerto ligamentario. El 7/9/11 es operado nuevamente para realizar injerto del ligamento. Hizo fisiokinesioterapia durante 3 meses hasta que en 21/12/11 el demandante pide el alta pues de lo contrario le cortaban los sueldos, aunque le faltaba tratamiento. Con el alta voluntaria, se reintegró a sus tareas habituales. No fue recalificado ni reubicado, sigue con las mismas tareas hasta la actualidad pero tiene grandes dificultades por la renguera. Le indicaron rehabilitación, bicicleta, caminar y trotar. No puede trotar ni caminar mas de 2 km pues se le hincha la rodilla y le duele. La inflamación de la rodilla la tiene desde el accidente. Hasta la actualidad no ha desaparecido. El médico de la ART hace 15 días le realizó otra resonancia nuclear magnética, le indicó analgésicos y Azotrex (todo cubierto por la Aseguradora). En el trabajo, no puede levantar pesos, lo ayudan los compañeros, al caminar dentro del lugar de trabajo, ya siente dolor, hidrartrosis y no puede flexionar la pierna, lo que lo lleva a detenerse un rato, hacer algunos movimientos y luego seguir. Solicita se lo reubique o recalifique y se fije la incapacidad correspondiente. Cuando hace kinesio o bicicleta, comienza a hincharse la rodilla. Antes del accidente, trotaba 10 km, nadaba y andaba en bicicleta pero ahora no puede hacerlo…" Al examen físico la CMC detalla: "…Miembro inferior izquierdo: Tono y trofismo muscular disminuidos. Fuerza muscular conservada. Reflejos osteotendinosos presentes y simétricos. Sensibilidad superficial sin alteraciones. Rodilla: cicatriz pararrotuliana interna, distrófica, de 4 cm de longitud y otras puntiformes. Hidrartrosis+++. Cajón anterior++, cajón posterior+. Bostezos interno y externo (--). Flexión 130º, extensión 10. Resto de articulaciones (cadera, tobillo): movilidad conservada en todos sus rangos. Marcha: basculante con claudicación del miembro inferior izquierdo por dolor, limitación funcional de rodilla e inestabilidad combinada (se va para cualquier lado). Imposible en talones (por falta de extensión), muy dificultosa en puntas de pie. No puede adoptar la posición de cuclillas…". Concluye en que las secuelas halladas no pueden desvincularse del accidente sufrido por el trabajador y aplicando la Tabla de Evaluación de las incapacidades laborales del Decreto 659/96 con motivo de la inestabilidad anterior y posterior con atrofia, hidrartrosis y alteraciones en la marcha (25%) y menisectomía (3%), a lo que suma los factores de ponderación y la preexistencia (4,5%) arriba a un porcentaje de 34,42% de incapacidad permanente, parcial y definitiva y que "…atento a la persistencia de la signo-sintomatología detectada…la ART está obligada a cumplir con las prestaciones en especie determinadas…" y procede a detallarlas. De lo que se hizo en relación a ellas, la parte actora no ha dado cuenta ni ha expresado requerimiento alguno. Dejo anticipado esto para cuando llegue al punto de daño emergente futuro. Al efecto, remitiéndose a la Resolución N° 52 (20-1-2003) simplifico lo dicho en los siguientes términos, mientras subsistan los síntomas incapacitantes: de asistencia médica (especialista en ortopedia y traumatología en miembro inferior), fisiokinésica y recalificación, que deberán ser evaluadas por el médico asistencial tratante a los efectos de determinar la mejor conducta a adoptar conforme las condiciones particulares del paciente, de la institución en donde se realizarán las prácticas y de la complejidad del equipo interviniente. Con idéntica consideración la Dra. Gallart Abuyé (perito médico de autos) caracteriza la naturaleza de las lesiones sufridas y describe los signos y síntomas, describe las secuelas físicas refiriendo a la limitación de la movilidad de la rodilla y un malestar intenso de orden psíquico que lo lleva al llanto cuando formula el relato. Partiendo de una capacidad del 100%, concluye en una discapacidad final del 51,4% con causalidad en los hechos descriptos en autos, atribuyendo a la menisectomía con hidrartrosis e hipotrofia muscular un 15%, a la inestabilidad anterior o posterior, sin atrofia ni hidrartrosis por lesión del ligamento cruzado anterior o posterior un 15%, a la limitación funcional de la rodilla (flexión de 90º para un normal de 150º) un 8%, todo ello con fundamento en bibliografía del Dr. Santiago Rubinstein -de la que solo identifica en página-, una incapacidad para la realización de las tareas habituales alta (20% sobre 38) a la que atribuye un 7,6%, con ameritación de recalificación laboral del 10% sobre 38 y un 2% por la edad lo que suma un total de 13,4% y que adicionada a la suma de la incapacidad estrictamente física del 38% da un total de 51,4%. Dice además que, ante la aparición de infección debe individualizarse el germen causante, que los procedimientos fueron efectivamente realizados aunque tardíamente. Que la reintervención por la pérdida del injerto podría haber sido evitada con profilaxis pre-quirúrgica y, una vez establecida la infección, con rápido tratamiento antibiótico y drenaje, ya que el paciente concurrió inmediatamente ante la presencia de los síntomas, pero no se llamó al cirujano, aduciendo que lo que ocurría era normal. Concluye que la ART no realizó estudios al inicio, enviando al paciente a fisiokinesioterapia y no fue atendido adecuadamente cuando comenzó la supuración. Finalmente no comparte la conclusión del examen físico de la Comisión Médica Nº 9 pues le asigna a la rodilla una movilidad mayor de la que efectivamente tiene. Al no considerar la preexistencia, pero aplicando el Baremo Nacional que corresponde a la Tabla de Evaluación de Incapacidades del año 1996 de la Ley 24.557 (la misma aplicable bajo las nuevas condiciones introducidas por el decreto 1694/2009), he de ajustar las parcialidades del resultado final del 51,4% de la pericia de la Dra. Gallart Abuyé -que no fuera impugnada por las partes- a su debida expresión, considerando el 95,5% de capacidad subsistente y en función de la suma de inestabilidades combinadas (ver pauta de baremo en Código de Tablas de Incapacidades Laborativas, Santiago Rubinstein, Depalma, edición 1996, pag. 359) de lo que se sigue que quedan los cálculos quedan al siguiente tenor partiendo de la base que sobre el 100% de salud práctica, la incapacidad de rodilla izquierda con inestabilidades combinadas hipotrofias e hidroartrosis es del 40%. - 40% con preexistencia de 4,5% de incapacidad: 38,2% - incapacidad para la realización de tareas habituales: alta (20 al 38%): 7,64% - amerita recalificación laboral: si (10% del 38%): 3,82% - edad: 1% TOTAL DE INCAPACIDAD: 50,66%. Sobre la existencia de una lumbalgia adquirida por las malas posturas que debió adquirir el actor a lo largo de casi un año en que debió caminar con muletas, nada se ha pedido dentro de los puntos de pericia y ninguna constancia me permite concluir que ello haya subsistido posteriormente o que ameritase una consideración incapacitante adicional. Con lo dicho tengo para mi que la dolencia del actor se extendió en el tiempo con motivo de una bacteria intrahospitalaria luego de la primera intervención sobre su rodilla lesionada para la reconstrucción de ligamento cruzado anterior y resección de parte de cuerno posterior del menisco interno (16-2-2011). Sin embargo, no ha quedado claramente establecido que, como lo expresó el actor en su demanda, hubo de concurrir a una guardia médica por la avanzada infección en su rodilla, después de que, consultado con el médico tratante de la ART con posterioridad a la primera intervención por dolor e inflamación, se le dice que estaba reaccionando normalmente o de acuerdo a lo esperado, enviándolo a continuar con el reposo. Al menos no cuando la infección ya era evidente. En 21-2-2011 (fs. 8) la documental indica que se realiza curación de heridas quirúrgicas, con buena evolución y se lo cita a volver en 7 días para comenzar con rehabilitación. Sin embargo, aun cuando volver dependía de él, no explica ni acompaña antecedentes de haberlo hecho o de recurrir a una guardia médica para ser atendido. El mismo actor arrima la documental que corresponde a la atención de de la primera curación posterior a la primera intervención y la que sigue, es del 21-3-2011 en que el mismo especialista originario indica que practica una artritis séptica de rodilla y que está en buena evolución. Que se le indica antibiótico, se hace control clínico y de laboratorio (8 vta). Las testigos dijeron algo al respecto, aunque sin dar respuestas sobre la particular circunstancia que estoy refiriendo. Belén Emilse Viveros que conoce al actor por ser su vecino, supo por los dichos de la madre, cuando lo operaron por primera vez, que le sacarían los puntos en unos días, pero él manifestaba que le dolía la pierna y se sentía mal. En varias oportunidades tuvo la pierna sin vendas y la zona se veía en malas condiciones. Lo vio con los puntos muy marcados, la zona hinchada y roja y se cambiaba la gasita a cada rato porque le supuraba. Le contó que iba a la ART y de allí lo mandaban a la casa con medicamentos. Lo vio durante meses con muletas. Hizo referencia a una segunda intervención y según le dijo él fue en la clínica donde atienden los profesionales de la ART. Flor María Leiva era vecina del actor en el tiempo que él tuvo el accidente. Que anduvo mucho tiempo con la pierna hinchada y con multas. Le costaba subir la escalera. Un día decidió ir solo a la clínica. Tomó un taxi. Lo dejaron internado y le hicieron una segunda operación de urgencia. Fue la madre quien le contó que había ocurrido así. Durante mucho tiempo tuvo que llevar pantalones cortos por el estado de la rodilla. O sea que, un mes y 9 días después de la primera intervención, debe ser sometido a una cirugía por artritis séptica (25-3-2011), donde se constató buena vitalidad del implante tendinoso y se realiza toilette por restos de definitiva y coágulos. No fue así en la segunda oportunidad en que se vuelve a realizar el procedimiento indicado en 7-9-2011 (5 meses y 12 días después de la primera), en que se constata deflecamiento del injerto y se decide el retiro del tornillo interferencial e injertos tendinosos. Vale destacar que la artritis séptica es una infección del líquido de la articulación y sus tejidos que se pueden generar debido a una inyección, una cirugía o una lesión, que puede ser producida por distintos tipos de virus y bacterias. Descarto desde ya que la infección haya acontecido a consecuencia de la lesión originaria pues fue interna, sin herida abierta por lo que todo indica que se adquirió en la primera intervención quirúrgica. Tomando data médica en www.reshealth.org , cuando ello ocurre, los síntomas mas comunes pueden incluir: fiebre, dolor en las articulaciones, hinchazón de la zona afectada, enrojecimiento y calor alrededor de la zona afectada y limitación del uso. Cuanto antes se diagnostique se evita el daño permanente de la articulación. Es necesario realizar diversos procedimientos para diagnosticarla pero una vez determinada por el médico, suele requerir un tratamiento inmediato con antibióticos que mejoren los síntomas antes de 48 horas y para prevenir la acumulación de pus que puede dañar la articulación, drenar por medio de una aguja, un catéter o una intervención quirúrgica. Ningún dato ni prueba rendida al efecto indica que entre la originaria intervención quirúrgica y la primera cirugía séptica se haya seguido el protocolo asistencial frente a un proceso infeccioso como el padecido por Melo o que advertido de los tiempos de control del posoperatorio hubiera negligencia de parte del actor para concurrir a ellos. La circunstancia de que haya ido a una guardia me hace pensar que en algún momento se omitió el control adecuado y la lógica me hace suponer que el actor debe haber recibido un diagnóstico banal sobre el proceso infeccioso o dejó pasar más tiempo del que debía para hacerse tratar. Cierto es que la medicina no es una ciencia exacta, que no cualquier error que cometa un equipo médico puede acarrear responsabilidad, que la curación del enfermo no depende sólo del médico o las prestaciones que se le otorguen, pues está ligada también a su estado clínico, a causas subyacentes ocultas o aparentes, a la índole de la enfermedad, etc, aún cuando se insiste en que "...el médico no se obliga a sanar al paciente, hay dos aspectos que el profesional de la salud deberá demostrar aportando los elementos de convicción a su alcance: 1) Que los actos médicos cumplidos por él fueron a satisfacción, en seguimiento de "la buena medicina" y del programa anticipado al paciente al requerir su asentimiento. Que no se limitó a medicar o a intervenir quirúrgicamente, sino que se hizo de la manera debida. Que el antibiótico, por vía de ejemplo, era el correcto, atento a la situación del enfermo, y 2) que la frustración del "resultado próximo" prometido tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud que no ha podido contrarrestar ni evitar y por tanto que pueden ser calificados como verdadera imposibilidad..." ("De la casualidad a la causalidad en la responsabilidad médica" Jorge Mosset Iturraspe, Revista de Derecho de Daños, 2003-3 Editorial Rubinzal Culzoni, pág.12). Aquí las únicas circunstancias que pueden llamarse aleatorias o circunstanciales fueron: 1) el hecho originario consistente en la caída involuntaria del actor mientras cargaba una bolsa de harina; y 2) la reacción que el cuerpo del actor genera frente a la bacteria. Todo lo demás es materia de convicción que debe aportar la ART, por sí o mediante el profesional que atendió la salud del trabajador en el cumplimiento estricto de su rol, con las particularidades y cautelas que requiere el caso. Habida cuenta que todo cuanto acontece en el ámbito clínico debe quedar asentado en las fichas e historias clínicas que se labran al efecto, sería absurdo que la carga probatoria sea impuesta a la víctima. PREVENCIÓN ART SA tiene en el marco del contrato de seguro una relevante responsabilidad en cuanto a otorgar la debida atención médica a los trabajadores de las empleadoras afiliadas, con el compromiso asumido de brindar una prestación adecuada, integral y óptima por las praxis de sus prestadores, al punto que la obligación de hacer de la aseguradora involucra el deber legal de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores. Necesario corolario de ello es que la deficiente prestación respecto del contratante del seguro, constituye un grave incumplimiento contractual y extracontractual en relación al trabajador accidentado. La responsabilidad civil de la aseguradora obligada a dar la prestación médica adecuada, se abre por fuera de las limitaciones del contrato de seguro y contribuye solidariamente con el estado de salud actual del actor, por imperio del art.1074 del Código Civil, en cuyo mérito "…toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otra será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido…". De los principios invocados se sigue que el dato central de la información del especialista es la incorporación de una responsabilidad plena adicional: la de la ART en el adecuado seguimiento de la salud del actor. Probada pues la relación causal entre el hecho originario -caída golpeando con la rodilla en el piso cuando cargaba una bolsa de harina- y la incapacidad final, debe evaluarse en el marco de la acción civil ya no la que produjo el originario golpe, por el que debió responder contractualmente en los términos y limitaciones de la LRT para afrontar con responsabilidad propia, independiente de los términos acordados con la patronal y previstas legalmente, por las omisiones o daños que profirió al no actuar conforme sus obligaciones. En tal sentido, los dictámenes médicos han dado cuenta de los antecedentes clínicos y quirúrgicos aplicados al actor y el padecimiento adicional con motivo de la sepsis, que prolongó su proceso patológico y que, aun cuando nadie lo refirió especialmente, contribuyó indudablemente a una mayor incapacidad que la que finalmente hubiera tenido de no haber transitado el proceso clínico sin complicaciones. Se extrae de allí una clara, categórica y coincidente respuesta en términos médicos, sostenida por los datos de la historia clínica, de la relación causal existente entre la originaria lesión sufrida en la rodilla del actor, el largo proceso hasta el alta médica, sin que por el contrario haya Prevención ART demostrado que el tratamiento otorgado por la prestadora al actor se corresponda con la sana práctica, ya que es quien cuenta y debe contar con la totalidad de los antecedentes para así informarlo. Revisemos los conceptos del fallo "Torrillo, Atilio Amadeo" de la CSJN (31/3/2009, en Fallos 322:709), cuya discusión transita la extensión de la responsabilidad de las ART con fundamento en el Código Civil, aunque en su actividad dentro de la faz preventiva (deber de seguridad). Aún admitiendo lo discutible del voto de la mayoría, lo que de la totalidad del fallo se extrae de modo diáfano es la posibilidad de condena cuando opere el supuesto prescripto por el art.1074 del Código Civil, aspecto este en que coinciden el voto de la mayoría y la disidencia del Dr. Lorenzetti. Simplificando los conceptos centrales de los argumentos vertidos por los jueces de la CSJN, se concluye en que no existe razón alguna para poner a las ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de una accidente o enfermedad laboral, en el caso que se demuestren los presupuestos de aquel, que incluye tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente de sus deberes legales. Si recordamos los términos de la disidencia del Dr. Lorenzetti (focalizada en la legitimidad de que se carguen a la aseguradora los riesgos derivados de una previsión ineficaz) en el mismo "Torrillo" su postura señala lo siguiente: "...cuando se ejercita la opción por la acción del derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil. Ello es así, porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil o laboral. Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad. En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena. También en este último campo hay diferencias ostensibles entre una acción fundada en el ámbito contractual o extracontractual, o si se invocan daños causados al trabajador por una cosa, por el ambiente, o por un producto elaborado ... Una vez que el actor selecciona la acción, el juez puede delimitar la pretensión calificándola, es decir, eligiendo la norma aplicable frente a los hechos expuestos, pero no puede sustituirlo en la decisión que el legislador dejó en el ámbito de su facultad ... en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño...que la solución a la que se arriba no importa colocar a una ART al margen del régimen de responsabilidad del Código Civil, ni consagrar una excepción general haciendo hincapié en lo que no les está permitido soslayando sus obligaciones. Importa si, efectuar dos precisiones esenciales. La primera, que no cabe responsabilizar a las aseguradoras si no concurren los presupuestos del deber de reparar, entre los que se encuentra el nexo causal adecuado..". Es responsabilidad esencial el postulado de tutela de la salud respecto de la atención que brindarán a los trabajadores las ART, en cuyo espacio se hallan obligadas a prever y desarrollar una organización para la prestación del servicio y dentro de ese contexto, por sí o valiéndose de la actividad de terceros, es responsable de que el sistema funcione en plenitud. En caso de que ello no ocurra, debe responder por los daños que se ocasionen a los destinatarios de la prestación, a tal punto que en relación al trabajador la ART no puede excusar su obligación alegando los actos de su prestador, pues el obrar de un tercero exige la carencia de vínculo entre ambos. En este aspecto de la actuación de las ART, existe un vínculo indisociable entre los riesgos del trabajo y el derecho a la salud de los trabajadores que a ella acuden, como consecuencia de un accidente por el que la patronal ha asegurado a sus dependientes. En la elección de la ART la patronal es solidariamente responsable hacia el trabajador, quien nada decide en el marco contractual y queda cautivo del sistema. En el particular supuesto del art.1074 del Código Civil, si queda debidamente acreditado que la omisión de otorgar la prestación debida ocasiona un perjuicio, la aseguradora es responsable porque la ley le impuso la obligación de cumplir el hecho que, omitido, permitió que el estado práctico de salud que el trabajador tenía al momento en que la prestación debió cumplirse se perdiese. El desarrollo de una lesión como la padecida, una vez operada, desde un punto de vista objetivo debió dejar una secuela incapacitante mucho menor, en tiempo, padecimiento y dolor. La débil situación del trabajador, que está obligado a ser atendido por la aseguradora que contrata la patronal, exige de ésta una mayor preocupación frente a la patología derivada de un evento accidental dañoso, en el marco del deber de seguridad social y alto grado de especialización y superioridad técnica en temas de salud e integridad psicofísica y moral de los trabajadores que la ley impone a las aseguradoras. Está obligada a actuar con extrema prudencia y pleno conocimiento de las cosas, ya no en función de la indemnización que ha de tener que abonar, sino fundamentalmente en su calidad protectoria. Como lo dice Julián Arturo De Diego, "…la ART debe acompañar al damnificado hasta su recuperación con el alta, y hasta su reinserción laboral en el mercado de trabajo…" , siendo claro objetivo el de "…rehabilitar a la persona que sufre las consecuencias de un accidente o una enfermedad profesional de modo que pueda mantenerse o reinsertarse en su vida laboral activa…", todo con el afán declarado de superar el defecto de los regímenes anteriores, donde "…las indemnizaciones tardías e insuficientes fueron ineficaces para atender necesidades de rehabilitación, entrenamiento y capacitación, más el vínculo necesario con las oportunidades, que todo trabajador necesita una vez superado el trauma de la patología y sus consecuencias…" (cfr. "Manual de Riesgos del Trabajo", Abeledo Perrot, 2001, pág.39 y ss). En las omisiones ilícitas, aunque el sujeto no cause deliberadamente el daño ni su actitud negativa sea condición de él, puede suceder que la acción esperada y jurídicamente exigible hubiese evitado o disminuido ese daño y sus consecuencias “inmediatas” y “mediatas” derivadas del suceso originario. IV.- Inconstitucionalidad de los arts. 21 Y 22 LRT: Me remito a lo dicho por este Tribunal en autos "Márquez Sofía, c/ Productores de Frutas Argentinas Cooperativa de Seguros Ltda. s/ reclamo" (Expte. Nº 2CT-19482-07, Interlocutorio del 21/10/2008). Sintetizando los conceptos allí expresados: 1.- La resolución de la Comisión Médica constituye un dictamen despojado de validez de cosa juzgada administrativa, al que corresponde atribuirle el carácter de opinión médica anticipada. 2.- Sus opiniones pueden ser impugnadas -en sentido amplio- ante los Tribunales de Trabajo, conforme las normas procesales vigentes, las que no receptan una vía de apelación específica. 3.- Las pretensiones dirigidas contra las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo y/o los empleadores se tramitan en el procedimiento laboral local. 4.- El Decreto 717/1996, no prevé el patrocinio jurídico obligatorio y, en este aspecto, vulnera gravemente el derecho de defensa del damnificado y sus derechohabientes, privándolos de una asistencia legal que vele por la exposición de los hechos en dicho trámite y el ofrecimiento de prueba adecuado al caso, que se realice el control de los actos procesales dentro de los plazos fijados, como así también, la articulación de argumentos jurídicos -basamento de la pretensión-. 5.- Un proceso en el cual el sujeto mas desprotegido debe litigar solo, sin abogados ni médicos que lo auxilien, frente a omnipotentes organizaciones que cuentan con equipos médicos especializados y grupos de asesores letrados altamente capacitados, ante jueces administrativos médicos, no es un auténtico proceso de los que se garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional . 6- El hecho de que la accionante haya transitado por el trámite administrativo de las comisiones médicas conforme la LRT y luego pretenda una revisión judicial de lo resuelto en dicha instancia por una jurisdicción no establecida por aquella, no vulnera la teoría de los actos propios, pues la misma no resulta de aplicación frente a derechos irrenunciables . 7.- El bien jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado. Sin perjuicio de lo dicho, estamos ante una acción civil, en la que se tendrán en cuenta los antecedentes médicos y clínicos de lo acontecido en el marco del procedimiento administrativo previsto por los arts. 21 y 22 que el accionante transitó, tal como lo hice en el capítulo anterior de este considerando. De tales constancias resulta el pago efectivizado por la ART en oportunidad de emitirse el dictamen de Comisión Médica Nº 9 de Neuquén y la omisión de la cancelación de la diferencia de porcentual conferida por la Comisión Médica Central que, según hecho nuevo de fs.82/88, en 12-7-2012 elevara la originaria incapacidad permanente, parcial y definitiva de Melo al 34,42%, y que no ha sido abonado a la fecha a pesar del traslado conferido a fs. 90 y la notificación a la contraria de fs. 91. También cabe decir que dentro del régimen especial le es aplicable la ley 24557 bajo decreto 1694/09 según el criterio homogéneo de esta Sala en el reciente fallo "Silveira" de fecha 4-11-2014 Que se habían pagado $ 42.469 comprensivos de una incapacidad permanente, parcial y definitiva del 17,47% y que resta pagar un 16,95%. V.- Inconstitucionalidad del art. 39 ap I LRT: Es ya casi un lugar común afirmar que a partir del cambio de integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el año 2004, el sistema de protección frente a los riesgos del trabajo ya no es sólo lo que está regulado por la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) y sus normas reglamentarias sino, además, y en algunas materias, fundamentalmente, por lo que el Máximo Tribunal dice en esta materia. De suerte tal que no me he de extender en el tema sino remitiendome a los precedentes "Aquino", "Cura", "Llosco", "Cachambí", "Aróstegui" y "Torrillo" de la CSJN a raíz de los cuales este tema ya prácticamente no se discute. Cito asimismo a los del Tribunal que integro: "Quevedo" (27-2-2009), "Suarez" (11-12-2009) y "Pérez" (26-6-2012). VI.- Daños - criterios de aplicación del daño patrimonial y extrapatrimonial: Todo aquello que es mensurable económicamente en términos más o menos objetivos, atendiendo a costos previsibles o potenciales que puedan verosímilmente darse ser materia de cálculos matemáticos debe el juzgador tenerlo como dato de la realidad presente o futuro y así volcarlo del modo mas preciso que sea posible. Lo indicado no supone que la vida o la salud tenga por si un valor pecuniario, pues como desde antiguo se ha sostenido no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Cuando uno ha de hacer una construcción económica, no está utilizando fórmulas matemáticas para definir el "valor vida" o "valor salud", sino que refiere sustancialmente al aspecto concreto desde el cual evalúa distintos valores que confluyen en la apreciación indemnizatoria que transita diversos carriles. Si utilizó un razonamiento matemático y lo obtengo de parcialidades numerales específicas que me permitan llegar al resultado, debo explicar el método aplicado y las variables introducidas, pues se trata de atender a datos verificados y ordenados mediante un algoritmo previamente justificado y no veo motivo que en ello se viole alguno de los conceptos que se extraen del precedente "Aróstegui", en tanto la idea que de allí se traduce no es la eliminación lisa y llana de fórmulas como parámetro de aproximación, sino que los jueces se aten a ellas sin atender al ser humano como una integridad, dejando de lado otros aspectos de la vida de las personas. Resulta así que se dispondrán valores dentro del género "daño patrimonial" en los aspectos relativos a daño emergente, lucro cesante, pérdida de chance, gastos y tratamientos realizados y futuros y daño estético (si de este último derivare una clara disminución de ganancia, dificultad o imposibilidad de obtener trabajo o insuma gastos en la curación de lesiones), todo con la debida explicitación del mecanismo de cálculo. En lo relativo a lo extrapatrimonial habré de tener en cuenta las restantes órbitas de la vida del hombre comprensivas de las manifestaciones del espíritu, insusceptibles de medida económica que integran los demás valores vitales, donde se relacionan repercusiones anímicas, proyecto de vida, vida de relación, armonía física y psíquica perdida, y afecciones de los llamados "bienes ideales" (CNCiv, Sala D, 22-4-76 "Ramos de Casale" L.L.1977-A-154), entre los que dependiendo de sus condiciones, podrá ingresar el daño estético y el psicológico en los aspectos que no puedan ser evaluados de otro modo mediante fórmulas mas precisas. VII.- Lucro cesante por incapacidad sobreviniente: La parte actora pidió que se tenga en consideración la inconstitucionalidad del art. 12 LRT por producirse una distorsión manifiesta si se tienen en cuenta los haberes que efectivamente percibía el trabajador al momento de accidentarse. Pide que se liquide de conformidad con el art. 11 ap4 inc c actualizada con la remuneración del CCT 478/06 (actividad panaderos) a diciembre/2011 en $ 3.314,22. Sin embargo, calcula los rubros indemnizatorios en el marco del Código Civil: a) lucro cesante por incapacidad sobreviniente ($ 511.661,36), b) daño emergente por gastos que debió afrontar en cuanto a medicamentos, asistencia y traslado para rehabilitación ($ 1.000),c) daño emergente futuro (que lo deja sujeto a peritación); d) daño moral ($22.000), y e) daño psicológico ($ 5.000). La demandada dice que debe tenerse en cuenta que en el supuesto ventilado en autos, el actor siguió el iter procedimental que marca la ley, beneficiándose con las prestaciones tanto en especie como dinerarias y que la CMJurisdiccional estableció como porcentaje de incapacidad, abonándosele las prestaciones por la ILP en tiempo y forma. Por ende en momento alguno se encontró en mora, extremo que debería ser tenido en cuenta al momento de evaluar la inconstitucionalidad y la imposición en costas. Si se determinara en el futuro que el IBM es mayor de $ 2.469,81 como pretende la parte actora, se reserva el derecho de repetir contra la empleadora por la diferencia a abonar y por el monto de las alícuotas correspondientes no abonadas. Al respecto y en vistas de encontrarnos frente a una acción civil deviene irrelevante el tratamiento de la inconstitucionalidad del art. 12 LRT, toda vez que ello se verá compensado con la aplicación de los intereses a que se hará lugar, y cuyo tratamiento se hace capítulos mas adelante. Al evaluar el daño emergente, por aplicación de la fórmula de matemática financiera con las pautas previstas por el STJRN en autos "Perez Barrientos" (con sustento en "Aróstegui"-CSJN 8/4/2008-), para la determinación de la cuantía económica del daño, se debe valorar no solamente la pérdida de la capacidad de ganancia o de producción del trabajador siniestrado, sino cómo ello lo afectará en su vida de relación y en su proyección laboral futura, todo lo cual implicará el necesario incremento de los valores patrimoniales, a los que, en última instancia por imposibilidad física de otro modo de reparación, habrá de recurrirse a fin de arribar a una resolución equitativa. Por ende, teniendo en consideración el 50,66% de incapacidad, la edad de Melo al momento del accidente (35 años) y el salario que percibía como maestro panadero al momento de sufrir el accidente de $ 2.873,20 ($ 2.618,55 salario básico + $ 117,83 4,5% de antigüedad + $ 136,82 en concepto de zona), la indemnización histórica asciende a la suma de $ 284.710,85. VIII.- Daño emergente: Rechazo el daño emergente. Dice el actor que debió afrontar en medicamentos, asistencia y traslado de rehabilitación la suma de $ 1.000,00, pero no ha acreditado haberlos gastado pues todos ellos estaban a cargo de la ART, y de hecho, los antecedentes documentales indican que se han abonado. IX.- El daño emergente futuro: fue reclamado sin monto, dejándolo sujeto a lo que determinara la pericia. Mas ningún detalle pidió en tal sentido al formular sus puntos de pericia y nada me hace pensar que correspondan, toda vez que mas allá del alta médica, la ART está obligada a brindar prestaciones en especie a las que obligara la Comisión Médica en sus resolución administrativa de fs. 32, aspecto que, amen de resultar de la LRT en su art. 20 no fue cuestionado por vía de apelación administrativa. El esquema de la LRT contempla a modo de prestaciones en especie la asistencia médica y farmacéutica; prótesis y ortopedia; rehabilitación; recalificación profesional y servicio funerario, lo que supone el otorgamiento de prestaciones conexas como internación, cirugías, movilidad para impedidos, exámenes complementarios, traslados y todas aquellas médicamente necesarias para paliar asistencialmente los efectos del siniestro. Hay en tal sentido un deber de vigilancia, elección y previsión de sus prestadores y su incumplimiento por deficiente prestación, constituye una grave falta. En opinión del Dr. Horacio Schik, en "Riesgos del Trabajo - Temas fundamentales" (p. 178 y sgs), "...ocurrido el siniestro laboral, el accidentado se convierte (sin dejar de ser dependiente de su empleador), en paciente de la ART. Esta, a su vez -como cualquier otra empresa (obra social, prepaga, sanatorio privado, hospital público)- le debe prestaciones de salud, que deben ser eficientes, integrales y óptimas, dentro de un marco legal con un límite mínimo obligatorio fijado por la autoridad sanitaria..., se otorgarán a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes...Es, a todas luces, evidente la necesidad de tutelar la integridad psicofísica del trabajador (deber de indemnidad) respecto de los daños adicionales a la salud, sumados a los propios del infortunio laboral, producidos directa o indirectamente, a través de la contratación de terceros prestadores de asistencia médica. La responsabilidad a raíz del cumplimiento de dichas prestaciones, implica la obligación de reparar los daños que por negligencia, impericia o imprudencia -propia o de los terceros contratados por la ART- fueren causados al paciente. Sea cual fuere la posición frente al damnificado-paciente (en cuanto a la responsabilidad civil), debe ponerse a la par de aquella que los enfrenta a las obras sociales u otros prestadores indirectos de salud. En consecuencia, cabe sostener la responsabilidad de las ART, aplicando la normativa civil, para resolver casos dañosos producidos por una práctica médica defectuosa, insuficiente, inoportuna o ausente...". Adhiero en integridad a los conceptos allí vertidos. Por ende, tengo para mi que en relación a cualquier aspecto que tenga que ver con las necesidades futuras relacionadas con la incapacidad y la afección a que dio lugar el accidente que nos ocupa, bastará con que formule el reclamo pertinente por la vía especial, correspondiendo denegarlo. X.- Daño Psicológico: Fue mensurado por el actor en $ 5.000 teniendo en consideración los costos de tratamiento terapéutico que deberá afrontar el actor para mejorar la aceptación de la realidad que le toca vivir a partir de su incapacidad. Como sostuvimos en el precedente "Quevedo" (Expte.Nº 2CT-15660-03, Sentencia del 27/2/09), siguiendo a los Dres. López Mesa y Trigo Represas, "...el daño psíquico no es una categoría autónoma, por lo que debe ser computado, si resulta indemnizable, dentro del rubro daño moral o dentro del acápite daño patrimonial, o en ambas a la vez, según las particularidades del caso; pero, en ningún caso, cabe su resarcimiento autónomo...es así que el daño psíquico, el daño estético y otros presuntos rubros indemnizatorios no constituyen géneros independientes, que puedan ameritar una indemnización autónoma...ello no quita que deban ser tenidos en cuenta al momento de cuantificar el daño sufrido por una persona, si se comprueban menoscabos en esas esferas...". Va de suyo que será computable dentro del daño moral o dentro del acápite del daño material o en ambas a la vez, según las particularidades del caso. En ese orden, la pericia psicológica de fs.327/329, llevada adelante por la Licenciada Laura Gabriela Rodofile, concluye sustancialmente como resultado en lo siguiente: "...El análisis de la entrevista revela que su principal preocupación radica en la situación laboral a causa de su limitación funcional, con las consecuentes dificultades económicas. Para una persona que trabaja realizando tareas más bien de orden físico, una limitación funcional que no le permite aprobar un examen preocupacional implica una grave preocupación y una readaptación y reestructuración de sus horizontes de vida, por estar la cuestión económica íntimamente ligada a su supervivencia y la de su familia, dado que son de condición humilde...Lo antedicho no quiere decir que la operación y sus consecuencias y el despido no hayan impactado negativamente en su psiquis...". Finalmente, destacando que es un sujeto de estructura neurótica (como lo somos todos) que no cumple actualmente con criterios para diagnóstico de ningún cuadro psicopatológico. y ajustado a la realidad. Que no aparecen signos de simulación y que es un sujeto sobreadaptado, recomendando asistencia psicoterapéutica focalizada en: "...a) elaborar los contenidos perturbadores inconcientes como consecuencia de la operación y sus secuelas, y b) crear un espacio de contención y orientación en el proceso de readaptación y estructuración de sus horizontes de vida que el peritado debe realizar conforme su nueva realidad laboral y física. La no elaboración o elaboración deficiente de la situación, sobre todo en individuos con tendencia a la sobreadaptación como en este caso, podría desencadenar patologías psicosomáticas...". Sugiere un tratamiento de tres meses con una frecuencia semanal y un costo estimativo de cada sesión de $ 250 lo cual suma un total de $ 3.000. Sin lugar a dudas, presenta una afectación de carácter patológico en la psiquis, que por su entidad requerirá de un tratamiento terapéutico que le permita recuperar en la medida de lo posible su autoestima y aceptar su realidad de la manera mas racional posible, atenuando sufrimientos. Ergo, cabe acoger en concepto de daño psicológico la suma de $ 3.000,00. X.- Daño Moral (daño extrapatrimonial): La naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral hace que su traducción económica devenga sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste. Aún así, cuando el daño moral es notorio lo que en el presente caso es indudable, no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre si el onus probandi. Asimismo, creo importante tener en cuenta que al momento de mensurar el daño moral deben tenerse presentes las circunstancias integrales de la causa, entre las que se encuentra el modo en que se cometió la infracción a la ley y el padecimiento adicional de sufrimientos físicos y emocionales, en el marco de un tratamiento que de haberse dado en tiempo y forma, amen de una incapacidad menor, le hubiera permitido con alto grado de probabilidades volver a trabajar y hacerlo en corto plazo. No creo que podamos dejar de considerar que a pesar del 4,5% de preexistencia, el accionante llevaba antes del accidente una vida activa, dedicada al trabajo y un lugar importante en la panadería donde prestaba funciones, pues había accedido a la mayor especialización en el marco profesional. Sin embargo, ha quedado excluido del mercado laboral pues para el ejercicio diario de sus habilidades requiere de sus piernas en condiciones. Cualquier apreciación que haga el juzgador podrá tildarse de arbitraria, cuando se procura compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina "sucedáneo" o "placer compensatorio", pero, como lo explicáramos en "Quevedo": "..su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...". Cada agravio moral tendrá una repercusión personalísima. La misma naturaleza da cuenta de que unos son más fuertes y otros más susceptibles al sufrimiento. La valoración subjetiva de algunos aspectos de la persona humana en detrimento de otros sumado a la comparación con el término medio imaginario de cuanto significa perder independencia, imagen y orgullo personal, me lleva a establecer en concepto de daño moral la suma de $ 200.000 al día del dictado de la sentencia, sin perjuicio de que los intereses se calculan también desde la fecha del accidente. XII.- Intereses Aplicables: La parte actora ha pedido al momento de alegar que se apliquen al presente los intereses que en sentencia de 21-2-2014 ha impuesto la Cámara Civil al fallar en autos "Campos Edgar Anibal c/ Pochat Carlos y otro s/ sumario". Mas no analiza las razones por las cuales entiende que se dan los supuestos de dicho precedente para su traslación analógica. En el caso puntual asimismo, tenemos una particularidad que hace a las sanciones previstas por la LRT cuando las ART no abonan las liquidaciones dentro del término legal por aplicación de la Resolución 414/1999 dictada por el Superintendente de Riesgos del Trabajo ya que, decidida la apelación administrativa ante la Comisión Médica Central no se abonaron las prestaciones dinerarias de la ley 24557 (t.o. decreto 1694/2009) en el plazo de treinta días corridos desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o el capital depositado (art. 2 de la Resolución). Este Tribunal ha decidido ya en recientes pronunciamientos (Durán -6-8-2014-, Albornoz -19-8-2014- y Silveira -4-11-2014-, entre otros) un cambio en la tasa de interés legal, teniendo en cuenta para ello, varios indicadores que demostraban la insuficiencia de la tasa de interes activa del Banco Nacion, por haberse modificado la situación imperante al momento en que la misma fuera adoptada por el STJRN en fallo "Loza Longo", así como lo resuelto en el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, instrumentado en Acta n° 2601 de fecha 21 de mayo de 2.014, donde por amplia mayoría (19 votos a favor y 3 por la negativa) se decidió que la tasa de interés a aplicar fuera la nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Asimismo se determinó también por mayoría (12 votos a favor y 10 por la negativa) que dicha tasa de interés resulta aplicable desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los créditos del trabajador. Es que la tasa de interés activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que otrora fuera considerada razonable y que fuera fijada como criterio por el Superior Tribunal de Justicia en los autos caratulados “LOZA LONGO" (Expte. Nº 23987/09-STJ-Sentencia n° 43 de fecha 27 de mayo de 2.010) a partir del 28 de mayo de 2.010 en adelante, ha quedado desajustada como consecuencia de la inflación y por lo tanto no cumple con su finalidad, esto es, "...mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, ya que la tasa de interés que se informa desde la institución financiera oficial, contempla tasas subsidiadas que lejos están muchas veces de cubrir siquiera los efectos del envilecimiento del signo monetario...", tal como se señalara recientemente la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de esta Circunscripción Judicial en autos "Campos, Edgar Aníbal c/Pochat, Carlos y Otro s/Sumario" (Expte. n° 19684-09, Sentencia del 21 de febrero de 2.014). Considero que por los mismos fundamentos que el STJ tuviera en cuenta en el señero fallo de "Loza Longo", la realidad actual impone adoptar otra solución, que sea más justa, que más favorezca a la seguridad jurídica y que actúe como factor no estimulante de la promoción y duración de los juicios. Allí se sostuvo que "...aquellos mecanismos de compensación que al graficarse se encuentren por debajo de la línea trazada por la evolución de la inflación incumplirán el mandato legal de mantener incólume la condena y, por ende, el principio de reparación integral y la garantía constitucional al derecho de propiedad (art. 17 C.N.), amén de colocar al deudor moroso en mejor situación que la del cumplidor, con los consabidos efectos que ello produce tanto en el espíritu de ciudadanos que honran con sus conductas el cumplimiento de la ley como sobre la administración de justicia...", así como que la tasa a aplicar "...presupone que resulte positiva, o sea que mantenga la integridad del capital frente a la corrosión inflacionaria; y que, con esa base, compense además el daño experimentado por el acreedor al verse privado de ese capital. Sólo así la tasa de interés podrá cumplir la mentada finalidad resarcitoria...". La realidad económica financiera imperante en ese momento, no se compadecía con la tasa que el mismo Tribunal había fijado años anteriores en el precedente "CALFIN" porque: - En tales condiciones es el acreedor quien en definitiva financia la ganancia de su deudor con su propia postergación, condiciones que llevan a que el que debe pagar no tendrá ningún incentivo en hacerlo a tiempo ni mucho menos acortar la duración de los juicios, lapso durante el cual hace un mejor negocio con su morosidad. - Que esa situación se refleja en el aumento del índice de litigiosidad, desalienta la mediación, la conciliación prejudicial y provoca la saturación de los recursos de la justicia. - Que el acreedor o damnificado -con una legítima expectativa a cobrar lo que se le debe- se ve paradigmáticamente enfrentado no sólo al desgaste y demora que le ocasiona un pleito, sino a recibir el capital -indebidamente retenido por el deudor- con un interés inferior al del mercado, con consecuencias desfavorables que se ocasionan a quien reclama por un daño injusto se expanden así a la comunidad en general, proyectándose negativamente a la vida económica del país. - Que al estimular los incumplimientos se encarece el crédito y la prolongación voluntaria de pleitos revela un comportamiento social disvalioso que conspira contra la eficiencia de la justicia. En tal orden de ideas, en el entendimiento de que la tasa de interés moratorio tiene también una función moralizadora, de modo que debe contener algún plus que desaliente el incremento de la litigiosidad (conf. SCMendoza, en pleno, in re: “Amaya c/ Boglioli” del 12/9/05, LL Gran Cuyo, 2005 - octubre, 911-T y SS2005, 747-IMP, 2005-B, 2809), terminó considerando al momento de expedirse que la que se ajustaba a dicha visión era la Tasa Activa del Banco de la Nación Argentina es la que más se ajusta a dicha visión. - Que en dicho precedente se realizó una distinción entre las deudas dinerarias y las deudas de valor, individualizando a las últimas como aquellas en que el objeto es un bien, que es medido por el dinero. Lo que se debe entonces es un valor, y el dinero no es objeto, sino el modo de pagar; a diferencia del caso anterior, no está in obligatione, sino in solutione. - Que en las obligaciones de dar sumas de dinero siempre se debe la misma cantidad de dinero, aunque el mismo se deprecie, mientras que en las de valor lo debido es el bien, que se valoriza al momento del pago en una cantidad de dinero, de modo que en estas últimas el dinero varía según el aumento del precio del bien. - Que son obligaciones de valor, las indemnizaciones de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento contractual como en la extracontractual; las obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; las deudas de medianería, las obligaciones de alimentos, etc.. En consecuencia, las obligaciones de valor permanecen al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. (LORENZETTI, ob. cit., ps. 162/164). No cabe duda que la deuda que se reclama en autos es una deuda de valor, aunque se pretendiera la reparación sistémica (Ley 24.557), pues el Tribunal no cuenta con un amplio margen de discrecionalidad en la determinación de la indemnización, estando obligados a aplicar una fórmula específica una vez establecido el grado de minusvalía, el ingreso base y la edad de la víctima al momento de la primera manifestación invalidante, realizando los cálculos de la operación matemática que la propia ley establece. Sin embargo, no por ello, una vez cumplida la pauta legal, al momento de contemplar una tasa de interés que permita mantener la incolumidad del capital y al mismo tiempo acordar la renta de la que se priva por la mora, máxime tratándose de una deuda de valor, muta su esencia, la reparación del valor salud, perdida como consecuencia del trabajo. Frente a la nueva realidad económica imperante, entiendo que la tasa activa que fuera fijada in re "Loza Longo", ha quedado superada por el proceso de desvalorización monetaria y no garantiza la equivalencia de valores en el tiempo, provocándole un mayor perjuicio al damnificado, tal como lo hemos dicho en los antecedentes citados al iniciar este capítulo del considerando, a cuyos fundamentos me remito. Es por ello, que considero que la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses, es la que más se adecúa con el objetivo a cumplir, coincidiendo con el Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al que he aludido, pues en el año 2.012 fue del 30,50%, en el 2.013 del 33% y en el curso del corriente año es del 36%. Lo que he de advertir es que, la diferencia que hubiera correspondido ser pagada a la tasa activa por imperio de la Resolución 414 de la SRT, a partir de la notificación de la decisión de la CMCentral queda contenida en el presente decisorio a la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses y que me lleva a formular las cuentas finales solo descontando el importe abonado según constancias de fs. 161 a la fecha en que fue recibido por el accionante (12-3-2012) como pago a cuenta de mayor cantidad, habiendo la parte actora de cargar costas por la suma percibida y no denunciada en su demanda. En consecuencia, con relación a las deudas de valor, considero que hasta el 31 de diciembre de 2.011 corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, según "Loza Longo" -que a esos tiempos aun cumplía la función que ahora descarto por haberse vuelto insuficiente-, y a partir del 1 de enero de 2.012 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses. XIII.- Liquidación: La presente planilla de liquidación se practica al 31 de diciembre de 2.014, conforme a los parámetros explicitados en el punto anterior, esto es, desde la fecha del accidente hasta 31 de diciembre de 2.011 la a la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, según "Loza Longo", y a partir del 1 de enero de 2.012 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses, contemplando el pago a cuenta. Monto a abonar por la ART en concepto de daño patrimonial -indemnización por daño material $ 284.710,85. intereses d.8-10-2010 al 12-3-2012 (26,78%) $ 76.245,56. total al 12-3-2012 $ 360.956,41. capital abonado en 12-3-2012 $ 42.469,55. diferencia pendiente por lucro cesante $ 318.486,86. intereses d.13-3-2012 h 31-12-2014 (89,72%) $ 285.746,41. total lucro cesante al 31-12-2014 $ 604.233,27. indemnización daño psicológico $ 3.000,00. intereses d. 8-10-2010 (116,50%) $ 3.495,00. total daño psicológico al 31-12-2014 $ 6.495,00. Monto a abonar por la ART en concepto de daño extrapatrimonial Daño moral $ 200.000,00 intereses d.8-10-2010 h 31-12-2014 (116,50%) $ 233.000,00. total daño moral al 31-12-2014 $ 433.000,00. TOTAL CAPITAL MAS INTERESES AL 31-12-2014 $ 1.043.728,27. XIII.- Plus petición inexcusable planteada por la demandada: Entiende la demandada que el actor, apoyado en la posibilidad de litigar sin gastos, se reclama una suma exorbitante sin sustento alguno, encareciendo la previsión que del juicio debe realizar la ART. Se trata de una conducta especulativa que raya con lo extorsivo y que debe ser sancionada con plus petitio inexcusable. En vistas del resultado de esta causa, corresponde rechazar lo pedido por la ART, habiendo de cargarse las costas en relación a los rubros que se rechazan. TAL MI VOTO. A las mismas cuestiones, los Dres. María del Carmen Vicente y Diego Jorge Broggini dijeron: Que adherimos al voto de la Dra. Gabriela Gadano por compartir los fundamentos que lo ilustran. Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad; RESUELVE: I.- HACER LUGAR a la demanda deducida por MARCELO FELIX ADRIAN MELO contra PREVENCION ART. SA. y en consecuencia condenar a ésta a pagar al primero, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, la suma de $ 1.043.728,27 en concepto de daño patrimonial (lucro cesante-daño psicológico) y extrapatrimonial derivado del accidente de trabajo sufrido por el actor en 8-10-2010 cuando prestaba servicios a las ordenes de Panadería y Facturería Mónica. El importe incluye intereses conforme se explicita en el considerando y que seguirá devengándose a partir del efectivo pago, calculados al 31-12-2014. Con costas a la demandada. II.- Regúlanse los honorarios del Dr. Armando S. Brusain en $ 58.000,00, los de la Dra. Verónica Andrea Cardozo en $ 146.000,00, los del Dr. Pablo Koharic en $ 40.600,00, los de la Dra. María Marcela Sosa en $ 81.800,00 y los del Dr. Luciano Gorer en $ 20.400,00. (arts. 6, 8, 9, 10 y 40 de la ley 2212) y los de la Dra. Rosario Gallart Abuyé en $ 52.000 (monto base de todas las regulaciones: $ 1.043.728,27.). III.- Hacer lugar a la falta de legitimación pasiva respecto de los items relativos al pago de la multa prevista por el art. 9 de la ley 25013, art. 275 LCT y la indemnización del art. 80 LCT por entrega de certificado de trabajo y aportes previsionales y entrega de recibos oficiales. Con costas al actor. IV.- Rechazar los rubros daño emergente y daño emergente futuro. Con costas al actor. V.- Regúlanse los honorarios del Dr. Pablo Koharic en $ 4.400,00, los de la Dra. María Marcela Sosa en $ 9.000,00 y los del Dr. Luciano Gorer en $ 2.000,00, los del Dr. Armando S. Brusain en $ 3.080,00, los de la Dra. Verónica Andrea Cardozo en $ 7.700,00 (sin monto base toda vez que lo único que ha sido reclamado con monto es el daño emergente pero no los demás y no denunció la suma percibida de la ART luego del dictamen de la CMNeuquén; arts. 6, 8, 9, 10 y 40 de la ley 2212). VI.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la empleadora condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869. Dra. Gabriela Gadano Vocal Trámite - Sala II Dr. Diego Jorge Broggini Dra. María del Carmen Vicente Vocal - Sala II Vocal - Sala II Ante mí: Dra. María Magdalena Tartaglia Secretaria subrogante.
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