Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 43 - 18/04/2022 - DEFINITIVA |
| Expediente | RO-02735-L-0000 - TORDRUP CRISTIAN C/ MUSICA Y EVENTOS S.R.L. Y MAYER ORLANDO S/ ORDINARIO (L) |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | //neral Roca, 18 de Abril de 2022 Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1.- Se presenta a fs. 24/30 el Sr. Cristian Tordrup, a través de su letrado apoderado, promoviendo formal demanda laboral contra MUSICA Y EVENTOS SRL y Orlando MAYER, reclamando la suma de $ 229.721,86 más intereses, multa art. 275 y costas. Relata en los hechos que el día 29-12-2016 el actor remitió TCL en el que describe las circunstancias verídicas de la relación laboral, donde dice que trabajó en relación de dependencia para la firma Musica y Eventos SRL titular de “Berlin Bar”, desde su ingreso el 25-11-2015, cumpliendo tareas de mozo, con una jornada laboral de 8 hs. de Martes a Sábados de 18 hs. hasta las 02 hs., o desde 19 a 03 hs AM., manifestando que jamás registro la relación laboral en forma correcta, por ello cursa intimación para que en el plazo de 30 días proceda a registrar debidamente el vínculo. Asimismo, en la misma misiva, intima a que le abonen las diferencias de haberes de acuerdo al convenio colectivo aplicable (CCT 389/04), y dado que el viernes 23-12-16 el encargado lo echó, intima aclare situación laboral. Todo bajo apercibimiento de considerarse en situación de despido. Manifiesta que en la misma fecha remitió TCL a la AFIP en los mismos términos que a su empleador. Informa que el 05-01-2017 el actor tuvo que reiterar la misiva dado que no fue recibida por la empleadora, pese a que lo envió al domicilio de Berlin Bar, y en esta oportunidad lo envía a Avda. Roca Nº 1455, con el mismo contenido y apercibimiento. Que, ante la falta de respuesta a su emplazamiento, en fecha 13-01-2017 el actor remite nuevo TCL, en el cual comunica que atento no haber dado cumplimiento a su intimación de correcta registración, al pago de las diferencias salariales de acuerdo al CCT aplicable, como así tampoco haber aclarado su situación laboral, se considera gravemente injuriado y despedido. E intima a que el plazo de 48 hs. proceda a abonar: 1- Diferencias de haberes; 2- Horas Extras; 3- Integración mes de despido Enero/2017; 4-SAC 2º Sem/2016; 5- SAC proporcional 2017; 6- Indemnización por omisión preaviso y SAC sobre preaviso; 7- Indemnización por antigüedad; 8- Indemnización agravadas Arts. 8 y 15 de la ley 24013 y art. 1 de la Ley 25323. Además intima a que le haga entrega de certificación de servicios y remuneraciones y del art. 80 LCT. Dice que luego en 18-01-2017 la co-demandada Musica y Eventos remitió CD mediante la cual responde su TCL de fecha 13-01-2017, en esta misiva niega cada uno de los requerimientos y le dice que hace efectivo el apercibimiento de su CD de fecha 11-01-2017. Que, luego en fecha 07-02-2017 recibe otra Carta Documento donde relata que Correo Argentino le devolvió CD de fecha 11-01-2017 enviada al domicilio fijado por el actor, lo que considera una maniobra de mala fe, por lo que ratifica el abandono de trabajo. Refiere que el intercambio postal continuo que solo cita las que considera más importante, y cuenta que el 22-02-2017 envia TCL en el cual hace responsable personalmente a Orlando Mayer por los actos ilícitos que Música y Eventos realice. Afirma que el actor actúo conforme a derecho, no existiendo en su legajo sanción y/o apercibimiento alguno. Expone sobre el encuadre normativo del caso. Donde analiza cómo se configuro la injuria grave a partir del intercambio epistolar, y alega que la misma se dió a partir de la negativa del reclamo de debida registración, de la deuda por diferencias de haberes y por no haber aclarado la situación laboral. Asevera que la finalización de la relación laboral se concreto con la misiva del 13-01-2017, mediante la cual se comunica el despido indirecto. Entiende que en el caso también se ha configurado la presunción prevista por el art. 57 de la LCT, dado que los despachos postales del actor, no fueron contestados en tiempo y forma, por lo que se hizo efectivo el apercibimiento. En otro capítulo de la demanda, invoca la solidaridad, en el marco de la Ley de Sociedades Nº 19550, del Sr. Orlando Mayer, socio gerente de la razón social Música y Eventos SRL, pretendiendo se lo responsabilice por los actos ilícitos de la sociedad. Practica liquidación. Pide se aplique la sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la LCT. Ofrece prueba. Formula reserva de Caso Federal. Funda en derecho. Peticiona se haga lugar a la demanda con costas a la contraria. 2.- A fs. 33 se corre traslado de la acción. Se presentan a fs. 55/64 los letrados apoderados de los demandados Musica y Eventos SRL y Orlando Luis Mayer, y contestan demanda. Comienzan con la negativa de todos y cada uno de los hechos expuesto por el actor, que no sean expresamente reconocidos por su parte. En particular niegan que la parte actora haya ingresado al establecimiento a prestar tareas en fecha 25-11-2015 y por ende que este deficientemente registrado; la jornada laboral, categoría y tareas que describe el actor; que su parte haya actuado de mala fe y no haya querido recibir una CD; que no se hayan contestado las intimaciones del actor en debido tiempo y forma; que el actor no haya sido debidamente notificado de la intimación a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo; que el Sr. Mayer sea responsable solidario; que haya existido injuria laboral; que el despido indirecto este jurídicamente configurado; que el encuadre jurídico efectuado por el actor sea el correcto para el caso de marras; que el actor haya tenido motivos para considerarse despedido; que haya tenido que soportar incumplimiento de la empleadora; que deba hacer entrega de Certificados del art. 80 LCT; que se le adeude al actor suma alguna por cualquier concepto, en especial las calculadas en la liquidación de demanda.- Oponen excepciones. En primer lugar excepción de prescripción del reclamo de diferencias salariales, por haber transcurrido los plazos legales previstos por el art. 256 LCT para iniciar las acciones de cobro de los periodos de diferencias de haberes hasta el mes de septiembre/2016. Aducen que los periodos reclamados de noviembre/2015 a marzo/2016, deben rechazarse como previo y especial pronunciamiento debido a no haber necesidad de producción de prueba al respecto. Explican que de acuerdo con la entrada en vigencia del nuevo CCC, la suspensión de la prescripción liberatoria por intimación fehaciente es de solo el plazo de 6 meses (art. 2541 CCC). En función de ellos dicen que si tomamos el mes de noviembre/2015 el plazo de prescripción legal comenzó su curso el 04-12-2015 pero la primera intimación fue enviada el día 29-12-2016, y el plazo se suspendió hasta el 29-06-2017. Desde esa fecha empieza a transcurrir el restante plazo de prescripción por lo que prescribió el 04-06-2018, ya que la demanda fue interpuesta recién el 11-10-2018. Que lo mismo sucede con los restantes periodos. En segundo lugar oponen excepción de falta de legitimación pasiva o improponibilidad de la demanda por reclamo de días del mes de noviembre/2015, dado que el actor aduce haber ingresado a prestar labores a fines de dicho mes el 25-11-2015, por lo que los días anteriores deben rechazarse. Dicen que similar situación se repite en enero/2017, mes de la extinción del vínculo por lo que consideran solo puede reclamar 13 días, o bien, debe rechazarse el reclamo de integración de mes de despido tomando 30 días. En el mismo sentido oponen falta de legitimación pasiva o improponibilidad de la demanda por cálculo indebido de rubros indemnizatorios. En este punto cuestionan la liquidación de la demanda en función del monto de la mejor, normal y habitual remuneración tomando el importe que considera con diferencia de haberes. Bajo el mismo argumento de falta de legitimación o improponibilidad cuestionan el cálculo de las multas del arts. 1 y 2 de la Ley 25323. En capítulo siguiente del responde niegan en particular la siguiente prueba documental: 1- Los supuestos recibos de haberes; 2- el expediente de la Sub. De Trabajo; 3- Telegramas laborales y cartas documentos; 4- Certificado de trabajo- art. 80 LCT, y 6) Constancia de Baja Laboral. En su versión de los hechos señalan que el despido indirecto del actor deviene incausado. Que jamás se produjo injuria alguna hacia él, ni mucho menos se interrumpió el vínculo laboral. Explican que la parte demandada es un pequeño emprendimiento familiar dedicado a la gastronomía que prioriza el trato personal con sus empleados, agotando todas las instancias ante un problema por más pequeño que parezca. Alegan que con el actor trataron por todos los medios que continúe con su trabajo, pero era evidente que su decisión estaba tomada antes que comenzara el año 2017, puesto que debía prestar tareas durante los festejos de navidad y año nuevo. Cuentan que en su caso comenzó con planteos sin sentido o inviables, con malos modos y violencia con sus compañeros de tareas, superiores e incluso clientes. Por lo que lo invitaron a reflexionar y deponer su actitud, pero era evidente que no tenía interés en continuar. Asimismo dicen que tampoco es cierto que haya existido silencio o negativa a recibir las intimaciones que le cursaran. Tal es así que dice que se le envió misiva el 11-01-2017 al actor al domicilio denunciado, en la que responde el TCL del 05-01-2017, donde niega las circunstancias de la relación laboral, que el encargado del bar lo haya echado. Le reprocha las faltas cometidas por el actor, que pese a ello actúo con compresión para mantener el trabajo. Para que el día 23-12 tenga una discusión con personal, provocada y sostenido por el actor, deja el trabajo y no responde los llamados. Por ello lo intima a que en el plazo de 48 horas se reintegre a su tarea habitual bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono de trabajo. Pese a estar intimado señalan que el Sr. Tordrup nunca se presentó a prestar tareas, y posteriormente mediante CD del 18-01-2017 se le configuró el abandono de trabajo. Luego, el 07-02-2017 menciona que envió otra CD afirmando que le fue devuelta la CD del 11-02-2017 informando varias visitas al domicilio y vencido el plazo el Correo procedió a su devolución, por lo que concluyen que se trata de una maniobra de absoluta mala fe, por lo que ratifica el abandono, le comunican que los rubros de liquidación final están a su disposición. Que, posteriormente se vio obligado a consignar la liquidación ante la Secretaria de Trabajo, en el expte. “Musica y Eventos SRL C/ Tordrup Cristian s/Pago por Consignación – N E/TM2107. Por otra parte aducen que no es cierto que el actor haya ingresado en la fecha que indica, y mucho menos que se le hayan abonado salarios por debajo de la escala salarial, como que no se le hayan efectuado los aportes y contribuciones. Manifiestan que el encargado del local cansado de las amenazas del actor, a raíz del altercado violento acaecido el día 23-12-2016 efectúo la denuncia policial. Concluyen diciendo que no han existido motivos que ameriten la configuración de un despido, por el contrario siempre se estuvo por la continuidad de la relación laboral, y que resultan falaces las causales de despido articuladas por el actor. Impugnan liquidación. Invocan la falta de legitimación pasiva e improponibilidad de la demanda contra el socio. Destacan que el reclamo respecto el Sr. Mayer es totalmente infundado, que no se ha mencionado en un solo párrafo del escrito demanda. Que no se acredita en autos se hubiere utilizado a la sociedad en forma abusiva o fraudulenta para evadir obligaciones laborales o para burlar derechos patrimoniales del trabajador accionante. Dicen que tampoco puede asignarse al Sr. Mayer el carácter de empleador configurado en el art. 26 de la LCT, pues se trata de un socio gerente que representa a la persona jurídica empleadora, y actuaba en su nombre. Que si bien las normas societarias establecen la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores, estas se aplican de manera excepcional cuando se demuestre que actúan en violación de la legislación vigente. No siendo este el caso. Ofrecen prueba. Fundan en derecho. Efectúan reserva de caso Constitucional. Peticiona se rechace la demanda con imposición de costas al actor. 3.- Se da traslado a fs. 65 de la documental y de las excepciones interpuestas. Contesta la parte actora a fs. 66. Respecto de la prescripción del reclamo de diferencias, dice que la contraparte omite en todos sus cálculos contabilizar los efectos que la suspensión del procedimiento iniciado en la Secretaria de Trabajo. Señala que la solicitud de audiencia resulta ser un hecho indiscutible por lo que devendrá de importancia analizar el tiempo que el procedimiento insumió. Circunstancia que surgirá de la prueba. Motivo por el cual se opone a que la excepción sea resuelta como de previo y especial pronunciamiento. Niega y se opone a que sean procedentes las restantes excepciones planteadas. Niega en particular la siguiente documental: las 4 Cartas documentos, el escrito consignando liquidación y certificaciones laborales, constancia de pago de liquidación final, y Acta de Denuncia policial. 4.- Mediante providencia de fs. 67 se difiere el tratamiento de las excepciones opuestas por la demandada, dada la necesidad de producción de prueba, y se fija audiencia de conciliación. 5.- Se celebra audiencia de conciliación como consta a fs. 68/69, con resultado negativo ante la incomparencia de la parte demandada, por lo que se fija audiencia de Vista de Causa y se ordena la producción de la prueba ofrecida por las partes. Produciéndose la siguiente prueba: a fs. 75/77 informe de la Municipalidad de General Roca, a fs. 79/94 informe de Correo Oficial de la República Argentina; a fs. 96/106 informe de la Inspección General de Personas Jurídicas. El día 13-10-2020 se recepciona por e-mail informe de la Delegación Zonal de Trabajo de General Roca. En fecha 10/02/2021 se celebra audiencia de Vista de Causa, vía zoom de la cual participan el letrado apoderado del actor y el letrado apoderado de los demandados, se lleva adelante el procedimiento conciliatorio con resultado negativo. Las partes desisten de la prueba confesional. Prestan declaración testimonial Adrian Martin y Walter Hugo Arriagada. La parte actora desiste de la restante testimonial, y la demandada insiste en el testigo pendiente. La demandada no exhibe la instrumental que oportunamente le fuera requerida, en consecuencia, la parte actora pide se efectivice el apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504. El 02-02-2021 se recibe por Mesa de Entradas el informe de Correo Oficial de la Republica Argentina, el que es digitalizado en Puma el 04-03-2021. El día 14-06-2021 se lleva adelante audiencia continuatoria, con participación de los letrados de las partes. En esta oportunidad se recibe la declaración testimonial del Sr. Carlos Alberto Quinteros. El Dr. Allende se da por alegado y el Dr. Carrasco formula su alegato. Se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva. CONSIDERANDO: II.-Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes: 1.- Que, el Sr. Cristian Tordrup trabajo en relación de dependencia para la firma Musica y Eventos SRL, prestando tareas en el establecimiento gastronómico conocido como “Berlin Bar”. (Formulario de AFIP de fs. 22 y dichos de los testigos). 2.- Que, la fecha de ingreso se encuentra controvertida, como surge de los escritos constitutivos de la litis, el actor afirma que fue deficientemente registrada, que en realidad comenzó el 25-11-2015 -dato respecto del cual intimo en su primer TCL-. A su turno la parte demandada niega en CD (fs.44) que la fecha estuviera mal registrada, posición que mantiene en su responde de demanda. De la documental aportada por la parte actora, esto es, dobles ejemplares de recibos de haberes (fs. 2/4), se observa que consignan como fecha de ingreso 22-01-2016, lo que coincide con el Formulario de AFIP – Constancia de Baja donde se puede observar la misma fecha como la “Fecha de inicio”. Sin embargo, la parte demandada al contestar demanda fs. 59 bajo el título “Negativa de Documental”, niega e impugna por no constarle la autenticidad, contenido, personas o autoridad de la cual emanan los documentos, y puntualmente desconoce en los puntos 1) los supuestos recibos de haberes, y 5) Constancia de Baja Laboral. Lo que resulta inexplicable pues se trata de documental expedida por ella misma. Todo lo cual resta veracidad a su postura, a esto debo agregar que el empleador no acreditó en la audiencia el cumplimiento de la obligación de llevar el Registro Especial del art. 52 LCT, y extender los recibos oficiales de haberes con las formalidades del art. 140 inc. k) de la LCT, instrumental en las que el dato -fecha de ingreso- forzosamente debe constar; junto con la de exhibirlos ante el requerimiento que resulta de la orden de producción de la prueba instrumental de fs. 68 vta., la que fuera intimada mediante cédula diligencia el 18-11-2020 (Detalle de notificación 202000145833), y que no fuera exhibida en la audiencia de vista de causa, y diera lugar al pedido de la parte actora de que se aplique el apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504 a lo que suma la presunción a favor de los dichos del trabajador prevista en el art. 55 de la LCT. Ahora bien, preguntados en la audiencia a los testigos sobre la fecha de ingreso del trabajador, el Sr. Adrián E. Martin dijo que lo vio en el Bar desde el año 2016, que lo recuerda porque ese año concurría al lugar con su ex-pareja. A su turno, el testigo Walter Hugo Arriagada -compañero de trabajo- dijo que ingresó en Noviembre/2016, y Cristian ya estaba cuando entró a trabajar, sin precisar desde cuándo. Además declaró que en su caso trabajo siempre en negro, aclaran que había gente en blanco, pero nada dijo al respecto sobre el actor. Considero que las declaraciones fueron veraces, sin embargo dan poca claridad al tema, pues, en ambos casos recuerdan haber visto al actor en el bar en el año 2016, pero en relación a sus circunstancias personales, por lo que no puedo decir que ello confirme que el actor ingreso en la fecha declarada por el empleador, lo que no resulta ser un dato menor es el hecho de que el compañero de trabajo Arriagada mencionara que trabajo siempre en negro, es decir, existía esta mecánica de trabajo en el lugar. Todo este me permite concluir a partir de la conjunción producida en autos derivada del desconocimiento de la documental, y la falta de exhibición de los libros laborales, con el consecuente juramento efectuado por la parte actora sobre los datos que debían constar en los registros del empleador, y lo preceptuado por el art. 42 primer párrafo de la ley 1504, que era el demandado quien en autos debía demostrar que el actor ingresó en la fecha formal del registro - pues hasta el mismo desconoce su documental-, y no en otra, lo genera una presunción iuris tantum de que el registro fue tardío. De manera que el ingreso habrá de quedar fijado en el 25-11-2015. 3.- Que, el actor cumplió tareas de “Mozo” (se acredita con los dichos coincidentes de los testigos). 4.- Que, su jornada fue de Martes a Jueves de 18.30 hs a 01.30 hs. AM, o de 19 hs a 03.00 hs. AM. y viernes, sábados y feriados de 18.30hs hasta las 02.00 o 03.00 hs.. Esto se acredito con los dichos del testigo Arriagada que refirió que trabajaban de martes a domingos, los lunes era franco, no había control horario. Que su horario era de 12 a 19, y el de su compañero Tordrup de 18.30 a 1.30 hs. AM.los días de semana y aclaró que los viernes, sábados y feriados hasta las 02.00 o 03.00 hs AM. El testigo Carlos A. Quinteros –quien mencionó en la audiencia que continua trabajando para la demandada- dijo que el actor trabajaba 3 o 4 horas, distintos días de la semana, y los fines de semana temprano de 18 hs a 21.30 o 22.00 hs y de 22.00 a 01.hs.am. Después fue preguntado sobre el horario apertura y cierre del local y dijo que era de las 18.00 hs, hasta su cierre a las 01.00 o 02.00 hs AM. A esto debo agregar que al momento de la audiencia la empresa demandada no exhibe los libros laborales previstos por el art. 55 LCT –como señalara supra- donde debe constan tal circunstancia de la relación laboral, además no exhibió las planillas de horario previstas por la Ley 11544 las que también le fueron requeridas en el auto, generando también presunción en su contra. En consecuencia, de los dichos de los testigos y la falta de exhibición de libros y planillas de parte de la empleadora demandada, llego a la convicción de que la jornada es la que se acredita a partir de los dichos de los testigos, y que coincide con la denunciada por el actor en su TCL intimatorio de registración, pero debo decir que no es de 48 horas semanales como se analizara infra. 5.- Que, las piezas postales adjuntadas por la parte actora a fs. 6/20 y por la parte demandada a fs. 43/53 (consistentes en TCLs, CDs y avisos de recibo) fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas. ( informe de Correo Oficial de la República Argentina de fs. 79/94, e informe recibido el 02-02-2021 por Mesa de Entradas, digitalizado en SG Puma el 04-03-2021). III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504). En cuanto a las extinción del vínculo, debemos partir de la premisa de que las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley o de convenciones colectivas de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad (art. 62 LCT). Asimismo, deben obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo (art. 63 LCT). Como sabemos, el despido es recepticio porque el acto se perfecciona sólo cuando entra en la esfera de conocimiento del denunciado, produciendo desde ese momento sus efectos extintivos y cancelatorios, operando la irrevocabilidad de la voluntad rescisoria (art. 234,LCT). En función de esto, pasaré a analizar el intercambio postal habido entre las partes que llevo a la extinción del contrato de trabajo, este comienza el 29-12-2016 con TCL (fs.9) que relata: “…Trabajando para Ud. como titular del nombre de fantasía “Berlin Bar” para la firma Música y Eventos S.R.L. en relación de dependencia laboral, económica y jurídica desde el 25-11-2015, cumpliendo tareas de mozo, en el domicilio sito en calla Pampa 1571, cumpliendo tareas de Martes a Sábados con una jornada laboral de 8 hs diarias, desde las 18 hs hasta 02 hs AM desde las 19 hs hasta las 03 hs AM. Atento a que no obstante mis reiterados pedidos, jamás registró la relación laboral existente en forma correcta, figurando en mis recibos de sueldos una fecha ingreso totalmente distinta a la real, intimo a Ud. para que en el plazo de 30 días hábiles, y de conformidad al art. 11 de la ley 24013, proceda a registrar debidamente la relación laboral bajo apercibimiento de los arts. 8 y 15 de la ley 24013. Asimismo, intimo a Ud para que en el plazo de 2 días me abone la diferencia de haberes adeudados en virtud del convenio colectivo aplicable por todo el tiempo de la relación laboral (389/04) ya que me viene abonando un salario inferior al que corresponde de acuerdo a las tareas que desarrollo por todo el periodo no prescripto a razón de 48 hs semanales. A su vez, y atento a que el día Viernes 23 de diciembre el encargado de lugar me echó, intimo a Ud para que aclare mi situación laboral en el plazo de 24 hs, y me reincorporen a mis tareas habituales. Todo ello, bajo apercibimiento de considerarme en situación de despido indirecto por su exclusiva culpa atento a la grave injuria que su negativa o incumplimiento me provocaría. Hagole saber que procedo a comunicar a la AFIP a los efectos legales. Fijo domicilio a todos los efectos legales en Sarmiento 1074 Dpto. 2….”. El mismo día despacha TCL a AFIP en cumplimiento de lo establecido por la Leyes 25.345 y 24013, transcribiendo la intimación enviada a su empleador la firma Musica y Eventos SRL (fs..). Sin embargo, ambas misivas son devueltas por el Correo al destinatario, con constancia de doble visita “CERRADO- AUSENTE – SE DEJO AVISO DE VISITA”.(Informe de Correo Argentino a fs. 80). El día 05-01-2017 el actor envía nuevamente TCL a la empleadora y a la AFIP, reiterando el mismo texto de su requerimiento. Esta vez, al domicilio de la empresa sito en Avda. Roca 1455 de Gral Roca, y consta recibido por “Liñado”, conforme informe de Correo a fs. 80. La accionada responde mediante CD del 11-01-2017 que dice: “… En respuesta a su TL de fecha 05 de enero de 2017: Niego que usted haya trabajado de martes a sábado durante 8 horas. Niego que alguna vez o varias me haya solicitado registrar, tal como dice usted. Niego que su registración sea incorrecta. Niego que la fecha de ingreso registrada, sea diferente a la real. Por lo tanto niego que usted tenga derecho a diferencia de haberes. Niego que el encargado del bar lo haya echado. Como ud sabe ha cometido reiteradas faltas disciplinarias laborales en esta trabajo: faltando sin avisar, tratando mal a los clientes; provocando peleas con sus compañeros de trabajo, haciendo abandono de trabajo en dos oportunidades, llegando tarde y en estado de alteración psicomotriz, incluso hasta profiriendo amenazas; jamás aplique sanción alguna, ya sea económica o disciplinaria. Por el contrario me comporte con usted con comprensión ya que sabía de la necesidad de mantener su trabajo. A partir del día 23 de diciembre que surge la discusión con personal, provocada y sostenida por usted, deja el trabajo y no responde mis llamados hasta el día 05 de enero en recibo su TCL. Le intimo a ud. que en el plazo de 48 hs se reintegre a sus tarea habitual bajo apercibimiento de considerarlo incurso de abandono de trabajo…”. ( Documental de fs. 44, en informe de Correo Argentino que obre en SG PUMA se acredita que este despacho se entregó en devolución al remitente el 01-02-2017, y fue recibido por “MAYER LAURA”. En la oblea de Aviso de Recibo de fs. 43 consta "Cerrado/Ausente- Se dejo aviso de visita). Siguiendo el orden cronológico de los despachos postales, sin respuesta, el actor envía nuevo TCL a su empleadora el día 13-01-2017 haciendo efectivo el apercibimiento en los siguientes términos: “…No habiendo dado cumplimiento a mis intimaciones de correcta registración, y a las de pago por diferencia salariales originadas por su falta de aplicación según lo establecido en CCT aplicable, como así tampoco ha aclarado mi situación laboral, es que me considero gravemente injuriado y despedido por su exclusiva culpa. Intimo último plazo perentorio de 48hs, proceda a abonar: 1) Diferencia de haberes desde el inicio de la relación laboral de acuerdo a la escala salarial vigente. 2) Horas extras al 50% y 100% laboradas y nunca abonadas desde el inicio de la relación laboral. 3) Integración mes de despido Enero 2017. 4) Sueldo anual complementario segundo semestre 2016. 5) Proporcional Sueldo Anual Complementario 2017. 6) Indemnización por omisión de preaviso, y SAC sobre preaviso. 7) Indemnización por antigüedad. 8) Indemnizaciones agravadas arts. 8 y 15 de la ley Nº 24013, art. 1 de la Ley 25023. Asimismo por igual plazo y carácter para que haga entrega de Certificado de Remuneraciones y Servicios del Art. 80 LCT. Todo ello, bajo apercibimiento de demandar judicialmente su pago y entrega de la requerida documentación, con más las actualizaciones monetarias, multas y sanciones previstas por la normativa ante los eventuales incumplimientos, e indemnizaciones agravadas del art. 2 de Ley 25323 y Art. 80 LCT…”.- (Documental de fs. 14, cfr. informe Correo fue recibido el 13-01-2017 por “Mayer C.”). En fecha 18-01-2017 la demandada remite CD al actor cuyo texto dice: “… En respuesta a su TL de fecha 13/01/2017 niego cada uno de sus requerimientos y niego todo su telegrama por basarse solo en mentiras y mala fe. Hago efectivo el apercibimiento de mi carta documento de fecha 11/01/2017. Siendo que Ud no se presentó a trabajar y ratifico todo que allí describo…” (Documental de fs. 19, en informe de Correo Argentino que obra en SG PUMA se acredita que este despacho se entregó el 19/01/2017, y fue recibido por “TORDRUP”. Esto continúo, con una nueva CD de la empleadora de fecha 07-02-2017 dirigida al actor, que expone: “…Habiendo nosotros recibido el viernes 3 de febrero de 2017 del Correo Argentino la devolución de Carta Doc del 11 de enero de 2017 enviada a ud. a domicilio fijado por usted a los efectos legales y que jamás la retiró del correo (Incluso con varios aviso y vencido el plazo en el correo) y sin respuesta a nuestra última carta de fecha 18 de enero; concluimos en que es claramente una maniobra realizada con absoluta mala fe, en concordancia con todas las mentiras y actos mal intencionados realizados durante la relación y que parecen continuar con el mismo modo. Consecuencia, reitero y ratifico abandono de trabajo que fuera configurado en CD 743018189 de fecha 18 de enero de 2017…”. En fecha 22-01-2017 el actor despacha sendos Telegramas Obreros dirigidos a Música y Eventos SRL, Orlando Mayer y dos a AFIP en fecha 08-03-2017, en todos ellos relata en resumidas cuentas las circunstancias fácticas sucedidas entre las partes, el contenido y requerimiento de las misivas intercambiadas con la firma empleadora, a los fines de notificarlos ante la eventual responsabilidad solidaria por la comisión de actos ilícitos de la sociedad comercial. (Documental de fs. 15-16 e informe de Correo Argentino de fs. 79/94). Como surge del derrotero de hechos sucedidos entre las partes que llevaron a la extinción del vínculo, se impone en primer término dar tratamiento a las causales invocadas por el trabajador por ser las primeras que se han sucedido en el tiempo. De lo expuesto en los hechos acreditados y el intercambio postal habido entre las partes, considero acreditado que el vínculo laboral se extinguió por el despido indirecto del actor de fecha 13-01-2017 y que el mismo resulta ajustado a los hechos y al derecho. En efecto, el despido indirecto resulta justificado frente al incumplimiento por parte de la demandada de abonar las pretendidas diferencias salariales y SAC adeudados y frente a la deficiente de registración laboral a que fuera intimada la accionada previamente por el telegrama citado, agravado con el silencio guardado por la empresa frente a la referida misiva. Pues si bien la accionada se defiende alegando que la misiva fue respondida con CD del 10-01-2017, la que dice no fue recibida por el actor lo que se corrobora con el informe de Correo Argentino adjuntado SG PUMA por un actuar que califica de mala fe, lo cierto es que niega los incumplimientos laborales, los que han sido demostrados con la prueba producida en autos por el demandante. Configurando los mismos injurias suficientes como para considerarse despedido con justa causa. Esto más allá de que el empleadora demandada le reprocha al trabajador una serie de inconductas en el ámbito de trabajo, que dice que tolero a sabiendas de la necesidad de trabajo, lo cierto es que a tal evento la ley prevé una serie de herramientas que permite al patrón corregir las conductas de su personal, que van desde llamados de atención, apercibimientos, suspensiones, y de acuerdo a la gravedad hasta el despido. Sin embargo, se trata de cuestiones fácticas con las que no puede pretender excusarse de sus incumplimientos graves, pues perjudica al trabajador tanto moralmente al tratarlo de mentiroso, como patrimonialmente en función de la fecha de ingreso y jornada parcial por la que se recompensaba su trabajo. Altamira Gigena, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, T. II, pág. 424 señala que: "Actualmente la doctrina concibe la injuria laboral del art. 242 LCT, como un ilícito contractual cometido por una de las partes de la relación de trabajo, o sea, la violación de alguno de los deberes de prestación o de conducta constitutivos de dicha relación, que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación. La justa causa del art. 242 LCT, constituye pues, un concepto abstracto, que es llenado por los jueces en sus sentencias y en cada caso, cuando individualizan el comportamiento que, en sí mismos, es justa causa de extinción del contrato de trabajo." Por todo ello considero que estamos frente a un despido indirecto con justa causa, el que resulta totalmente indemnizable en los términos de la LCT. Respecto del abandono de trabajo que le acusa la demandada, cabe señalar que el abandono como incumplimiento consiste en la violación, voluntaria e injustificada, del deber de asistencia y prestación efectiva por parte del trabajador. El art. 244 de la LCT, expresa que “el abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”. Es decir que para que se configure el abandono de trabajo como causal específica del despido el art. 244 LCT, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) constitución en mora; 2) intimación a reanudar tareas; y 3) plazo adecuado a las modalidades del caso. Además resulta necesario determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, porque no toda ausencia refleja la existencia de ese elemento subjetivo. Como sostiene el Dr. Eduardo Álvarez : “ ...La normativa desplaza, para esta tipología obligacional, el sistema de la mora automática de tradición romanista (el... dies interpelat pro homine...) y crea la exigencia de una intimación concreta para que se cumpla con el débito laboral, que debe contemplar un plazo de acatamiento impuesto al deudor de la labor en relación a la naturaleza de la tarea y de las partes, apreciadas sin dogmatismos y en el escenario de la buena fe contractual a la que se refiere el ya citado artículo 63 de la LCT. Esta solución normativa establece una exigencia razonable que se proyecta sobre ambas partes del contrato: 1) En lo que concierne al empleador, implica la consolidación de su intención de mantener el vínculo y de poner en relieve la configuración del incumplimiento de una obligación esencial del contrato de trabajo, que constituye su causa fin y que reside en la prestación del servicio, definitorio de su objeto. 2) En lo que hace a la situación del trabajador, opera como una convocatoria a la reflexión y a la certeza y le da oportunidad de cumplir o alegar, en su caso, una causal de justificación, de existir ésta o estar en su intención, y, por otra, parte, posibilita una expresión más diáfana del animus...”, en otro párrafo agrega: “ ... En definitiva, subyace el deber de buena fe, que tiende a evitar conductas lesivas de carácter sorpresivo o abrupto y, así como la jurisprudencia pacífica exige que, pese a la mora automática, el trabajador antes de darse por despedido por falta de pago de salarios, intime a saldar el crédito, no es cuestionable un requisito análogo en lo referido a la obligación de ir a trabajar, en particular si se tiene en cuenta que podrían aducirse motivaciones que avalaran la omisión...”. ( “Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral”, Revista de Derecho Laboral, Tomo 2000-2. Extinción del contrato de trabajo II- Edit. Rubinzal Culzoni). Todos elementos de juicio de la situación de abandono, que no resultan aplicables al caso, pues desde el inicio del intercambio postal hasta el final del mismo el trabajador demostró su clara intención de continuar el vínculo laboral, eso sí sujeto al cumplimiento de la normativa laboral que lo ampara. IV.- RUBROS RECLAMADOS: De acuerdo a las consideraciones expuestas, a continuación me expediré sobre los rubros que conforman el reclamo, fundamentando cuáles resultan procedentes y cuáles no. 1.- Diferencias salariales y Horas extras: El actor reclama el pago de diferencias de haberes adeudado con los dos primeros TCL que despacha a su empleadora, donde dice que se le viene abonando un salario inferior al que corresponde de acuerdo a las tareas que desarrollo en razón de la jornada de 48 hs semanales y del CCT 389/04. Posteriormente, en TCL que hace efectivo el apercibimiento de despido, en el segundo párrafo intima a que en el plazo perentorio de 48 hs, proceda a abonar, y detalla: 1) Diferencias de haberes desde el inicio de la relación laboral de acuerdo a la escala salarial vigente; y 2) Horas extras al 50% y 100%. En su demanda practica una liquidación por diferencias de haberes por el periodo Nov/2015 a Ene/2017, informando que toma la categoría Mozo Cat. 3 B, el monto que debería haber cobrado, el salario registrado percibido, el salario no registrado percibido y la diferencia. Sin detallar ni incluir las horas extras, si se compara el importe liquidado con la escala salarial del CCT, por lo que infiero que su reclamo se traduce en las diferencias entre jornada parcial, y la pretendida jornada de 48 hs. semanales. Aclarado esto, tengo que tratar como primer tema la defensa opuesta por la parte demandada, que consiste en la excepción de prescripción parcial de este rubro por el periodo que va de Noviembre/2015 a Marzo/2016. Estos rubros salariales fueron intimados por el trabajador mediante TCL del 05-01-2017 (fs. 12) que expresa: “… Asimismo, intimo a Ud para que en el plazo de 2 días me abone la diferencia de haberes adeudados en virtud del convenio colectivo aplicable por todo el tiempo de la relación laboral (389/04) ya que me viene abonando un salario inferior al que corresponde de acuerdo a las tareas que desarrollo por todo el periodo no prescripto a razón de 48 hs. semanales…”. Por lo que pasaré a analizar estos rubros tomando primero el mes de marzo/2016, de acuerdo al art. 128 LCT, el pago se debió efectuar una vez vencido el periodo mensual dentro de los cuatro (4) días hábiles del mes siguiente. Bajo esta pauta legal tenemos que el mes venció el 31-03-2016, y el cuarto día hábil se cumplió el 07-04-2016, por lo que el curso de la prescripción comenzó a computarse a partir del 08-04-2016, y como dijera la demanda interruptiva fue interpuesta el 11-10-2018, es decir dos años después del plazo previsto en el art. 256 LCT. Es por ello que entra en juego la intimación de pago efectuada a través de TCL del 05-01-2017 (fs. 12) efectuada en los términos del art. 2541 CCy C que dice: “Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”. Norma vigente al momento de devengarse los rubros así como al momento de realizarse la interpelación fehaciente mediante Telegrama laboral. Desde esta perspectiva, en este caso no se modifica el plazo prescriptivo de dos (2) años –art. 256 de la LCT-, pero si entra en juego el plazo de “Suspensión por interpelación fehaciente”, previsto por el art. 2541 CCCN. Entonces tomando el mes de la diferencia de haberes de marzo/2016 la fecha de pago del mismo venció el 07-04-2016, comenzando a correr el plazo prescriptivo hasta la suspensión con el TCL de fecha 05-01-2017, habiendo transcurrido a esa fecha 7 meses y 28 días, se suspende por seis meses del 05-01-2017 hasta el 05-07-2017, y se reanuda el plazo el 06-07-2017 venciendo el mismo el día 08-11-2018, en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda el 11-10-2018, la acción para reclamar este mes no estaba prescripta. Ahora, haré el mismo cálculo respecto de la diferencia de haberes del mes anterior, esto es febrero/2016, cuyo vencimiento operó el 07-03-2016, comenzando a correr el plazo prescriptivo hasta la suspensión con el TCL del 05-01-2017, habiendo transcurrido 8 meses y 28 días, se suspende por seis meses del 05-01-2017 hasta el 05-07-2017, y se reanuda el plazo el 06-07-2017 venciendo el mismo el día 07-10-2018, en consecuencia, a la fecha de interposición de la demanda el 11-10-2018, el plazo para accionar por las diferencias de este mes, estaba prescripta. En función de que el plazo para el mes de febrero/2016 esta prescripto a la fecha de interposición de la demanda, lo mismo sucede con los meses anteriores, esto es noviembre/2015, diciembre/2015 y enero/2016. Por esto considero que prospera parcialmente la defensa de prescripción liberatoria opuesta por la parte demandada. Ahora cabe, ingresar en el análisis de la procedencia de las pretendidas diferencias de haberes en función de las tareas y jornada cumplida, considero acreditado que el actor cumplió tareas de “Mozo de Mostrador” del CCT 389/04, sobre la jornada acreditada que debo decir que la misma no fue de 48 hs semanales, pues quedo probado con los dichos de los testigos, que la jornada de martes, miércoles y jueves era de 18.30 hs a 01.30 hs, es decir 7 horas diarias, y los días viernes y sábados de 18.30 hs a 2.00 o 3.00 hs, lo que se traduce en 7,30 u 8.30 hs, todo lo cual suma un promedio de 150 horas mensuales. A lo que debo agregar que se acreditó que tenían un franco compensatorio semanal. Al respecto, omite el accionante considerar que el régimen de jornada para la actividad hotelera y gastronómica posee un tratamiento especial a través del CCT 389/04, en cuya Cláusula 7, Punto 7.7., se establecen condiciones específicas para el contrato de trabajo a tiempo parcial, con fundamento en que -conforme allí se expresa- las particularidades de la actividad y la dinámica propia de los servicios que en cada caso requieran ser cubiertos por las empresas, determinan que las modalidades de contratación laboral puedan ser combinadas en su instrumentación con modalidades de extensión de jornada en los términos previstos en el artículo 92 ter de la LCT, "...en cuyo caso la jornada laboral podrá ser establecida en base a una cantidad predeterminada de horas por día, semana o mes, no pudiendo superar en ningún caso la sumatoria mensual de las dos terceras partes de la jornada normal ordinaria máxima de la actividad de referencia...". Mientras que en cuanto al régimen de la jornada laboral, por la Cláusula Octava se considera como objetivo esencial y prioritario "...organizar los tiempos de trabajo atendiendo especialmente los aspectos que hacen a la variación y picos de demanda de servicios y/o estacionalidad de los requerimientos de los mismos, discontinuidad de los ciclos y fundamentalmente a la optimización en la utilización de las horas efectivamente trabajadas y de la totalidad de los recursos disponibles...". Con ese objeto las empresas podrán establecer "...jornadas y tiempos de trabajo con arreglo a las distintas modalidades y extensión previstos en la normativa legal vigente -ley 11.544, Decreto 16.115/ 33, Ley de Contrato de Trabajo, artículo 25 de la Ley 24.013, y restantes institutos de aplicación- ; pudiendo ser de fijación mensualmente promediada, en los términos establecidos en el artículo 198 de la LCT..." A tal fin las empresas "...podrán indistintamente instrumentar y organizar sistemas de trabajo bajo régimen de trabajo por equipos (Ley 11.544, artículo 3°, inciso B; y Decreto 16.115, artículo 2°), esquemas de turnos fijos y/o rotativos, diagramas continuos o discontinuos, turnos diurnos, nocturnos o combinados, de tiempo parcial, con franco fijo y/o móvil, procurando la prestación ininterrumpida de los servicios, según los requerimientos de cada servicio / cliente; debiendo notificar a cada trabajador el régimen y horario asignado con una anticipación no inferior a las 24 horas; los que podrán asimismo modificar en razón de la dinámica propia de la actividad, de requerimientos operativos, de mayor eficiencia y del buen servicio, sin necesidad de autorización administrativa. En todos los casos deberá observarse el descanso mínimo de 12 horas entre jornada de trabajo y un franco semanal de 35 horas..." De lo cual resulta que la normativa específica impone un esquema propio en cuanto a la reglamentación de las modalidades contractuales, con énfasis en las características especiales de la actividad, dominada, tal como se destaca en los párrafos transcriptos por la noción de variabilidad. Ello como consecuencia -sabido es- de los requerimientos de un negocio fluctuante, donde la intensidad de la tarea se altera según las épocas del año, la altura del mes y por supuesto los días de la semana, entre muchos otros factores. De ahí la nota distintiva respecto del dispositivo del art. 92 ter de la LCT, trasuntada en la posibilidad de definir el límite de deslinde entre el contrato por tiempo indeterminado normal y el de tiempo parcial, no sólo mediante el cómputo por día o por semana, sino también por mes. Lo cual no amerita mayores explicaciones, en la medida que no se hace más que plasmar normativamente una realidad que aquí se aprecia clara, cual es la marcada diferencia en cuanto a necesidades de prestación de tareas entre los días hábiles y los fines de semana. Con la sola exigencia de no alterar los límites máximos y mínimos exigidos, es decir respectivamente la cuota superior de dos tercios de la jornada normal de la actividad y el mínimo de cuatro horas diarias, ambas mensualmente computadas. Como que también se admite la combinación dentro de un mismo vínculo ininterrumpido, de períodos estacionarios de trabajo en tiempo completo y otros de tiempo parcial, dependiendo de las disímiles exigencias del negocio gastronómico. Ello con la consecuencia de otorgar validez a los cambios de modalidad, siempre que se tengan como el resultado de dichas mutaciones justificadas y conocidas de antemano. Pues como explica Julián De Diego, la modalidad contractual de tiempo parcial "...responde a necesidades operativas puntuales de cualquier empresa o actividad, como una forma de contratación excepcional, a la que deben someterse las partes para que resulte admisible su utilización..." (cfr. "Tratado de Derecho del Trabajo"; Buenos Aires; La Ley; 2012; Tomo III; pág.432). Entonces, lo que habrá de considerarse es si la jornada de trabajo del actor respetaba los límites de tiempo establecidos en el art. 92 ter LCT, o si por el contrario, el actor realizaba una jornada completa. La parte demandada no ha acreditado la figura del contrato de trabajo a tiempo parcial pese a hallarse a su cargo tal incumbencia probatoria, pues a influjo de la faz adjetiva del principio protectorio siempre es deber del empleador convencer sobre la veracidad de las modalidades excepcionales respecto de la figura habitual, cual es la del vínculo por tiempo indeterminado y jornada completa. Se observa en los dobles ejemplares de recibos de haberes acompañados a fs. 2/4 –pese al desconocimiento formulado por la propia demandada- que la modalidad de contratación era “A tiempo parcial”, y al menos parece que por recibo se le pagaban entre 20 a 25 hs mensuales. Lo que apreciado con la falta de exhibición de los libros laborales y de las planillas horarias le resta veracidad a la documental formal, y no se ajusta a la realidad demostrada con la prueba testimonial. Bajo la mirada restrictiva que al respecto se impone, pues como bien sostiene Juan Carlos Fernández Madrid en su comentario al actual art. 92 ter de la LCT (incorporado por Ley 26.474), "...antes que a necesidades objetivas o subjetivas de la empresa, la forma contractual mencionada parece adecuada para legitimar un fraude frecuente a la seguridad social, consistente en hacer figurar trabajos reducidos a quienes cumplen jornada total..." (cfr. "Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada"; Buenos Aires; Editorial La Ley; 2012; Tomo II; pág.962). En esta dinámica de la actividad gastronómica que contempla el convenio colectivo, no prevé nada especifico en relación a la jornada nocturna o jornada mixta –pese a su habitualidad- en cuanto a sus límites, ni su forma de pago extra como pretende la parte, pues el convenio da libertad a las partes para diagramar indistintamente distintos variables para la jornada dentro de los límites normativos de la LCT, Ley 11544 y decretos reglamentarios. Ahora bien la parte actora nada aclara en su reclamo sobre cuantas o como pretende se computen las horas cumplidas por el actor, en vistas de que se probó que parte de la jornada diaria se cumplía en horario nocturno, y si su pretensión tiene como finalidad que se consideren los 8 minutos por cada hora nocturna trabajada –con valor extra-, debo decir que no necesariamente esos minutos son jornada extraordinaria. Tal como se ha sostenido por cierta jurisprudencia de la CNAT que comparto, en relación a la jornada mixta: ‘‘No existe un ‘plus‘ de ocho minutos por cada hora trabajada en horario ‘nocturno‘ porque, en realidad, dicho valor no existe como tal con prescindencia de los límites fijados a la jornada diurna, ya que se trata de una equivalencia destinada a establecer el límite que corresponde a la jornada mixta (conf. Art. 9º, dec. 16115, y art. 200 LCT). En este sentido, tanto el art. 200 LCT, como el 9º del dec. 16.115/1933, en rigor, sólo menciona una equivalencia de valor entre la hora nocturna y la diurna a fin de establecer la medida en la cual se debe reducir el límite de jornada cuando ésta es mixta; o, dicho, de otro modo, cuál es la medida del exceso a dicho límite cuando no se aplicó reducción alguna. De todos modos, en cualquiera de ambos casos, los ocho minutos de excedente por hora que resultan de aplicar la reducción al límite legal que corresponde a la jornada mixta, es tiempo ‘extra‘ que debe ser abonado con los recargos legales“ (Sala 2º, 25/4/2008, ‘Marzorati, Fernando Reynaldo v. Insúa, Armando Manuel y otro‘). “ Cuando, como en el caso, se trata de un trabajador con jornada mixta (horas diurnas y nocturnas) con un descanso semanal compensatorio en día hábil rotativo, para establecer si existió o no trabajo extraordinario es necesario calcular las horas nocturnas a razón de 1 h 8‘ más las diurnas hasta las 13 horas del sábado. Si el total no supera el máximo de jornada semanal, no existen horas extraordinarias. Si hubo prestación entre las 13 del sábado y las 24 del domingo, es decir durante el período de descanso hebdomadario, el interrogante consiste en saber cuántas de esas horas deben ser consideradas ‘suplementarias‘ a los fines de generar sobretasas salariales previstas en el art. 201 LCT (art. 5º de la Ley 11544). La respuesta es no todas ellas, en la medida en que el trabajador tuvo descanso compensatorio en observancia de lo establecido en el art. 204 LCT, la cantidad de horas trabajadas hasta el máximo de 48 semanales de la jornada ordinaria quedan compensadas con aquel descanso y no generan recargo, las que exceden dicho tope son efectivamente extraordinarias y llevan un 100% de recargo si se trabajaron entre las 13 del sábado y el domingo“ (Sala 5º, 16/7/2002, “Galarza José v. Selecto S.A.). Por todo lo cual, en pos de calcular las remuneraciones que durante todo el lapso reclamado debió percibir el trabajador, tomaré una jornada de 150 horas mensuales, respecto de la cual percibía a cuenta lo que reconoce en su liquidación “salario registrado percibido” y “salario no registrado percibido”, y determinaré las diferencias que existen por el periodo que va de marzo/2016 a diciembre/2016. 2.- SAC 1º y 2º Sem/2016: Se reclaman estos rubros en su totalidad, y no habiendo acreditado la empleadora demandada su cancelación proceden estos rubros a los importes que se liquidaran infra. 3.- Vacaciones no gozadas y su SAC. Dado que no se ha acreditado en autos que las mismas fueron gozadas y abonadas, y siendo que a la fecha de la extinción el trabajador se encontraba en el periodo en que podía gozar las mismas (art. 154 LCT), se calculan las mismas en función del lapso que le corresponde de acuerdo a su antigüedad, esto es, 14 días corridos ( art.150 LCT). No así el rubro “SAC s/ Vacaciones” dado que esta Cámara considera que no procede, conforme argumentos expuestos en la causa "Gimenez María Milagros c/ SANATORIO JUAN XXIII S.R.L. s/ Reclamo" (Expte. O-2RO-1371-L2014).- Se. Del 02-07-2018. 4.-Indemnización por Antigüedad, omisión de preaviso e integración mes de despido. En función de lo expuesto, le corresponde al Sr. Tordrup la indemnización por antigüedad, por el periodo trabajado que va del 25-11-2015 a 13-01-2016, es decir un año y fracción de un mes y 19 días, lo que se traduce en Un (1) año de antigüedad a los fines liquidatorios conforme art. 245 LCT. Respecto de la mejor remuneración mensual, normal y habitual tomaré la que resulte de liquidación de diferencias que realizare infra, constatando en la escala salarial que los aumentos fueron progresivos a lo largo del año trabajado por el actor, pactándose sumas no remunerativas que se incluyen en la liquidación. Esto en función de que este Tribunal en distintos decisorios se ha pronunciado a favor de su inconstitucionalidad, en razón de tratarse de incrementos salariales encubiertos bajo tal modalidad ya sea mediante Decretos en su momento, bajo Resoluciones del MTESS homolagotorias de acuerdos gremiales, o negociaciones colectivas de distintas actividades, en todos estos casos se decretó su inconstitucionalidad. Así esta Sala II en su anterior integración, se expidió sobre el tema en los autos "GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22174-09), Sent. del 04-05-2011, con apoyo en los fallos de la CSJN en “ PEREZ ANIBAL c/ DISCO SA.” (Sentencia del 01-09-2009), “GONZALEZ MARTIN NICOLAS C/ POLIMAT S.A. y Otro” ( Sentencia del 19-06-2010) y más recientemente "DIAZ PAULO VICENTE c/ QUILMES SA y MALTERIA" del 4-6-2013, decisorios sobre cuyo aspecto adhiero. Como tal, dichas sumas deben ser tenidas en cuenta a los fines de integrar la base de cálculo prevista por el art. 245 de la LCT para liquidar el rubro indemnización por antigüedad y también para determinar la indemnización sustitutiva de preaviso, donde debe observarse el criterio de normalidad próxima (mantener al prestador de trabajo en la misma situación que tendría de no haberse omitido el deber de preavisar). Criterios que se aplican al presente caso. Asimismo se reclaman los rubros indemnización sustitutiva de preaviso, junto con la integración del mes de despido, rubros que resultan procedentes y que se liquidaran infra. 5.- Multa art. 1 de la Ley 25323: A los fines de la aplicación de esta norm cabe indicar que al momento de la denuncia del contrato, el mismo estaba deficientemente registrado, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez :"...Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente". 6.- Multa art.2 de la Ley 25323: Conforme lo visto, como respuesta frente al silencio de la accionada respecto de la intimación a través del TCL del 05-01-2017, el actor cursó la misiva del 13-01-2017, mediante la cual se consideró despedido e intima en el mismo acto el pago de las indemnizaciones previstas en el art.245, 232, 233 de la LCT, entre otros conceptos, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes, en procura de su cobro. Sin embargo, incurso aquél en la situación de mora por el transcurso del plazo del art.128 al que remite el art.149 y art.255 bis de la LCT, no obstante la condición de automática, debió haber emplazado expresa y fehacientemente la cancelación de los rubros indemnizatorios, pues sólo de ese modo es dable sostener la actitud renuente como el factor subjetivo de atribución que la norma castiga, a título de mecanismo para desalentar las conductas dilatorias que fuerzan al trabajador a la promoción de las acciones judiciales. Por lo que en tales condiciones y bajo el mismo temperamento expuesto por este Tribunal en autos "Marinozzi, Alejandro c/ Spadari, Roberto, Spadari, Diego Gastón y Corralón Paogas S.A. s/ reclamo" (Sentencia Definitiva del 2/5/2013), el reclamo a este respecto debe ser rechazado. 7.- Multa art. 132 bis LCT (Obligación de hacer). Finalmente, en cuanto a la pretendida sanción conminatoria prevista por el art. 132 bis de la LCT., cabe señalar, que dicha norma resulta claramente represiva de la actitud antijurídica del empleador que retiene sumas retributivas en su calidad de agente de retención y no deposita los importes. En autos "GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ SUMARISIMO (Expte Nº2CT-19750-07) y GOMEZ SUSANA MANUELA CEFERINA Y OTROS C/CAPURRO LUCAS JOSE Y DI SALVO NICOLAS S/ RECLAMO (Expte Nº2CT-19910-07), Sentencia del 08 de julio de 2008, se analizó en detalle esta sanción. Se sostuvo que: "...Tal como lo explica el Dr. Julio Armando Grisolía, Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo, Editorial Nova Tesis, edición 2005, ps. 373 y sgs, opinión con la que coincidimos: '...La imposición legal de actuar como agente de retención compele al empleador a efectuar la retención de los aportes, contribuciones y cuotas a que estuviesen obligados los trabajadores, entre las cuales se hallan: - retención de aportes jubilatorios (arts. 11 y 12 inc. c) ley 24.241); - obligaciones fiscales a cargo del trabajador (impuesto a las ganancias); - contribuciones solidarias previstas en los convenios colectivos de trabajo (arts. 9º, ley 14250 y 38, ley 23.551); - cuota sindical y otros aportes a las asociaciones sindicales (art. 38, ley 23.551); - contribuciones como miembros de mutuales (ley 20321), cooperativas (ley 20.337) y obras sociales (ley 23.660) ... El art. 132 bis, LCT, expresamente dispone que si el empleador hubiese efectuado esas retenciones a las cuales se halla obligado y/o autorizado, y al momento de la extinción del contrato ... no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los cuales estuviesen destinados, deben a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que percibía al momento de producirse la desvinculación ... Evidentemente, al introducir como requisito de viabilidad de la norma que el trabajador intime fehacientemente al empleador, el decreto reglamentario ha dado prioridad a la regularización de los aportes retenidos y no depositados, por encima de la sanción conminatoria a la cual hace referencia el art. 132 bis LCT ... El dec. 146/2001 estableció que para la procedencia de la sanción conminatoria fijada, el trabajador debe previamente intimar al empleador para que dentro del término de treinta días corridos, contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente, ingrese a los respectivos recaudadores los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder...'. Hasta aquí toda la síntesis y explicación doctrinaria en relación al instituto legal agregado a la LCT mediante ley 25.345 en su concepción jurídica y condiciones de viabilidad, a la que abono plenamente. Ahora bien, continúa explicando el autor citado: '...La presunción de veracidad que emana de la rebeldía procesal solo alcanza a los hechos pertinentes y lícitos sin que pueda justificar una condena en mérito a las previsiones del art. 132 bis LCT, ya que la sanción conminatoria que dicha norma instrumenta se apoya en la existencia de un ilícito y, por ende, no se encuentra alcanzada por la presunción que deriva del art. 71 ley orgánica. Si el trabajador pretende que se aplique a su empleadora la sanción conminatoria estipulada por el art. 132 bis LCT DEBE ACREDITAR LA ILICITUD DENUNCIADA -retención indebida de recursos de la seguridad social- MEDIANTE INFORME DE LA ANSES O PERICIAL CONTABLE, sin que corresponda la admisión de tal crédito por la simple circunstancia de encontrarse la empleadora incursa en situación de rebeldía procesal. La presunción de veracidad alcanza sólo a los hechos pertinentes y lícitos..." (pag. 380 de la bibliografía y autor citados)...". Ahora bien, en el presente caso tenemos que el actor denuncia y acredita en autos un deficiente registración de la fecha de ingreso y de la remuneración sobre la que proceden diferencias de haberes, sin embargo, solo se acompañan a fs 02/04 tres dobles ejemplares de recibos de haberes –que fueron desconocidos sin explicación por la demandada-, y nada más. Ahora bien, por el otro lado, respecto de las retenciones de aportes alegada por la media jornada registrada, cabe señalar, que para acreditar las mismas, ante la falta de ofrecimiento de la pericial contable, deben acompañarse al expediente los recibos de haberes en los que obviamente surja lo que se retuvo y el informe del ANSES con el detalle de la situación previsional del empleador, a través de la producción de la informativa pertinente u otros informes de los distintos organismos a los que hace referencia el art. 132 bis LCT, en los que deberían haber ingresado los importes retenidos. Es de ese modo que la evidencia del ilícito se demuestra con claridad, es decir, lo que se retuvo y no se aportó, pues el informe del ANSES resulta insuficiente por sí sólo para acreditar el ilícito que se sanciona con el art. 132 bis de la LCT, desde que refleja la situación laboral que el propio empleador informa y las transferencias recibidas. En efecto, con el formulario n° 931 con valor de declaración jurada, el empleador informa al sistema los sueldos devengados y los aportes y contribuciones que deberían pagarse. Mas así como con dicho informe no se podría tener por acreditado el pago de los sueldos a sus operarios, tampoco puede tenerse por cierto que se le han realizado retenciones sobre los mismos. En autos no se ofreció informativa a ANSES ni AFIP, y solo se adjuntaron tres recibos de sueldo, lo que no permite llevar adelante el cotejo de los aportes retenidos que fueron o no ingresados al sistema de ANSES. Ante la falta de la prueba necesaria a fin de corroborar los incumplimientos de la empleadora con el SUSS, corresponde rechazar la sanción del art. 132 bis LCT pretendida. 8.- INTERESES: Respecto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2016, a partir del 01-09-2016 con la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 15-04-2022, aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago. V.- LIQUIDACION: De conformidad con lo resuelto, el resulta ser acreedor de las sumas que resultan de la siguiente liquidación. Diferencias salariales: Período Diferencia Intereses Total Marzo/2016 $ 3.276,75 $ 9.882,21 $ 13.158,96 Abril/2016 $ 3.276,75 $ 9.787,19 $ 13.063,94 Mayo/2016 $ 2.943,92 $ 8.698,86 $ 11.642,78 Junio/2016 $ 3.552,81 $10.391,44 $ 13.944,25 Julio/2016 $ 4.223,84 $ 12.231,62 $ 16.455,46 Agosto/2016 $ 5.367,39 $ 15.356,84 $ 20.724,23 Septiembre/2016 $ 5.475,48 $ 15.454,74 $ 20.930,22 Octubre/2016 $ 5.551,02 $ 15.446,56 $ 20.997,58 Noviembre/2016 $ 5.551,02 $ 15.232,29 $ 20.783,31 Diciembre/2016 $ 5.062,38 $ 13.696,02 $ 18.758,40 Subtotal al 15-04-2022 $ 170.459,13 Liq. Final e Indemnizaciones Sac. 1er. Sem/2016 $ 4.473,90 Intereses $ 13.085,53 Sac. 2do. Sem/2016 $ 5.219,70 Intereses $ 14.121,62 Vacaciones no gozadas $ 5.846,06 Integración mes de despido $ 11.483,16 Indemnización por antigüedad $ 11.483,16 Indemnización sustitutiva de Preaviso $ 11.483,16 Multa art. 1 Ley 25.323 $ 11.483,16 Intereses $139.151,96 Subtotal al 15-04-2022 $ 227.831,41 Resumen de Liquidación: -Diferencias de haberes …………….…. $ 170.459,13 -Liquid. Final e Indemnizaciones……….$ 227.831,41 - Total al 15-04-2022 …………………. $ 398.290,54 Todo lo que eleva el monto de condena a la suma de Pesos Trescientos Noventa y Ocho Mil Doscientos Noventa con Cincuenta y Cuatro Centavos ( $ 398.290,54)- actualizado al 15-04-2022, sin perjuicio de los intereses que se sigan devengando hasta el efectivo pago. VI.- Extensión de responsabilidad a socios/directivos/gerentes: La parte actora pretende se responsabilice solidariamente por la Ley 19550, al socio gerente Sr. Orlando Mayer. Aduce que la jurisprudencia resulta uniforme al interpretar que la falta de registración de un empleado y/o su registración deficiente pueden ser reputados como actos ílicitos de la sociedad y por el que resulta responsable. Es evidente que la responsabilidad de la sociedad se encuentra ligada fáctica y jurídicamente a la configuración de un fraude laboral, que no es el caso o al menos se explicita en el escrito de demanda, pues más allá de indicar la deficiente registración de la fecha de ingreso, no explicita claramente cuales han sido las situaciones de fraude especificas en las que ha incurrido el co-demandado Sr. Mayer, es decir de que manera se ha abusado del esquema societario con fines contrarios a la ley, y eventualmente frustrar derechos de terceros, en este caso en directo perjuicio del actor. Asimismo omite describir en los términos previstos por el art. 54, 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, que conductas desplegadas por el socio gerente han sido contrarias a los fines societarios, como para que proceda su petición de extensión de responsabilidad a los integrantes de la SRL, configurándose un fraude laboral. No basta, con la sola remisión a los arts. 54, 59 y 274 de la ley de Sociedades Comerciales, en tanto han omitido el cumplimiento de obligaciones abusando de la personalidad social, escudándose en una figura societaria como pantalla. No se dan las condiciones procesales ni sustanciales adecuadas para el acogimiento favorable de la pretensión ejercida en este sentido. En tanto no se ha acreditado el fraude laboral más allá de que la relación haya sido insuficientemente registrada. Las personas jurídicas, son enteramente distintas de sus miembros y sus bienes no pertenecen a ninguno de ellos, ni están los socios obligados a satisfacer las deudas de la corporación, a menos se compruebe que la sociedad hubiera actuado dentro de los límites creados para su funcionamiento o actúa apartándose de los fines en atención a los cuales el derecho la ha creado o reconocido. Solo cuando la persona jurídica se emplea como instrumento para frustrar los derechos de otros, o intereses de la sociedad o justificar lo que es improcedente o como recurso para violar la ley, el orden público laboral y la buena fe, la idea fundamental de instrumento útil se pierde, en tanto se abusa de ella para ponerla como obstáculo o máscara de las verdaderas reclamaciones. Ante dicha circunstancia, se ha encontrado la posibilidad de desestimar o prescindir de la estructura formal, para penetrar hasta descubrir su mismo sustrato personal y patrimonial, poniendo así al descubierto los verdaderos propósitos de quienes se amparaban bajo aquella armadura legal y deben darse al efecto cuatro elementos integrativos de la conducta abusiva que habilitan la penetración de la persona jurídica y que según evalúa el Dr. Gabriel Tosto en "Algunas notas sobre la desestimación de la personalidad jurídica en la jurisprudencia laboral" son: 1.-fraude; 2.-insatisfacción del crédito que tal incumplimiento genera; 3.-manipulación o artimañas para burlar instrumentos legales y 4.-“plus” obtenido por tal medio. Nada de ello acontece en los presentes donde mas allá de no haberse pagado cuanto correspondiera abonar al actor, nada indica por el momento que la suma sentenciada su favor no haya se ser satisfecha. Por tales motivo se impone a mi juicio, el rechazo de este aspecto de la pretensión. VII.- COSTAS: Atento los vencimientos parciales y mutuos conforme lo expuesto en estos considrandos, las costas se imponen en función de los importes de condena de cada uno (cfr. arts. 68 y 71 del CPCy Cy 25 de la Ley 1504). A efectos de calcular los honorarios de los profesionales intervinientes, debemos considerar como monto del litigio el de $ 561.296,78 que resulta de los montos de condena ( $ 398.290,54 a cargo de la demandada Musica y Eventos SRL, y $ 163.006,24 a cargo del actor por los rubros rechazados de la demanda y de la extensión de responsabilidad), ello de conformidad con los precedentes del STJ “Morete”, “Jara” y “Rabanal”. En función de esto, las costas judiciales se imponen en un 70% a cargo de la demandada Musica y Eventos SRL, y en un 30% a cargo del actor. TAL MI VOTO. El Dr. Juan A. Huenumilla y la Dra. Daniela A.C. Perramón adhieren al voto precedente por compartir los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos de la primera votante. Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente a la excepción de prescripción liberatoria opuesta por la parte demandada, con costas al actor. 2) HACER LUGAR parcialmente a la demanda instaurada por el actor CRISTIAN TORDRUP contra la demandada MUSICA Y EVENTOS S.R.L., y en consecuencia condenando a esta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificado, la suma total de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS NOVENTA CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ( $ 398.290,54), por los conceptos indicados en los considerandos, importe que incluye intereses calculados al 15-04-2022, los que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. 3)RECHAZAR parcialmente la demanda instaurada por el actor por los rubros art. 2 de la Ley 25323, art. 132 bis LCT y Sac sobre vacaciones, conforme se da cuenta en los considerandos con costa al demandante. 4) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva, en consecuencia, se rechaza la demanda deducida contra Orlando Mayer, por los motivos expuestos en los considerandos con costas al actor. Las costas judiciales se imponen en un 70% a cargo de la demandada Musica y Eventos SRL, y en un 30% a cargo del actor. (arts. 68 y 71 del CPCC y 25 de la Ley 1504). En consecuencia, se regulan los honorarios profesionales del Dr. Federico David Allende, letrado apoderado del actor por las dos etapas cumplidas del proceso, en la suma de $ 110.014,00 (M.B. $ 561.296,78 x 14% x 40%), y los de los Dres. Miguel Angel Beteluz y Fernando Andrés Carrasco, letrados apoderados de los demandados, en la calidad de litisconsorcio necesario, y por las dos etapas cumplidad del proceso en la suma conjunta de $ 132.017,00(M.B.$ 561.296,78 x 12% x 40% + 40%), en todos los casos de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles, teniendo en consieración el importe pecuniario del proceso, resultado obtenido importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados y demás pautas dosificadoras del arancel. Los emolumento no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 689/99. 5) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.. 6)Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A. a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y a través del Sistema de Gestión PUMA -mediante el tipo de movimiento "PRESENTACIÓN SIMPLE"-, el número de CBU de la cuenta. Todo ello BAJO APERCIBIMIENTO DE APLICARLE ASTREINTES de $ 2000 (DOS MIL) por cada día hábil de retardo, por expresas instrucciones de Presidencia. Cúmplase por Jefatura de Despacho mediante oficio en formato PDF, con firma Digital en los términos y alcances de la Ley 25.506. Hágase saber a la parte que una vez subido al Sistema de Gestión PUMA el oficio, deberá ser notificado mediante cédula a cargo de la interesada y a través del Sistema de Notificaciones Electrónicas (SNE), conforme Acordada Nº 31/2021 del STJ. 9) Regístrese, notifíquese a las partes conf. Acordada 01/2021 STJ, Anexo 1, Apartado 8, Inc. a), y cúmplase con Ley 869. DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA -Juez DRA. DANIELA A.C. PERRAMON |
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