Fallo Completo STJ

//neral Roca, 06 de noviembre de 2020.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"ASTORGA FRANCISCO SERAFIN C/ SARFE AGROVIAL S.R.L. S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-1450-L2015- R-2RO-1450-L2-15).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia virtual de los jueces votantes mediante plataforma de videoconferencia, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Daniela A. C. Perramón, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Da inicio a los presentes actuados el reclamo incoado por FRANCISCO ASTORGA, bajo el Apoderamiento del Dr. Gabriel Hernández, patrocinado este último por el Dr. Oscar Hernández, contra SARFE AGROVIAL S.R.L., procurando la suma de $ 97.231,53, comprensiva de indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, integración mes de despido, 22 días de enero 2013, haberes diciembre 2012, indemnizaciones arts. 1° y 2° ley 25323, indemnización art. 80 LCT, vacaciones proporcionales 2012, sac proporcional 2do. semestre 2012, sac proporcional 1er semestre 2013, Hs. extras x Km. recorridos al 100%, Hs. extras x Km. recorridos 1,2, día del trabajador camionero, diferencia de haberes período no prescripto. Además peticiona la entrega de las Certificaciones de Servicios y Remuneraciones y el Certificado de Trabajo, bajo apercibimiento de solicitar astreintes en caso de su incumplimiento de la entrega efectiva de la documental solicitada. Pretendiendo -también- se condene a la demandada a que acredite el pago realizado sobre las retenciones y contribuciones a la Seguridad Social, bajo apercibimiento de sanción conminatoria mensual.
A cuyo efecto relata que ingresó a trabajar el 11 de julio de 2012, como "Chofer de camión primera categoría larga distancia" (3.1.2 y 4.2.2 del CC 40/89), en el rubro de transporte de maquinarias viales, con un recorrido de 5.000 Km, sin planilla de ruta.
Que al inicio de la relación laboral se le asignó el mando de un camión marca VELABTOMAZ, dominio TPM-807, de propiedad del dueño de la empresa, Gustavo Fernández, el que debió ser arreglado para comenzar a realizar los viajes a distintos lugares del país, tales como Córdoba, Capital Federal y localidades de la Provincia de Bs. As.
Narra, que además de las tareas de Chofer por las que fue contratado, realizaba tarea de mecánico, las que cumplia en instalaciones que aparentemente eran de la demandada, realizando una una jornada laboral de lunes a viernes de 08 a 12 Hs. y de 16 a 20 Hs. y sábados de 08 a 12 Hs.
Continúa, que la relación laboral se mantuvo dentro de los carriles normales, desempeñándose con eficiencia y corrección.
Que el 21 de diciembre de 2012, regresando desde Buenos Aires hacia General Roca, lugar al que había ido a buscar una retroexcavadora, sufre -el camión- un desperfecto mecánico por el que se rompe el cigüeñal, quedando varado en la ciudad de Cañuelas, Provincia de Buenos Aires.
Prosigue, que el vehículo fue transportado a la localidad de San Miguel del Monte para su reparación, regresando, en otro camión a esta ciudad el 24 de diciembre, transportando la retroexcavadora.
Que ese mismo día y -frente al reclamo de dinero que efectúa el accionante- el dueño de la empresa lo despide verbalmente. Con posterioridad, el actor procuró el pago de los haberes, pudiendo solo comunicarse mediante mensajes de texto, recibiendo como respuesta del empleador que no tenía dinero, que no fuera más a trabajar, afirmando que no le debía nada.
Describe, que la demandada le envía CD el 18 de enero de 2013 comunicándole la extinción de la relación laboral a partir del 20/01/2013, haciéndole saber que el comienzo de la misma fue el día 20 de octubre de 2012, por lo que vencería -en la fecha señalada- el período dispuesto por el art. 92 bis. de la LCT. Mencionando, además, la incomparecencia del actor a trabajar el 24/12/2012.
Que frente a ello, responde el actor mediante TCL el 23/01/2013, rechazando la misiva postal recibida el 22/01/2013. Niega que la relación laboral haya comenzado el 20/10/2012 y en consecuencia, que corresponda computar el plazo establecido por el art. 92 bis. de la LCT, alegando que el periodo de prueba se encuentra vencido, atento haber laborado mayor tiempo que el indicado. Reitera que su fecha de ingreso fue el 11/07/2012. Rechaza la incomparecencia a trabajar el 24/12/2012. Intima indemnizaciones legales y demás rubros descriptos al inicio de este libelo, más las constancias de los aportes previsionales, y Certificaciones de Trabajo y de Servicios.
Reitera intimación a registrar correctamente la relación laboral y a entregar recibos de sueldo.
El demandado contesta el 30-01-2013 mediante CD, rechazando todo el reclamo.
Que nuevamente el actor insistió en el reclamo de los rubros señalados, más la entrega de las constancias documentadas de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, el Certificado de Trabajo y las Certificaciones de Servicios y Cese, mediante intimación de fecha 14-02-2013, efectuada por TCL N° 82809855. Que la accionada rechazó el reclamo realizado por el actor por medio de cartas documentos de fechas 30-01-2013 (fs. 10) y 23-02-2013 (fs. 8), prosiguiendo el intercambio epistolar, con acusaciones encontradas y manteniendo las partes las posturas iniciales volcadas en sus misivas.
Entiende, que la actitud asumida por la demandada denota una clara maniobra tendiente a desvirtuar la realidad de los hechos, fue por ello que negó todos y cada uno de los términos vertidos en los telegramas ley que le fueren remitidos, entendiendo -que la misma- asumió esa actitud a los efectos de sustraerse a las obligaciones laborales y previsionales. Tal es así que extingue la relación laboral alegando en su defensa el período de prueba, y que comenzó la relación laboral el día 20 de octubre de 2.012,
Agrega, que de los propios recibos de sueldo adunados al inicio surge como fecha de ingreso el 01-09-2012 -lo que denota una realidad distinta de la afirmada por la demandada-, a pesar de insistir que el inicio de la relación laboral lo fue el 11-07-2012.
Alega clandestinidad laboral, situación laboral precaria, privación de los derechos correspondientes a todo trabajador, tales como vacaciones, licencias, pago de haberes durante periodo de enfermedad, omisión de entregar la totalidad de los recibos oficiales de haberes por la tareas por él desempeñadas, entre otros. Entendiendo que la mala fe patronal violó el art. 63 de la LCT y el derecho humano a un orden social justo y a condiciones dignas de trabajo, citando las disposiciones que entiende relativas y pertinentes.
Describe que el empleador no cumplió total ni parcialmente con los siguientes artículos del CC 40/89, 3. 1. 1, descansos; 3. 6. 2, ropa de trabajo; 4. 2. 5. b, permanencia fuera de la residencia habitual y descanso entre jornadas (art. 197 de la LCT); 4. 2. 10, aplicación de aumentos; 4. 2. 12, descansos parciales; 4. 2. 13, descansos compensatorios; 4. 2. 15, planilla de kilometraje; 4. 2. 18, incumplimiento de disposiciones del convenio; 6. 2. 4, trabajos temporarios fuera de la residencia habitual, entre otros que describe en la liquidación.
Practica liquidación considerando el haber que debió percibir el actor conforme las tareas desarrolladas, estimándolo en la suma de $ 6.550, describiendo cada uno de los ítems que lo integran.
Expone la injuria laboral que justifica el reclamo indemnizatorio que postula, la que enunció en las piezas postales.
Describe el daño moral, citando jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia, aunque no lo liquida.
Solicita que de configurarse algunos de los supuestos del art. 46 de la ley 25345, se remitan los autos a la AFIP.
Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.
Corrido a fs. 27 traslado de la acción, se presenta a fs. 48/52 el Sr. Gustavo Fernández, en el carácter de socio gerente de la demandada SARFE S.R.L., a ejercer su defensa y a contestar la pretensión. Lo hace patrocinado legalmente con el Dr. José Gabriel Pérez.
Realiza una negativa genérica de todos y cada uno de los hechos expuestos por la parte actora, salvo los expresamente reconocidos, en especial niega adeudar suma alguna de dinero en cualquier concepto; que existiera una relación estable y permanente; fecha de ingreso y categoría; los kilómetros recorridos; así como el camión asignado y que el mismo se encontrara en poder del accionante las 24 hs. del día.
Reconoce la CD del 18-01-2013, por la que da por extinguida la relación laboral, entendiendo que eficazmente se le notificó al actor la conclusión del período de prueba, por lo que resulta improcedente la indemnización laboral reclamada.
Transcribe y relata el art. 92 bis de la LCT y jurisprudencia en apoyo de su tesitura.
Reconoce la relación laboral, afirmando que el actor trabajó desde el 20-10-2012 al 13-01-2013, por un total de 2 meses y 23 días.
También reconoce toda la documentación agregada por la actora en su escrito de inicio, adhiriendo a la misma prueba documental.
En su realidad de los hechos dice que comunicó el distracto mediante carta documento, antes de que se cumplieran los tres meses de trabajo.
Agregando, que durante el periodo de prueba el actor condujo ocasionalmente algún vehículo de la empresa, pero jamás la cantidad de 5000 kilómetros mensuales, como los denunciados al inicio.
Niega la liquidación practicada, la diferencia de haberes, atento haberse abonado las sumas correspondientes.
Respecto de las multas, dice que no corresponden las mismas, toda vez que no se llevó a cabo el procedimiento formal a fin de que prosperen, tal como la notificación a la Afip por los rubros reclamados en concepto de indemnizaciones de los arts. 1°, 2° de la ley 25323 y art. 80 de la LCT.
Y, que tampoco notificó el actor por el plazo de 30 días, a fin de que cumpla con la obligación de otorgar el certificado de trabajo y constancias documentadas de aportes y contribuciones a la Seguridad Social.
Ofrece prueba y peticiona.
A fs. 53 tiene por contestada la demanda, corriéndose traslado de la documental a la parte actora.
A fs. 60 obra acta de audiencia de conciliación, a la que concurren el apoderado del actor, conjuntamente con este; el Dr. José Gabriel Pérez, como gestor procesal de la demandada. En el acto, las partes solicitan un cuarto intermedio.
Vencido ampliamente el mismo, a fs. 64/65 se abre la causa a prueba y se fijan las respectivas audiencias de conciliación y vista de causa.
A fs. 88 se celebran las respectivas audiencias, compareciendo el apoderado del actor, el actor y el Dr. José Gabriel Pérez, como gestor procesal de la demandada. Ambas partes desisten de las confesionales y testimoniales ofrecidas. Ante la falta de presentación de la instrumental requerida, el actor solicita se haga efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 42 de la ley 1504.
A fs. 93/104 se agregan cédulas diligenciadas y sin diligenciar.
En fecha 30-09-2020, se integra el Tribunal con quien suscribe, el Dr. Juan A. Huenumilla y la Dra. María del Carmen Vicente, notificándose a las partes la nueva conformación.
Mediante providencia del 08-10-2020, y ante la falta de la ratificación de la gestión del letrado Dr. José Gabriel Pérez, de conformidad a lo resuelto en el acta de fecha 22-06-2018 (audiencia de vista de causa, en la que se le requirió al Dr. Pérez el cumplimiento de dispuesto por el art. 17 in fine ley 1504), se hizo efectivo el apercibimiento allí ordenado, decretándose la nulidad de lo actuado por el profesional mencionado.
Una vez firme la presente, se dispuso el pase de los Autos al acuerdo para dictar Sentencia.
II.- CONSIDERANDO: HECHOS ACREDITADOS: A) Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, los que a mi juicio son los siguiente (Conforme Art. 53 inc. 1 de la ley 1504).
1.- Que el actor comenzó a trabajar para SARFE AGROVIAL S.R.L., el 01-09-2012, en la Categoría de "Auxiliar B-Chofer". (Conforme los recibos de sueldo obrante a fs. 3/4, expresamente reconocidos por la demandada en su contestación, toda vez que adhirió a la misma prueba documental adjuntada por el accionante).
2.- Que la demandada Sarfe S.R.L., extinguió la relación laboral que los unía a partir del día 20-01-2013, mediante CD N° 04945219 5, de fecha 21-01-2013. (Conforme CD obrante a fs. 5).
3.- Que invocó en aquella misiva, la finalización del período de prueba -art. 92 bis de la LCT-, manifestando que la fecha de ingreso del actor fue el 20-10-2012. (Conforme CD obrante a fs. 5).
4.- Que el actor negó la fecha de ingreso denunciada por la demandada, rechazando la misiva mediante TCL N° 82809854 de fecha 23-01-2013, alegando que su fecha de ingreso fue 11-07-2012, por lo que no correspondía computar el plazo del art. 92 bis de la LCT, pues se encontraba vencido el periodo de prueba. Intimando además, los rubros pretendidos en la presente acción. (Conforme TCL fs. 9).
5.- Que el actor reiteró el reclamo de los rubros señalados, más la entrega de las constancias documentadas de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social, el Certificado de Trabajo y las Certificaciones de Servicios y Cese, mediante intimación efectuada por TCL N° 82809855, de fecha 14-02-2013. (Conforme TCL de fs. 6).
6.- Que la accionada rechazó el reclamo realizado por el actor mediante cartas documentos de fechas 30-01-2013 (fs. 10) y 23-02-2013 (fs. 8).
7.- Que la documental intimada -Certificaciones de Servicio y de Trabajo- nunca fueron entregadas al actor. (Hecho que tengo por acreditado, atento la ausencia de su agregación en autos, sumado a que la demandada en su responde negó la obligación de entregarlas, alegando la falta de notificación del actor por el plazo de 30 días.
B) DERECHO: Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (Art. 53 inc. 2 ley 1504).
Puesta en condiciones de resolver y transcripta la plataforma fáctica del litigio, advierto que la suerte del presente reclamo se ciñe a verificar si la extinción del vínculo lo fue en el plazo establecido por el art. 92 bis de la LCT (período de prueba), y en función de ello se desprenderá, si se configuró -válidamente- dentro del mismo.
A cuyo fin trascribiré las partes pertinentes de la mentada norma: "...Art. 92 bis. ? El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232..."
Realizada la reproducción del inicio del artículo, se desprende lo siguiente: para que proceda la extinción de la relación laboral "sin derecho a indemnización", debe acaecer la misma necesariamente dentro del lapso temporal de los primeros tres meses.
En el presente y tal se desprende del punto 1), de los hechos que tuve por acreditados la relación laboral del actor con Sarfe SRL, comenzó el 01-09-2012, tal la fecha que luce inserta en los recibos de sueldo obrante a fs. 3/4, y se extinguió el día 20-01-2013 (misiva postal de fs. 5), por ende transcurrieron 4 meses y 20 días desde su inicio, lo que demuestra la sin razón del accionado al alegar como válida la extinción de la relación laboral, sin derecho indemnizatorio por estar comprendido dentro de la circunstancia establecida por el art. 92 bis de la LCT.
Este instituto, "contrato de trabajo con período de prueba", el que se encuentra dentro del ámbito del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, fue incorporado por la Ley 24.465 a la LCT, a través del art. 92 bis, el que no implica una nueva modalidad de contratación sino que opera como una caracterización inicial del contrato por tiempo indeterminado impuesta open legis y con la finalidad de que el empleador verifique mediante la "prueba" si el trabajador reúne las condiciones de idoneidad requeridas para el cargo tanto respecto de los deberes de prestación y conducta que exige el mismo, eximiéndolo al empleador de abonar las indemnizaciones correspondientes a una ruptura incausada si resuelve la extinción de la relación dentro del período de vigencia, que la ley impone como prueba.
En este orden de análisis y a fin de no hacer ilusoria esta "garantía" protectoria de orden público y evitar los fraudes legales, se prohíbe de manera expresa que un mismo empleado pueda ser contratado con período de prueba por el mismo empleador más de una vez (art. 92 bis. inc.1º L.C.T.), computándose asimismo al período de prueba como tiempo de servicios a todos los efectos laborales y de la seguridad social (art. 92 bis. inc.7º L.C.T.).
En el presente, el actor denuncia que su fecha real de ingreso fue el 11-07-2012, y que las tareas por el realizadas se encuadraba en la categoría de Chofer de camión de primera categoría larga distancia, bajo el amparo del CC 40/89.
Sin embargo y tal como es ya reconocido, los extremos legales sobre los que asienta la pretensión el accionante -generan a su cargo, la carga de la prueba-, habida cuenta que intentar valerse de ellos para demostrar sus afirmaciones, conforme art. 26, inc. e) de la ley 1504.
Pero en autos quedó probado que la fecha de ingreso lo fue el 01-09-2012 y que la categoría revestida fue la de ?Auxiliar B- Chofer?, correspondiente al CCT 130/75 (FAECY), conforme lo tuve por acreditado con los recibos agregados a fs. 3/4, mas no una fecha distinta a la referida, ni otra categoría como la afirmada por el actor.
En este proceso, hubo ausencia absoluta de actividad probatoria de parte de los integrantes de esta litis, en la audiencia de vista de causa -ambas partes- desistieron de las testimoniales y confesionales ofrecidas y solo quedó la petición de la parte actora de que se haga efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 42 de la Ley 1.504, ante la falta de exhibición por parte de la demandada de la instrumental que oportunamente le fuera requerida. Presunción que no alcanza para desvirtuar la fecha de ingreso que se desprende de los dos recibos de haberes de fs. 3/4, constancia documental agregada al inicio por el actor y reconocida por la demandada, lo que contradice abiertamente la afirmación de este.
Adviértase que decidir lo contrario, implicaría eludir elementales principios procesales, a los que no es ajeno el procedimiento laboral .
Por otro lado, la accionada al asumir su defensa en la oportunidad de contestar demanda, se limita a indicar una relación laboral en período de prueba, justificando que el despido sucedió en el periodo indicado, señalando como fecha de ingreso del actor el 20-10-2012 y de finalización 20-01-2013, cuando la realidad acontecida fue distinta, habida cuenta que operó la extinción del vínculo laboral, ya vencido el mismo, esto es fuera del plazo establecido por el art. 92 bis de la la LCT, sin producir prueba al respecto y solo adhiriendo a la documental agregada por el actor, la que precisamente contenía los dos recibos de sueldo que sellaron la decisión de este litigio (fs. 3/4).
Por ende, se han incorporado al proceso datos documentales que generan una firme convicción para declarar la existencia de un contrato de trabajo con una fecha de ingreso al 01-09-2012 y de finalización el 20-01-2013, y una categoría convencional de ?Auxiliar B-Chofer?.
Conceptualizado de tal forma el instituto "período a prueba", y ciñéndome rigurosamente a lo que ha quedado acreditado en el proceso, formo mi convicción en el sentido que el actor Sr. Francisco Astorga prestó servicios para la demandada Sarfe Agrovial SRL, por un lapso superior al comprendido en el período de prueba (tres meses según la legislación vigente a esa época, ley 25.877, publicada en B.O. el 19-03-04) en razón de haberse extinguido el contrato de trabajo a partir del 20-01-2013.
Por todo lo expuesto, y no contando con otros elementos de ponderación mas que los detallados se admite el reclamo indemnizatorio efectuado por el actor, conforme los criterios que se exponen.
1.- RUBROS RECLAMADOS:
Indemnización por antigüedad: corresponde hacer lugar a este rubro, toda vez que nos encontramos de cara a un despido directo, el que no ha sido cancelado.
Respecto al rubro preaviso, adviértase que el empleador pretendió cumplir con su obligación de preavisar la extinción de la relación laboral con la misiva postal por el enviada el día 21-01-2012, pero, siendo que la relación ya había excedido el plazo del periodo de prueba, lo debería haber preavisado con una anticipación de un mes. Por lo que corresponde hacer lugar a la indemnización sustitutiva de preaviso, al igual que a la integración del mes de despido, la que procederá por la integración de una suma igual al salario por los días faltantes hasta el último día del mes de enero de 2013, posteriores al despido efectuado.
Procederá además el reclamo efectuado por el accionante sobre los haberes de diciembre de 2012, los días de enero de 2013 hasta la extinción del vínculo, sac proporcional 2012/2013 y vacaciones proporcionales, siendo que la demandada al contestar la acción no acompañó comprobante de haber cancelado los mismos, limitándose solo a impugnar la liquidación practicada, pero adhiriendo expresamente a la documental adjuntada al inicio de la acción, en la que solo figuraban los recibos cancelatorios de los meses de septiembre y octubre de 2012.
Por otro lado, la demandada no acompaño la instrumental requerida al inicio de la acción y notificada según constancias de fs. 93/vta., instrumental con la que podría haber demostrado la cancelación de los rubros reclamados, toda vez que sobre Sarfe Agrovial SRL, recaía la carga de la prueba al respecto.
En consecuencia, tengo por cierto que se adeudan los haberes de diciembre de 2012 y los de enero de 2013, atento consagrar la presunción de verdad sobre las afirmaciones del actor no desvirtuadas por el empleador, conforme el apercibimiento solicitado en la audiencia de vista de causa, el que se hace efectivo en este acto y sobre este rubro reclamado. (art. 42 de la ley 1504).
Con respecto al incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la Ley 25.323, debo decir que siendo que se trata de una indemnización que sanciona al empleador que omite pagar las indemnizaciones derivadas del despido en tiempo y forma sin causa justificada, en una actitud meramente obstruccionista o dilatoria, obligando al trabajador a iniciar acciones judiciales para obtener su cobro y, que para que este recargo adicional sea procedente, la norma exige que el trabajador intime en forma fehaciente al pago de las indemnizaciones por despido.
A partir del día en que el trabajador recibe la comunicación del despido, el empleador cuenta con el plazo de 4 días hábiles para el pago de las indemnizaciones (art. 255 bis, 149, 128 LCT). Y frente al incumplimiento, el trabajador queda habilitado para efectuar la intimación fehaciente al que alude el art. 2 en análisis.
Ha de tenerse presente que debe diferenciarse la procedencia de las indemnizaciones de despido, que corresponden por la pérdida del trabajo, de la del art. 2 analizada -que sanciona la actitud reticente o dilatoria del empleador en el pago de aquella-. Esta última es "un recargo o agravamiento indemnizatorio que no se identifica ni sigue automáticamente la suerte de aquella, ya que lo contrario significaría consagrar una modificación de la tarifa legal del despido, que no ha sido la intención del legislador", como lo entendiera el STJRN en fallo "Tellez" -24-08-2013.
En el presente caso, luego del despido directo comunicado por carta documento enviada el 21-01-2013 (fs. 5), recibida el día 22-01-2013, el actor intimó a la demandada mediante telegrama de fecha 23-01-2013 a que le abone las indemnizaciones por despido (fs. 9) y luego reiteró la intimación por telegrama de fecha 14-02-2013 (fs. 6). Sin embargo, la accionada rechazó el reclamo por cartas documentos de fechas 30-01-2013 (fs. 10) y 23-02-2013 (fs. 8) y obligó al actor a iniciar el presente trámite en procura del reconocimiento de sus derechos, que le son reconocidos en esta sentencia del modo propuesto ut -supra.
En tales condiciones, habiéndose verificado en el caso los requisitos de admisibilidad pertinentes, corresponde hacer lugar a la indemnización prevista por el art. 2 de la Ley 25.323.
Mas no procederá la indemnización del art. 1 de la ley 25323, ello en función que no quedó probado un registro incorrecto de la relación laboral, pues el actor alegó la defectuosidad en función de consignarse una diferente categoría, la que no se probó.
Igual solución corresponderá asumir sobre las horas extras reclamadas por kilómetros recorridos, diferencia de haberes por incorrecta categoría y día del camionero.
En otro orden de consideraciones, con respecto a la multa del 80 de la LCT, cabe señalar, que el empleador tiene la obligación de entregar al operario el certificado de trabajo con las indicaciones que prevé el 2do párrafo del mismo artículo, cuando se extinguiere por cualquier causa el contrato de trabajo. La norma sanciona al empleador incumplidor con una indemnización en favor del trabajador equivalente al triple de la mejor remuneración. Para que el trabajador sea acreedor a esta indemnización, debe intimar a su empleador la entrega del certificado de trabajo una vez transcurrido 30 días de la extinción del contrato de trabajo (D.146/01).
En el presente, ya describí la ausencia absoluta de la entrega por parte de la demandada del certificado de trabajo, mas no surge la intimación efectuada por el actor transcurrido los 30 días de la extinción, por lo que no procederá la multa del art. 80 de la LCT, pero ello no es óbice para que no corresponda su entrega como erróneamente los dice la accionada al ejercer su defensa, pues un cosa es la procedencia de la multa por el incumplimiento -la que reitero debe efectuarse a los 30 días de extinguido el vínculo- y otra cosa es que dicha intimación haga surgir la obligación de entregar la cartular, habida cuenta que tal obligación se encuentra ínsita en todo contrato de trabajo y su efectiva entrega al finalizar el mismo.
En consecuencia de todo lo expuesto, no se configura en autos los supuestos establecidos en el art. 46 de la ley 25345, no correspondiendo la petición subsidiaria efectuada al respecto de remitir los autos a la AFIP.
No desconozco que el actor denunció un salario superior al que figura en los recibos de haberes que he ponderado, pero lo hizo aludiendo una categoría distinta de la allí consignada, categoría correspondiente a tareas que no probó, por ende se deberá estar a la categoría que figura en los recibos de haberes y al sueldo allí consignado, lo que no puede ser desvirtuado por la aplicación del apercibimiento del art. 42 de la ley 1504, solicitado en la audiencia de vista de causa.
Refuerza lo expuesto el hecho de que al solicitar la prueba instrumental el accionante, peticionó el libro de sueldos y jornales o planillas sustitutivas del art. 27 del CC 130/75, precisamente el del Convenio Colectivo que corresponde de acuerdo a la categoría que quedó corroborada y diferente al afirmado por el actor en su demanda.
En consecuencia y a los fines de liquidar me ceñiré al salario de la categoría allí reflejada (recibos de haberes fs. 3/4), siendo la que quedó acreditada, pero considerando el haber correspondiente a enero de 2013, desprendiéndose de la página oficial de FAECYS, que ascendió a la suma de $ 6.122,00, igual suma corresponderá para los haberes de diciembre de 2012.
Finalmente, en cuanto al reclamo de la entrega del Certificado de Trabajo y Certificación de Servicios, Remuneraciones y Cese, previstos por los arts. 80 de la LCT y 12 inciso g de la Ley 24.241, respectivamente, corresponde condenar su entrega efectiva, dentro de los treinta días de notificada y mediante su depósito en autos, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes).
Teniendo en cuenta para su confección la fecha de ingreso, finalización, categoría laboral -lo que ya han sido detalladas- en el acápite de los hechos que he tenido por acreditados. Debiendo además, consignarse en la documentación a entregar, el salario correspondiente a la categoría que ha quedado probada.
Tampoco procederán las constancias documentadas o comprobante de haber efectuado los aportes y depósitos a los organismos de la seguridad social, pues tal como se sostuvo en autos "Uribe, Isabel Amada; Matus, Nélida del Carmen y Ulloa, Cristian Alexander c/ Frutícola El Matrero S.R.L. s/ reclamo" (Expte. Nº 2CT-18504-06, Sentencia Definitiva del 13/5/2008), no resulta ello admisible "...por cuanto no se advierte la utilidad práctica que tienen esas constancias, ya que la demandada deberá entregarles los certificados previstos en el art. 80 de la LCT...y respecto de dichos aportes previsionales pueden obtener información directamente de la Administración Nacional de la Seguridad Social mediante su simple solicitud al ente". (CNAT, Sala III Maercovich c.Asociación Colegio Saint Jean)?.
GESTIÓN PROCESAL- FALTA DE RATIFICACIÓN o ACREDITACIÓN DE PERSONERÍA - NULIDAD DE TODO LO ACTUADO:
Nuestra ley de rito (Ley 1504), prevé en su art. 17 que: "...en casos urgentes podrá admitirse la intervención en el juicio sin los instrumentos que acrediten la personería. Si estos no fueren presentados o no se ratificase la gestión dentro del plazo de treinta (30) días, será nulo todo lo actuado por el gestor y éste pagará las costas causadas, sin perjuicio de la responsabilidad por los daños ocasionados..."
Por ello el 08-10-2020, mediante decreto de presidencia dictado en pos de la continuidad de proceso y la celeridad del trámite, el que se encontraba supeditado a la ratificación de la actuación como gestor procesal invocada por el Dr. José Gabriel Pérez, por parte de la demandada, se hizo efectivo el apercibimiento ordenado en el acta de fecha 22-06-2018, decretando la nulidad de lo actuado por el profesional.
En autos no fue solicitado ni acreditado -por la contraria- los daños y perjuicios ocasionados, por ende no procederán los mismos, pero si corresponderá cargar con las costas por él ocasionadas, desde su actuación como gestor procesal -audiencia de conciliación de fecha 22-02-2017 (fs. 60)-, hasta que se decretó la nulidad de todo lo actuado, al Dr. Pérez.
2.- INTERESES: Los mismos lo serán conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: ?Jeréz Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste? (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2015, a partir del 01-09-2016 con la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa ?Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley?, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01-08-2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. S/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04-07-2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 25-10-2020, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
3.- LIQUIDACIÓN: Sobre la base de todo lo expuesto, el actor resulta ser acreedor de las sumas que se liquidan a continuación, a las que le agregaré el interés devengado desde que cada monto es adeudado, resultando lo siguiente:
- Indemnización Antigüedad (1 año).....................................$ 6.122,00.
- Preaviso (1 mes).................................................................$ 6.122,00.
- Integración mes de despido (8 días)...................................$ 1.579,87.
- Indemnización art. 2 ley 25323............................................$ 6.911,93.
- 23 días de enero 2013.........................................................$ 4.542,12.
- Sac proporcional 2013.........................................................$ 510,17.
- Vac. proporcionales 2012/2013 (6 días)..............................$ 1.469,28.
- Sub total...............................................................................$ 27.257,35
- Intereses desde el 29-01-2013 al 25-10-2020.....................$ 81.884,60
- Haberes de diciembre de 2012............................................$ 6.122,00.
- Intereses desde el 07-01-2013 al 25-10-2020.....................$ 18.460,86
- Sac proporcional 2012 (4 meses)........................................$ 2.040,66.
- Intereses desde el 19-12-2012 al 25-10-2020.....................$ 6.173,65.
Total procedencia del reclamo al 25-10-2020....................$ 141.939,12.
El importe total por el que prospera la demanda es de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL, NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON DOCE CENTAVOS ($ 141.939,12).
4.- COSTAS JUDICIALES: Por último, y sin perjuicio del resultado al que se arriba, esto es -admisión en su mayor extensión de la pretensión de la parte actora-, en el presente, nos encontramos frente a un supuesto de vencimiento parcial y mutuo, pues ambas partes resultan vencedora y derrotada en proporción al éxito obtenido, el función del cual se asignará el porcentaje de las costas que deberán soportar cada una. (Conf. art. 71 del CPCyC).
En consecuencia corresponde establecer como monto base la suma por la que procede la demanda, más los intereses respectivos ($ 141.939,12), a lo que le adicionaré la suma rechazada por los conceptos indemnización art. 1 de la ley 25.323 ($13.100) indemnización art. 80 de la LCT ($19.650) y horas extras, diferencia de haberes y día del trabajador camionero ($24.738,92), total $57.488,92, pues los demás rubros en más o menos prosperan, lo que configura el monto de la sentencia ($ 199.428,04), pues, el valor del litigio es único y debe considerarse no solo el importe de acogimiento favorable sino también el desestimado y ponderar la actividad profesional útil respecto de ambos, correspondiendo "...efectuar una sola regulación tomando como base de cálculo el valor total discutido en el litigio, distribuyéndose las costas de conformidad a lo establecido en el art. 71 CPCCm, según sea el éxito de las respectivas pretensiones o defensas...", conformándolo en el caso, con los intereses, en tanto ellos hubieran podido verosímilmente formado parte de la condena, las costas se imponen en un 71,17 % a cargo de la demandada y un 28,83 % a cargo de la actora, aplicando a tal fin lo dispuesto por el STJRN en autos ?MORETTE". TAL MI VOTO.
Siguiendo el orden de votación, el Dr. Juan A. Huenumilla, dijo: Analizadas las pruebas colectadas en autos, así como las conductas asumidas por las mismas, voy a disentir con mi colega preopinante, respecto de una cuestión que genera diferencias interpretativas sobre el artículo 42 de la Ley 1504, y las consecuencias jurídicas que acarrean para el caso concreto.
Así las cosas, y coincidiendo en los resultandos detallados por la Dra. Perramón, disiento en la fecha de ingreso del actor a su puesto de trabajo, teniendo por cierto que la relación laboral se inició 11 de julio de 2012.
Encuentro como prueba de ello la conducta asumida por las partes en el intercambio epistolar y al momento de trabarse la litis, así como la aplicación de la presunción del artículo 42 de la norma procesal.
Al momento del intercambio epistolar, iniciado por la demandada y debiendo guiarse por el principio de buena fe, sostuvo como fecha de inicio del contrato de trabajo el 20-10-2012. La respuesta del actor sostuvo una fecha de ingreso diferente, asegurando que comenzó a laborar el 11-7-2012.
De ambas partes, entiendo que quien se ha aproximado a probar su tesis es el actor, quien desvirtuó la posición de la demandada e intimó la presentación de los libros necesarios para probar la fecha de ingreso.
En el libelo iniial, luego de transcribir el intercambio postal, el actor denuncia clandestinidad de la relación laboral, y dice: 'Que la actitud asumida por la demandada es una clara maniobra tendiente a desvirtuar la realidad de los hechos, niega todos y cada uno de los términos vertidos en los telegramas Ley que le fueren remitidos, a los efectos de poder de esta manera sustraerse a las obligaciones laborales y previsionales.- Tal es asi que la demandada extingue la relación laboral alegando en su defensa el período de prueba y que comenzó la relación laboral el día 20 de octubre de 2.012, lo que es totalmente falso y malicioso dado que de los mismos recibos de haberes que le fueran entregados a la actora surge que la fecha de inicio de la relación laboral es el día 01/09/2012. Todo sin perjuicio de que la real fecha de ingreso es el 11 de julio de 2.012'.
Seguidamente detalla una serie de incumplimientos de la demandada, entre los que se cuenta que 'La demandada nunca hizo entrega de la totalidad de los recibos oficiales de haberes por la tareas desempeñadas por la actora'.
Entiendo que el actor ha sostenido una fecha de ingreso, y a los fines de introducir una prueba en contra de la postulación que realiza la demandada, agrega una prueba al respecto, pero sosteniendo que dicha prueba no es cierta.
El Derecho Aplicable en el caso concreto: Como bien informa mi colega preopinante, la demandada se limita a adherir a la documental del actor, es decir al recibo de haberes que informa fecha de ingreso diferente a lo que ella mismo sostuvo en el intercambio telegráfico, para luego no producir otra prueba.
Llegados a este punto, me parece importante recalar en las cargas probatorias, en la conductas que asumen las partes y el valor que la norma procesal establece para cada caso.
Presunciones: Las presunciones en el derecho del trabajo es una derivación concreta del principio protectorio, que se incluye tanto en las normas de fondo como en las formas. Sostiene la Dra. Gentile que las presunciones 'tienden a excluir la hipótesis de fraude, constituyendo garantías que fuerzan los derechos sustanciales' (Elsa Gentile, 'La prueba en los procesos laborales', Ed. Nova Tesis, pág. 55).
En el párrafo siguiente explica el orígen de las presunciones para luego decir que 'se fundan en la recepción de hechos corrientes de los cuales normalmente derivan otros, vervigracia: (...) si el empleador se niega a exhibir en juicio la documentación contable y laboral, es porque oculta irregularidades cuya comprobación le ha de resultar desfavorable frente a las pretensiones del trabajador'.
Concluye su introducción sosteniendo que las presunciones han sido instituidas para asegurar la igualdad jurídica de las partes, con la finalidad de impedir fraudes y asegurar el orden público laboral.
En autos, la sustracción de la demandada a presentar los libros, no le apareja consecuencia negativa alguna, todo lo contrario, parece favorecerlo con la visión asumida hasta el momento al rechazarse algunos rubros reclamados por el actor, con la consecuente imposición de costas, y que no comparto.
El marco normativo: Dentro del capítulo VI la LCT aborda la forma y la prueba del contrato de trabajo, siendo relevante en autos, lo dispuesto en el artículo 52 inciso d), es decir la obligación del empleador de llevar libro con información de la fecha de ingreso y egreso de cada dependiente.
Entonces, si al momento de ordenarse la apertura a prueba, se ordenó al demandado a que presente en la audiencia de vista, el libro previsto en el artículo 52 de la LCT, su incumplimiento apareja la aplicación del artículo 55 del mismo cuerpo legal.
En el caso concreto, y más allá de una inentendible renuncia a la producción de la prueba testimonial, el actor ha notificado la apertura de prueba, comunicando a la demandada que debía acompañar al proceso, en la audiencia de vista de causa, la prueba instrumental requerida, y ante el incumplimiento de la accionada, requirió que se aplique el apercibimiento legal.
Me parece útil recordar que el artículo 42 de la Ley 1504 dice: 'Siempre que en virtud de disposiciones legales o reglamentarías exista la obligación de llevar libros, registros o, planillas especiales y a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no reúnen las exigencias legales o reglamentarias, incumbirá al empleador la prueba contraria, si el trabajador o sus derecho habientes, prestan declaración jurada sobre los hechos que debieron consignarse en los mismos.
En los casos en que se controvierta el monto o el cobro de salarios, sueldos u otras formas de remuneración en dinero o en especie, la prueba contraria a la reclamación corresponderá a la parte patronal'.
Los hechos denunciados por el actor no han sido desvirtuados por el demandada, cobrando relevancia las presunciones legales prescritas en el ordenamiento laboral. Es que si el derecho procesal tiene como propósito hacer real, en cada caso en concreto, el derecho fondal que parte del reconocimiento del desequilibrio entre las partes, se debe requerir que el empleador cumpla con las obligaciones legales a su cargo, y ante el incumplimiento, aplicar las presunciones del mismo origen.
La posición que se asuma es muy importante para cumplir con el mandato constitucional, que nos impone acercarnos a conocer el conflicto y la conducta de las partes en la etapa contractual, y en este caso, por ejemplo, no sabemos siquiera si la demandada llevaba los libros conforme lo establece la ley, y ello no le ha aparejado ninguna consecuencia, bastándole con el hecho de adherir a la prueba documental que, bajo protesta, acompañó el actor.
Reitero que el trabajador ha dicho en la etapa prejudicial y en la judicial, que su fecha de ingreso fue el 1-7-2012 y que su empleador no siempre le entregó recibos de haberes, por lo que estimo que correspondía al empleador acompañar los libros que fuera intimado, porque así lo prevé la norma procesal y fondal, y por encontrarse en condiciones técnicas y profesionales de hacerlo. Su incumplimiento, como en el caso concreto, reviste de verocímil el relato del actor, debiendo el demandado probar en contra, lo que no hizo.
En este caso me resulta abiertamente reprochable la conducta del empleador que en el inicio del intercambio epistolar, adultera los datos de la realidad para justificar su estrategia rupturista, al sostener una fecha de ingreso que no sostuvo frente al primer embate serio, en sede judicial.
Es que el deber de conducirse de buena fe, como se ha reiterado en este Tribunal, trasciende el tiempo de vigencia contractual y se debe mantener al tiempo y luego de la extinción del vínculo, lo que no ha cumplido la demandada.
A modo de colofón, entiendo que la causa en este punto específico, debe resolverse aplicando los artículos 52 inc. d) y 55 de la LCT y el artículo 42 de la Ley 1504, teniendo por cierto que el actor inició sus actividades para el demandado el 1-7-2012.
Consecuencias para el caso: Dicho lo que antecede, la diferencia que planteo con mi distinguida colega no tendrá repercución en la liquidación de las indemnizaciones establecidas en la LCT, ya que coincido con el resultado y la diferencia en la fecha de ingreso no genera cambios.
Al tener por cierto que la fecha de ingreso del actor fue diferente a lo mencionado por la demandada, y a la que consta en el recibo de haberes acompañado al legajo, entiendo que la relación laboral se encontraba deficientemente registrada, por lo que procede la multa establecida en el artículo 1 de la Ley 25.323.
A los fines de la aplicación de esta norma cabe indicar que al momento de la denuncia del contrato, el mismo estaba deficientemente registrado en su fecha de ingreso, lo que hace operativa la aplicación del supuesto previsto por la norma, sin necesidad de otro recaudo, toda vez que : 'Las indemnizaciones previstas por las leyes 20744 (t.o. 1976), art. 245 y 25013 art. 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente'.
El monto a considerar para la determinación de la multa asciende a $ 6122, aplicándose los intereses según lo señalado en el primer voto, desde el 29-1-2013 al 25-10-2020, lo que resulta en:
$ 6122 + 18.391,28 = $ 24.513,28.
Así las cosas, la condena total que propicio, considerando que acuerdo el resto de la solución propuesta por la Dra. Perramón, es de:
$ 141.939,12 + $ 24.513,28 = $ 166.452,40.
Finalmente, en cuanto a las COSTAS, coincido en que se admite la demanda en su mayor extensión, pero que nos encontramos en un caso con vencimiento parcial y mutuo, pues ambas partes resultan vencedora y derrotada en proporción al éxito obtenido, el función del cual se asignará el porcentaje de las costas que deberán soportar cada una. (Conf. art. 71 del CPCyC).
Ergo, corresponde establecer como monto base la suma por la que procede la demanda, más los intereses respectivos ($ 166.452,40), a lo que le adicionaré la suma rechazada por los conceptos indemnización art. 80 de la LCT ($19.650) y horas extras, diferencia de haberes y día del trabajador camionero ($24.738,92), total $44.388,92, pues los demás rubros en más o menos prosperan, lo que configura el monto de la sentencia ($ 210.841,32), pues, el valor del litigio es único y debe considerarse no solo el importe de acogimiento favorable sino también el desestimado y ponderar la actividad profesional útil respecto de ambos, correspondiendo "...efectuar una sola regulación tomando como base de cálculo el valor total discutido en el litigio, distribuyéndose las costas de conformidad a lo establecido en el art. 71 CPCCm, según sea el éxito de las respectivas pretensiones o defensas...", conformándolo en el caso, con los intereses, en tanto ellos hubieran podido verosímilmente formado parte de la condena, las costas se imponen en un 80% a cargo de la demandada y un 20 % a cargo del actor, aplicando a tal fin lo dispuesto por el STJRN en autos ?MORETTE". TAL MI VOTO.
La Dra. María del Carmen Vicente dijo: Ante la disidencia planteada en los votos que preceden en torno a la interpretación de la presunción derivada del juramento y apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504, en este caso, estoy llamada a decidir sobre el tema.
En primer lugar, debo decir que comparto el análisis de los presupuestos fácticos, de la prueba efectuada y la solución jurídica del voto rector de la Dra. Perramón.
En segundo lugar, ingresando ya en el análisis del tema de disidencia, anticipo que comparto la postura asumida por la Dra. Perramón.
Doy mis razones:
-En principio como sostiene reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, el art. 377 del CPCC (aplicable al proceso por mandato del art. 59 Ley 1504), pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso, por lo tanto, al actor le corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria deberá también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios, por ella alegados.
-De esta manera la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tiene interés que sean tenidos por él como verdaderos (Chiovenda, ?Principios de Derecho Procesal Civil?, T. II, pág. 253).
-A esto debo agregar, que conforme lo señala el art. 163 inc. 5 del CPCC, las presunciones constituirán prueba cuando se den las circunstancias que prevé la norma y así lo considere el juzgador de mérito porque han sido capaces de formar su convicción según la regla de apreciación ?en conciencia? (art. 53 inc. 1 de Ley 1504).
-En los procesos laborales, adquieren relevancia el sistema de presunciones laborales que emergen de la ley sustantiva (arts. 23, 55, 57, 115 LCT), estas presunciones juegan en beneficio del trabajador a fin de compensar la desigualdad económica y jurídica que existe entre las partes de la relación de trabajo y no son aplicables en beneficio del empleador..
En el presente litigio, las partes no actuaron en su propio interés acreditando los hechos controvertidos, sólo se limitaron a la prueba documental y en el caso del trabajador además a la presunción derivada del art. 55 LCT y 42 de la Ley 1504. Desistiendo en la audiencia de vista de causa de los testigos y confesionales ofrecidas.
En este pobre contexto probatorio, es que el Juzgador tiene que formar su convicción en función de las pruebas producidas y presunciones en juego.
No obstante, el juego de las presunciones legales de la ley de fondo, coincido con el voto rector, que ello no alcanza para acreditar la fecha de ingreso afirmada por el actor (11-07-2012), la que pretende tener por probada con los dos recibos de haberes que acompaña donde se indica como fecha de ingreso 01-09-2012 y la declaración jurada que activa la presunción del art. 42 de la Ley 1504. Pero a su vez afirma que la fecha consignada en los recibos no es la real, que los acompaña con la sola finalidad de desacreditar la fecha invocada por el empleador en su CD y posteriormente en su responde ( 20-10-2012).
Así las cosas, en este entramado fáctico, llego al convencimiento de que si el empleador no exhibe la prueba instrumental requerida, en especial, los Libros Laborales del art. 52 LCT, con la información detallada en la norma, se cae su postulado de la fecha de ingreso. Pero esto no necesariamente lleva a que se tenga por acreditada automáticamente la fecha de ingreso denunciada por el actor, más allá del juramento prestado y el apercibimiento, pues el mismo aporta a esta discusión documentos probatorios -que no controvierte la contraria-, aduciendo que no consigna una fecha real, pero no cumple con la carga probatoria de demostrar porque no es real, desvirtuado los datos contenidos en los recibos de haberes.
Pues si bien se invierte la carga probatoria con la regla procesal del art. 42 de la Ley 1504, no debemos olvidar que se trata de presunción iuris tantum, porque si de la prueba surgen otros elementos de convicción, el juzgador no debe prescindir de los mismos. Como sucede en este caso con los recibos de haberes aportados a la causa.
Al respecto el Dr. Mario Ackerman dice: ??La no existencia de constancias registrales o su no exhibición, a requerimiento de autoridades judiciales o administrativas, obra como presunción en favor del trabajador sobre las circunstancias o dichos que debían constar en ellos. Sentado así el sustento fáctico de la presunción, el sustento de su operatividad radica en que su falta de exhibición lleva a colegir que en ellos se han asentado constancias contrarias a las afirmaciones de quien los oculta ante el requerimiento, privando al trabajador con la omisión de acompañarlos a juicio de su prueba legítima, invirtiendo por ende la carga probatoria. El límite a la presunción lo determinan las aseveraciones efectuadas por el actor en su demanda y circunscribiéndolas a los datos que debían ser objeto de registración laboral?? ( Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo I- pág. 494 y sts) Edit. Rubinzal Culzoni).
En función de estos argumentos, considero que el actor no cumplió con la carga probatoria a su cargo, y que la presunción por si sola en este contexto no alcanza para tener por acreditada la fecha de ingreso afirmada en su demanda.
TAL MI VOTO.
Por todo lo expuesto, LA CAMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, por MAYORIA:
III.- RESUELVE: a) HACER LUGAR A LA DEMANDA en su mayor extensión, instaurada por el actor FRANCISCO SERAFÍN ASTORGA contra el demandado SARFE AGROVIAL SRL y en consecuencia condenar a éste último a pagar al primero la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL, NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON DOCE CENTAVOS ($ 141.939,12), por los rubros que dan cuenta la liquidación final efectuada en el considerando.
b) RECHAZAR POR MAYORÍA LA DEMANDA EN SU MENOR EXTENSIÓN instaurada por el actor FRANCISCO SERAFÍN ASTORGA contra el demandado SARFE AGROVIAL SRL, por los rubros indemnizaciones arts. 1 ley 25323 y art. 80 LCT; horas extras por kilómetros recorridos; día del trabajador camionero y diferencia de haberes, lo que totaliza la suma de $57.488,92.
c) Condenar a la demandada a hacer entrega al actor, dentro de los TREINTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en el considerando. Con costas a la demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto anterior.
d) Las costas judiciales se imponen en un 71,17% a cargo de la demandada y un 28,83% a cargo de la actora, tal lo arriba expuesto, aclarando que sobre los honorarios regulados al Dr. José Gabriel Pérez, no corresponderá al actor abonar costas, habida cuenta que se imponen a cargo del profesional mencionado. Se regulan los honorarios profesionales de los Dres. GABRIEL ARMANDO HERNÁNDEZ Y OSCAR PABLO HERNÁNDEZ en sus respectivos carácter de letrados apoderado y patrocinante del actor, por las dos etapas cumplidas en el proceso en la suma conjunta de $39.087,89 (MB: $199.428,04 x 14% + 40%), y los del Dr. JOSÉ GABRIEL PÉREZ en su carácter de letrado patrocinante del demandado por su actuación cumplida hasta fs. 59 en suma de $ 11.965,68 (MB: $199.428,04 x 12% div. 2). Se han aplicado para las regulaciones que anteceden los arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 38 y 40 de la Ley 2212, Acord. STJ 9/84 y art. 275 (modif. Ley 24432).
Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.
d) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal..
e) Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A. a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y al al mail oficial de este Tribunal camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar, el número de CBU de la cuenta. Cúmplase por Secretaría, a través de correo electrónico a la entidad bancaria adjuntando oficio en formato PDF con firma digital.
f) Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DR. JUAN A. HUENUMILLA
-Presidente-


DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DRA. DANIELA A. C. PERRAMÓN
-Jueza- -Jueza-



Ante mí: DRA. MARÍA MAGDALENA TARTAGLIA
-Secretaria Subrogante-