Fallo Completo STJ

Cipolletti, 25 de Julio de 2023.- VISTO: El presente Legajo MPF-CI-04753/2020, caratulado “F.R.H. S/ ABUSO SEXUAL”, para dictar sentencia en los términos del art. 190 del CPP, respecto del imputado R.H.F. … .- DEL QUE RESULTA: Que habiéndose desarrollado portunamente las audiencias de juicio oral y público, con intervención de Tribunal Colegiado integrado por: Dr. Julio C. Sueldo, Dra. Alejandra Berenguer y Dra. Florencia Caruso. Actuando en calidad de Fiscal el Dr. Santiago Marquez Gauna, Parte Querellante Sra. N.C. (Letradas Patrocinantes Dra. Jorgelina Montero y Dra. María Cecilna Fernández), Defensora de Menores Dra. Alicia Merino. Por la Defensa Técnica del imputado el Dr. Santiago Guenumil y la Dra. Barrientos.- Luego de las presentaciones de forma, no se plantearon cuestiones previas, habiéndosele explicado al acusado sobre sus derechos, se dió paso a los alegatos de apertura.- La Fiscalía indicó, viene a sostener acusación contra el imputado, respecto de los siguientes hechos: PRIMERO: “Ocurrido en la localidad de Ramos Mejía, en el domicilio ..., entre el año 2016 a 2018, en circunstancias que el menor G.F.C., quien tenía por ese entonces entre 5 y 7 años, se encontraba al cuidado de su padre, R.H.F. En dichas circunstancias de tiempo y lugar el imputado R.H.F., abusó sexualmente del menor, en ocasión de acostarse en el sillón del comedor junto a su hijo y realizarle tocamiento en la cola con los dedos, por arriba de la ropa”.- SEGUNDO: “Ocurrido en la localidad de Ituzaingó, entre el año 2018 y 2020, en circunstancias que el menor G.F.C., quien tenía entre 7 y 9 años de edad, se encontraba al cuidado de su padre en el domicilio del mismo, …. el imputado R.H.F. abusó sexuallmente del menor, en ocasión de acostarse en la cama del niño en una de las habitaciones de la vivienda, junto a su hijo, relizándole tocamientos en la cola con los dedos, por arriba de la ropa”.- Calificó el actuar como delito de Abuso sexual (dos hechos), agravados por el vínculo y por ser cometido por encargado de la guarda, y contra un menor de 18 años, aprovechando la convivencia pre-existente, siendo R.H.F. responsabe a título de autor, de conformidad con los arts. 119 primer párrafo, en función del 5to. Párrafo inc. b y f y art. 45 del CP.- Seguidamente el Acusador Público destacó que ambos hechos van a ser probados acabadamente con la evidencia que se rinda en el debate, como también que ocurrieron cuando el padre se encontraba al cuidado del niño-víctima. Será de importancia, y por eso debe prestarse atención a lo que nos dirá la madre y denunciante (Sra. N.C.), en especial sobre el develamiento que realizó el niño. También lo que nos diga la Licenciada Geymonat respecto del contacto y evalución del menor. Sofía Sarno sobre informe de Cámara Gesell, la declaración de G., y además los testigos expertos (en psicología).- Por su parte la Querella indicó: Que la víctima nació en el año 2011, es hijo del imputado. Los adultos (padre y madre) se separaron en el año 2015, el niño permaneció con la mamá, manteniendo contacto con el padre. Por amenazas y malos tratos la madre decidió el traslado a la zona y el niño realizaba viajes a Buenos Aires para el contacto con el padre. Se dió una situación de violencia que motivó una denuncia conforme la ley 3040. A partir de ello se determinó por el Juzgado de Familia, medida cautelar de no contacto. El develamiento G. lo realizó delante de su madre, la psicóloga y la abobada, también lo contó a los Funcionarios del Fuero de Familia. Los hechos imputados ocurrieron y quedarán acreditados con los testigos que depondrán y la Cámara Gesell.- En tanto la Dra. Alicia Merino (Defensora de Menores) dijo que adhería a lo dicho por los Acusadores, y que el juicio debía realizarse prestando especial atención en la perspectiva de infancia teniendo en cuenta la edad de la víctima. Con aplicación de las 100 Reglas de Brasilia, por tratarse de persona vulnerable, que amerita plus de protección, y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité Internacional de los Derechos del Niño para prevenir y sancionar hechos de abuso contra la niñez.- Finalmente la Defensa Técnica, precisó: Que los Acusadores, no podrán demostrar la existencia de los hechos -mas allá de dudas razonables-, se trata de situaciones en las cuales un niño fue direccionado por su madre a partir de una grave confrontación entre adultos (madre y padre). Conforme la perspectiva de género y de niñez la Defensa actuará con respeto y no ahondará en la cuestiones previas o razones para la influencia pero es necesario hacer mención a este contexto porque resulta importante. Será muy importante también la declaración de la Licenciada Murua, la sicóloga que atendía a G. antes del develamiento. Especial atención a la declaración de la Licenciada Siciliano quien realizó un examen de credivilidad sobre los dichos de Cámara Gesell, analizó la vinculación padre-hijo y además practicó un examen psicológico sobre características de personalidad respecto del imputado.- A continuación se recepcionó la siguiente prueba, Testimonial de N.S.C.(denunciante), Licenciada Cristina Geymonat, Licenciada Sofía Sarno, Reproducción de Cámara Gesell (de G.F.). Declaracion de M.C.S., A.C.M., M.D.A.B., C.Y.N., Licenciado Gastón Semprini, A.B.E., H.E.P.L., Giuliana Marzolla, Licenciada Natalia Alejandra Murua, M.E.D.R. y Noelia Siciliano.- Se deja constancia que la totalidad de las declaraciones quedaron registradas mediante sistema de video-grabado. Asimismo que las partes establecieron las siguientes convenciones probatorias: 1.- Que G.F. es hijo del imputado y que nació el ... 2.- Que G. viajó de Neuquén a Buenos Aires entre el 10/4/2017 y el 18/5/2020 en total de 17 vuelos.- 3.- Que se realizó dosaje de cocaína y canabinoides en muestras de orina respecto del imputado y a su pareja AR, en fecha 13/3/2021, arrojando resultado negativo para ambas drogas, no detectándose para ambos drogas de abuso y/o metabolitos. Lo que indica que no existió consumo de las mismas en un período de tiempo de 48 horas previo a la toma de muestra. El análisis fue llevado a cabo por el Dr. Eduardo Barlocco (MP 462, titular del laboratorio de análisis clínicos, sito en ciudad Evita Partido de la Matanza, Pcia. De Buenos Aires). 4.-Que en fecha 11/6/2021 se dió accesos de contenido a la copia de Cámara Gesell (declaración de G. F. a la Licenciada Siciliano, por orden judicial, conforme resolutivo judicial previo.- Ya en los alegatos de cierre, el Fiscal (Dr. Santiago Marquez Gauna), sostuvo: Que debe tenerse presente en el caso, un alegato integrativo es decir que por una cuestión de tiempo, sus manifestaciones deben considerarse integrativo de los sostenido por la Querella, y vicerversa. Ya en la materialidad de alegación dijo: Que como sucede en este tipo de delitos “entre paredes” la centralidad se ubica en la declaración de la propia víctima, en Cámara Gesell, y que debe resolverse con perspectiva de niñez. En necesario precisar que contó y luego los indicios externos que lo corroboren o no. La víctima nos dijo cuándo sucedieron los hechos (cuando se iba a dormir), describió las conductas de su padre a las que era sometido, sus sensaciones (que después no se podía dormir, que se sentía ahogado, etc.), describió los lugares donde los hechos se produjeron. Cómo le tocaba las partes íntimas y lo empujaba, describió los tocamientos con uno o dos dedos en la zona del ano, que él intentaba correrse pero el padre lo empujaba, y lo obligaba a dormir en calzoncillos. Ante la Licenciada Sarno dió detalles de cómo a veces le metía uno, y otras veces le metía dos dedos, y otro elemento que otorga veracidad a su relato es que lo mostró en su propio cuerpo, pues es sabido que cuando un niño de esa edad siente que no puede describir claramente con palabras lo que trata de comunicar lo hace con gestos, con su propio cuerpo. Y dijo así, tocándose los glúteos. A esto un niño que no lo vivenció no lo podría explicar. Además se le preguntó si le hacía algo más, y dijo que no. Esto indica que no quiso agrandar los hechos cotra su padre. Habla de veracidad. Hay riqueza en su relato, describe todo de una manera coherente y hace referencia a percepciones sensoriales, lo que sentía. Dijo a partir de su edad cuando empezaron que al principio lo tocaba menos. Y que la última vez fue en el mes de abril. Dijo que tenía miedo de lo que le pasaba “y también que me iba a ahogar” es decir que sentía temor por los abusos y por lo demás. Los viajes a Buenos Aires están acreditados. Es importante el develamiento, que se da ante la posibilidad de tener que volver a Buenos Aires por la revinculación. En esa oportunidad lo hizo ante varias personas (su propia madre, profesionales de la Sicólogía (Murúa y Sepúlveda), la Dra. Espejón. Después vomitó, lo cual es corroborantes del momento de estres vivido. Sobre el trabajo de la Lic. Siciliano, debe destacarse que no aplicó guarismo sobre los test que dice que realizó, hizo apreciaciones genéricas, habló de recurrencias pero no explicó cuáles. Y sobre todo parte de una premisa no certera lo cual invalida la coclusión, pues parte del informe de Murua, pero éste es un informe clínico no es una pericia con rigor forense (que parte de una apreciación excéptica). Ello le resta cientificidad. La Defensa podría indicar contradicción sobre lo denunciado lo que el niño dijo en la Cámara Gesell, pero no existe contradicción allí porque la madre cuando denunció no tenía toda la información. Todos los psicólogos nos hablan de que no existe un perfil de abusador, si existen carácterísticas que están presentes en F. (hombre, edad, etc.), también es importante señalar que Siciliano realizó el informe solo con sus dichos y allí mintió al decir que no había hecho tratamiento sicológico, cuando claramente lo hizo y presentó la certificación en el Juzgado de Familia. Siciliano tuvo en cuenta los audios dando por sentado que quien hablaba con F. era la víctima, pero no existe ninguna prueba científica que lo corrobore. No tuvo en cuenta que G. no se podía dormir. La calificación legal es clara, confome la edad del niño (menor de 13 años) no es necesario referirse al consentimiento. El agravante quedó acreditado era el padre y guardador. Se trató de dos hechos que concursan realmente y fueron continuados.- A su turno la Dra. Jorgelina Montero (por la Querella), indicó: Que además de lo introducido por el Fiscal en alegato integrativo. Va agregar lo siguiente: Debe considerarse lo que nos dijo la Lic. Sarno quien explicó el conocimiento sobre verdad y mentira de G., su adecuada ubicación, y concretitud sobre las situaciones, su vocabulario acorde a la dedad y sobre todo lo gestual. Esto claramente contradice a lo que pretende sostener Siciliano, también la contradicen los dichos del psicóloco tratante Polito quien habló de la angustia que el niño demostró sobre lo vivido. Polito lo comenzó a atender en enero del año 2021, hizo referencia expresa a su tristeza, angustia, la forma de manifestarla mediante dibujos, una infancia tomada por hechos abusivos y la judicialización. Apatía social, falta de vitalidad, ya en la primera sesión le relató lo sucedido, varias veces contó lo que vivió como lo hizo en la Cámara Gesell. Fue claro sobre el miedo sobre el padre, con un relato organizado, presencia de vergüenza, que se sentía culpable, que le costaba contar por sentimientos ambivalentes (conflicto de leatad hacia un familiar). Que se pareció verídico. Marzolla nos dijo que no pudo realizar la pericia que el niño miraba al piso y a la madre, que rompió en llanto y dijo de su propia boca que no quería hacer la pericia, demuestra esto su autonomía. Murua no administró ningún test, y que el padre era una figura hostil para G., que no quería tener contacto, no se la dejó ingresar a la sala para la audiencia en familia lo cual es lógico, y denota lo poco profesional de Murua que tendría que saber que no podía ingresar. Murua dijo que el develameniento se lo hizo a ella sola en terapia lo cual se contrapone con lo dicho por la denunciante, por Espejón y Sepúlveda que estuvieron en la reunión. La Defensa tratará de hablar de direccionamiento de la madre, pero la verdad ella no sabe que dijo el niño hasta que acá en el juicio escuchó la Cámara Gesell, entonces no puede haber direccionamiento. Siciliano no solo presentó un infome con falta de seriedad, sino que además la cantidad de pericia que dijo que realiza no es posible porque resultaría inhumano. No hizo citas bibliográficas. Los audios son anteriores al develamiento y a las cautelares ordenadas. Deben aplicarse al caso las cien regals de Brasilia y la Declaración de Derechos del Niño. En definitiva solicitó se declare responsable al imputado respecto de ambos hechos de abuso sexual, agravados por ser el guardador y progenitor. Es todo. Seguidamente la Dra. Merino (Defensora de Menores) precisó: Que es necesario resolver con pespectiva de infancia. Un niño es una persona vulnerable y sobre todo en los delitos entre paredes, merece una tutela judicial efectiva, por eso peticiona la declaración de responsabilidad del imputado por ambos hechos ya que han quedado demostrados como la autoría y los agravantes.- Finalmente la Dra. Baigorria por la Defensa, sostuvo: Que los acusadores afirmaron que probarían los hechos como agresiones sexuales, producido el debate no lo han podido probar. Debe tenerse muy presente el direcccionamiento de la madre en contra del padre del niño. Se habla de dedo/s sobre la ropa del menor a la altura de la cola, estos son los hechos. Existen dudas centrales. La primera se ubica en algo tan importante para esta clase de investigaciones cual es el develamiento, aquí primera gran contradicción, la denunciante N.C. afirmó acá en el debate categóricamente que se enteró en una reunión en su casa, estando ella, su hijo, la Licenciada Murúa, “su” psicóloga Sepúlveda y su abogada la Dra. Espejón. Precisó circunstancias y fechas (un día antes al 09 de diciembre del 2020, en que estaba fijada la audiencia con el niño por el tema de la revinculación con su padre en el Juzgado de Familia). Sin embargo incurrió en una autocontradicción clara porque en su propia denuncia, afirmó claramente que se enteró de los hechos o tomó conocimiento de ellos por lo que le dijo la Licenciada Murua. Se solicitó explicación y solo mencionó que estaba shockeada.- Sin embargo sobre este tema tan importante contamos con los dichos claros y directos de la Licenciada Murua quien dijo que venía atendiendo al chico desde hacía cinco meses, que tenía un buen vínculo, que no advirtió ninguna cuestión que pudiera relacionarse con abuso, y que en la penúltima entrevista le contó sobre tocamiento de su padre. Que inmediatamente se lo hizo saber a la madre (incluso le aclaró que como profesional si no se hacía denuncia, ella debía realizarla) Y que con posterioridad a ello se hizo la reunión en la casa de C., con aquellas profesionales.- Pero no solo está esta prueba clara, sino que el propio testimonio de Geymonat ofrecida por los acusadores, quien nos dijo que la madre tomó conocimiento precisamente por Murua. Sobre el particular Espejón, y Sepúlveda nada agregan porque ellas sí se habrán enterado en esa reunión. Sobre Sepúlveda quedó claro en la audiencia su falta de seriedad y profesionalimso como se manejó en la audiencia con expresiones como “te lo juro por Dios” falta de profesionalismo que involucra la propuesta de C. de trabajar junto a Murua para tener un relato creíble del niño, y para la Cámara Gesell a lo que Murúa no accedió por ética. Sobre las clases de ESI ningún testigo lo acreditó. Marzolla dijo que la pericia sobre validez, credibilidad, capacidad para inventar, interpretar el contenido sexual de actos, no se pudo realizar, que el niño permanentemente miraba a la madre. Que hizo saber a la Fiscalía que en caso de peticionarlo nuevamente se haría. Ningún otro pedido, es decir pudiendo hacerlo los Acusadores no lo hicieron. Sobre la prueba informática, el Fiscal dice que no está acreditado que en los diálogos sea G. quien se comunica con su padre, y que no hay prueba. En primer lugar la Defensa no puede solicitar a la OITEL la medida, lo tienen que pedir los Fiscales justamente en busca de la verdad, pero no lo hicieron. Además la cantidad, precisión de datos y claros contenidos el imputado está hablando con G. así destacando cuestiones como los juegos, detalles de la vida cotidiana, etc. Surgió claramente un trato amigable, y cariñoso, el niño lo refiere “como el mejor papá del mundo” en fecha 31/7/2020. Sin embargo en la Cámara Gesell del 11/3/2021 habla de existencia de polvo blanco arriba de la mesa, que su padre y la novia se lo colocaban en la nariz, es clara la alusión a cocaína, droga, sin embargo se realizaron ambos el estudio el 13/3/21 y dió negativo en plazo de 48 horas previas. Claramente la alusión a la droga es algo direccionado. Murua lo atendió durante varios meses por el conflicto judicial que venía sufriendo. Murua lo acompañó a la audiencia en el Juzgado de Familia, y el niño salió muy angustido porque se había olvidado de contar muchas cosas y no quería fallarle a su madre. Es claro el direccionamiento. En Cámara Gesell hay ausencia de angustia tampoco hay llanto al referirse a los hechos. La denunciante le pidió a Murua que trabaje junto a su psicóloga para un discurso seguro y creíble. En la terapia de cierre de Murua el niño estuvo muy molesto porque tenía que contar todo de la misma forma, que lo estaban preparando, y quien lo preparaba era la madre. Sobre el trabajo de Siciliano hay que remarcar, primero no es verdad que F. le mintió al decirle que no realizó tratamiento psicológico, es que no hizo tratamiento, lo que presentó en el Juzgado de Familia fue un informe sicológico que es muy distinto esto lo declaró la Dra. Norambuena. Sobre las características de abusador el Fiscal le consultó a Siciliano desde una óptica sesgada ya que le preguntó sobre características generales (hombre, mayor de edad, etc.) ahora bien en las características más específicas de abusador que trabajó la profesional y ahondó no estando presentes en el imputado. También se criticó que no consideró los informes sobre educación, claramente no los consideró porque a la fecha de su labor tales informes no estaban en el Legajo. No podía valorar lo que no estaba. Se critica falta de guarismos en los test, entonces que cabría decir de lo aportado por Polito Leyes, que solo dijo que a él le parecía. Nunca dió conclusiones periciales. Sobre el direccionamiento por una cuestión de respeto a la cuestión de género no se ahondó en las razones de N.C., pero claramente el direccionamiento en contra del padre está presente. No se trata de ir en contra de la perspectiva de niñez resaltar que G.F.C. no era feliz, estaba aislado, tenía dificultades de comunicación social, todo a partir del conflicto entre sus padres, no esta acreditado que tales cuestiones tuvieran origen en abuso sexual. La presunción de inocencia debe primar. Por lo cual solicitó se declare a su asistido no responsable penalmente de los hechos imputados. Es todo.- Consultado el enjuciado si quería agregar algo más dijo; “yo quiero que esto termine lo antes posible, quiero revincularme con mi hijo, es todo”.- Luego de recepcionado los alegatos finales, se le consultó al imputado si quería agregar algo más, a lo que respondió que no.- Se dió por clausurado el debate y se anunció a las partes, con su consentimiento, fecha para la lectura de veredicto: Y CONSIDERANDO: Que el Tribunal se plantea, análisis, merituación y decisión respecto de las siguientes cuestiones 1. a. Sobre la existencia de los eventos criminosos, 1.b. Sobre la autoría. 2.- Sobre la calificación legal aplicable.- En lo inherente a la primera cuestión, el Dr. Julio C. Sueldo, dijo: Que depusieron en calidad de testigos, las siguiente personas: N.S.C.: Quien precisó que es madre de G.F.C., y denunciante. Que se casó con el imputado en el año 2009, él se fue por una infidelidad en el mes de Febrero del año 2014 y la sentencia de divorcio fue en el año 2015. Que vive aquí en la Patagonía desde el año 2017, su hijo viajaba a Buenos Aires a ver a su padre aproximadametne una vez por mes, la relación era normal pero el 15 de junio de 2020 entró “a mi casa en Buenos Aires, por la fuerza y cambió la cerradura” por eso hubo una denuncia penal y también hizo una denuncia de ley 3040, porque sentía miedo. El nene comenzó a hacer terapia con la Licenciada Murúa y ella me dijo que había algo que él quería contar pero que no se animaba. A raíz de la violencia verbal del padre hacia el niño, yo pedí que también se impidiera el contacto con él. Después él pidió la revinculación en el Juzgado de Familia. Como el niño tenía que declarar en el Juzgado, organizamos una reunión en mi casa, junto con la Licenciada Murua, mi psicóloga la Licenciada Sepúlveda, y mi abogada, eso fue el 08 de Diciembre. En esa reunión mi hijo, dijo que le tenía temor al padre, y que le había tocado la parte de atrás es decir la cola. Yo me quedé helada, Murua le dijo que hiciera la denuncia y la realizó el día 09 diciembre es decir día siguiente. Fue cuando el niño tuvo audiencia en el Juzgado de Familia, y dijo que ahí lo marearon, contó algo pero dijo que lo marearon. Después empezó la terapia con Polito y dejó la de Murúa. A Polito le contó que el padre lo tocaba. “Yo no podía creer esto que contó en la reunión en mi casa, no podía creerlo me quedé helada, decía que lo apretaba contra la pared y lo tocaba, yo no podía creer lo que estaba contando, nunca me imaginé”. Después que el nene contó se fue a la parte de arriba de allá me llamó y vomitó. Después lo contó en la Cámara Gesell, sintió como que se sacó una mochila. A la pericia psicológica de Marzolla no la pudo hacer estaba llorando. En marzo de 2022 lo citaron en el Juzgado de Familia por la revinculación, no la pudo hacer se puso a llorar. A pregunta de la Defensa, se le exhibió denuncia ante Fiscalía de fecha 09 de Diciembre de 2020, reconoció su firma, la leyó. Cuando se le preguntó porqué en esa denuncia dice que el niño contó este tema de tocamiento en la terapia a la Licenciada Murúa, la testigo respondió “Yo no leí lo que escribireron, no leí lo que firmé estaba shockeada”.- La LIC. CRISTINA GEYMONAT, dijo: Que abordó el caso en época de pandemia, mantuvo entrevista con la madre por zoom en diciembre de 2020 y luego el 03/2/2021, para evaluar si el niño podía declarar en Cámara Gesell. De la entrevistá surgió que el niño, le contó a su terapeuta (lic. Murua) en un espacio de terapia sobre los abuso, ahí se produjo el develamiento. De la envaluación surgió que podía declarar en Cámara Gesell, con consentimiento.- LIC. SOFÍA SARNO, dijo: Que el niño sabía a qué espacio venía, inclusive buscaba el espejo de Cámara Gesell, y no había porque fue en pandemia. El relato fue espontáneo, dando detalles, acompañó con gestos, y vocabulario claro. Sobre el final de la entrevista observó angustia.- LIC. MARIA CECILIA SEPÚLVEDA, dijo: Que siendo sicóloga de la denunciane, a raíz de que el niño era citado para declarar en el Juzgado, tuvo la idea de hacer una reunión con la Abogada de N. y la Lic. Murua que atendía al niño. Ahí él empezó a hablar sobre cosas no tan relevantes, estaba nervioso, decía que su padre lo trataba de maricón. Después dijo que cuando se iba a dormir lo apretaba contra la pared, “entoces yo dije acá algo está pasando”, ahí el nene dijo que el padre lo tocaba, la madre saltó de la silla se puso muy alterada, yo dije “bueno ya está”. La madre estaba muy alterada, Murua no dijo nada. El chico se fue a la parte de arriba de la casa y la madre dijo que había vomitado, ahí nos fuimos todos.- ANA CARLINA MORO, dijo: Que siendo Directora del IPA, le pidieron un informe sobre el alumno G.F.C., era un chico muy retraído, con poca comunicación con sus compañeros y docentes, sin apertura al entorno. Con una madre muy presente, no conoció a su padre. En el instituto no tienen clase de ESI, sí tienen una materia de valores donde se trabaja el cuidado del cuerpo.- MARÍA DE LOS ANGELES BENZEL, dijo que dicta clases particulares a G.F.C.,, por algunos problemas no muy graves desde lo académico, estando en cuarto grado. Era muy callado como guardado, hoy sigue siéndolo pero no tanto. Una vez contó que estaba angustiado por la situación de sus padres, a lo que le sugerí que se lo contara al psicólogo.- DRA. CARLA YANINA NORAMBUENA, dijo que como Secretaria del Juzgado de Familia, tiene conocimiento que la Sra. C. hizo una denuncia en el Juzgado de Paz contra el Sr. F., que se dispuso prohibición de contacto y que luego en el Juzgado de Familia se amplió al hijo en común. Después el padre inició un trámite de revinculación. Cuando fue la audiencia con el niño, la Sra. acompañó la denuncia penal hecha ante Fiscalía. F. acompañó creo que un informe sobre su situación psicológica.- LIC. GASTÓN SEMPRINI, dijo: Que el trabajo se realizó sobre contactos y conversaciones entre el 07 de mayo de 2020, hasta el 24/10/2020. Se reprodujeron los audios y dió lectura a los mensajes.- DRA. ANA BEATRIZ ESPEJÓN, dijo que es la Abogada de la Sra. C. en el trámite ante el Juzgado de Familia. Que a raíz que F. ingresó por la fuerza a una vivienda en Buenos Aires, N. pidió prohibición de contacto, luego se amplió al hijo en común. Se organizó una reunión en la casa de N., a la que asistí, allí estaba N., su hijo, las psicólogas Murúa y Sepúlveda. El nene dijo que no se sentía bien con su padre porque lo maltrataba, dijo que se acostaba detrás de él, lo apretaba contra la pared y lo tocaba, allí la madre saltó de la silla. Después dijo que el niño había vomitado. Eso se advirtió como novedoso al menos para mi, para la madre, para Sepúlveda, no sé para Murua porque quedó inmutable. La madre es una leona, al día siguiente fue a realizar la denuncia, y yo presenté la copia como hecho nuevo en el trámite en que F. pedía la revinculación. “Para mí fue como el broche de oro, como que el chicó sintió ya está ya lo dije”.- LIC. HERNÁN EDUARDO POLITO LEYES, dijo que desde enero del año 2021 atiende al menor G.F.C. en terapia, y en ese espacio contó que el padre se acostaba detrás de él, lo empujaba y le tocaba la cola, lo dijo en varias oportunidades, que eso ocurrió desde que tenía cinco años. Le pregunté de distintas maneras, siente vergüenza y tristeza, creo que con un fondo de angustia, decía que tenía miedo de la reacción del padre. Realizó distintos test, advirtió desgano, apatía y dificultades en relaciones sociales. “Yo creo que guarda relación con las situaciones vividas” “es un niño triste”. Capacidad cognitiva acorde a su edad.- LIC. GIULLIANA MARZOLLA, dijo: Que se solicitó desde fiscalía una evaluación del niño, sobre capacidad cognitiva, características de personalidad, presencia de psicopatías, capacidad para comprensión de actos de contenido sexual, y capacidad de fabulación. El niño concurrió con su madre la fecha fue el 02/11/2021, estaba nervioso, miraba al piso, estaba pendiente de su madre. No se pudo realizar la pericia porque el niño no estaba en condiciones, se hizo saber a la Fiscalía y se dejó la puerta abierta para que en otro momento se realizara en caso de considerarlo. No volvió a pedirse.- LIC. NATALIA MURUA, dijo: Que atendió al niño como terapeuta, desde agosto del año 2020 hasta enero 2021, fue llevado por su madre, en relación a la situación de los progenitores. Se logró un espacio de confianza, él se manifestaba libremente, se advertía angustia por las situaciones de judicialización de los adultos, respecto de los contactos con el padre, los advertía como de control, que le realizaba bromas pesadas, temor que el padre le pudiera hacer algo a la madre, en definitiva percibía al padre como una figura hostíl. Había un impedimento de contacto ordenado judicialmente. En la penúltima entrevista terapéutica, refirió tocamientos de parte del padre, dijo algo así como “sentí un roce en la cola”, dijo que su padre se ubicaba por detrás cuando se iba a dormir. Le comuniqué a la madre y le mencioné que si ella no hacía denuncia yo la efectuaría como profesional. La madre hizo la denuncia y quería que la terapia siguiera con intervención de su propia psicóloga Lic. Sepúlveda, para que se prepara al niño para las declaraciones en el Juzgado de Familia y en Cámara Gesell, no acepté porque no me pareció ético desde lo profesional. Allí ella decidió que el niño siguiera con otra terapeuta. Yo pedí una sesión de cierre, que se hizo. El niño estaba muy ofuscado porque siempre le hacían repetir lo mismo se sentía muy presionado de contar, y que tenía que decir todo lo que estaba preparando con su mamá, no tenía que olvidar nada en la Cámara Gesell. Tenía que acordarse de todo lo que debía decir, no olvidarse de nada, no fallarle a su madre. La reunión en la casa de N.C. se hizo después que el menor me contara en terapia sobre tocamiento, y yo se lo dijera a la madre, después si se hizo la reunión en la casa de ella, donde estaba su psicóloga, y su abogada. En el relato del niño, no percibió angustia, ni llanto hay un relato descriptivo, sin crisis, sin quiebre. Bajo nivel de ansiedad y angustia.- MARCOS EMILIO DELAVAUT ROMERO (Licenciado en Psicopedagogía) dijo que como intergrante del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia participó en evaluación de riesgos del caso. La Jueza de Familia determinó prohibición de contacto del padre hacia el hijo. El Sr. F. inició un trámite para la revinculación. El menor indicó que no se sentía bien tratado por su progenitor, que le hacía bromas pesadas, que le daba comida chatarra. La señora presentó en el Juzgado una copia de la denuncia realizada en Fiscalía. A principios del año 2022 volví a citar al niño pero no asistió a la entrevista, manifestaron que lo atendía el Lic. Polito Leyes, sugerí un informe pero se indicó que no estaban dadas las condiciones.- LIC. NATALIA SICILIANO; dijo: Que trabajó respecto de evaluación integral de la personalidad del imputado para determinar si existían en él características compatibles o no con agresor sexual. Al respecto concluyó que no se dan dichas características compatibles a un agresor sexual. Se realizaron test objetivos de forma tal que se trabaja sobre distintos aspectos tales como capacidad de simulación y arrojaron una personalidad normal, con control adecuado de impulsos. El resultado es objetibo puede ser contrastado por otro profesional. Si mostró impotencia, y angustia sobre la situación judicial respecto al contacto con su hijo. Sus controles impulsivos de agresividad y sexualidad funcionan adecuadamente, con posibilidad de establecer vínculos de empatía y estables. No hay rasgos psicopáticos. La segunda intervención se dió en el marco de análisis sobre credibilidad y validación del testimonio del niño en Cámara Gesell, todo teniendo en cuenta información tal como denuncia, informe de la Licenciada Murúa y demás constancias de la causa. Se aplica un criterio psicométrico que va en escala de cinco grados, desde muy creíble, a no creíble. En el caso no se advirtieron detalles de significación sobre el momento, sólo cuestiones generales. En cuanto al lenguaje se advirtió “adultisado” al referir, alcohol, polvito blanco, cuestiones que no resultarían de de conocimiento propio, ni de significación debido a su corta edad. El informe de Murua destacó ausencia de vinculación emocional, se dió un vacío emocional. Que es diferente a un achatamiento o aplanamiento como forma de autocuidado o subsistencia. En el caso hay ausencia que es distinto. También cuestiones referidas al develamiento, en Cámara Gesell dice que primero lo dice en terapia, pero después refiere que primero se lo dice a la madre, no hay claridad, sino más bien contradicción sobre espacio y tiempo del develamiento, a quien se lo contó primero y dónde lo contó. Después hay ofuscación sobre tener que decir siempre lo mismo. Sobre el contacto específico no hay detalles. En definitiva se dieron dos criteros sobre 19, lo que establece o ubica al relato como no creíble. La tercera intervención se ubicó en el análisis del vínculo paterno-filial (sobre comunicaciones entre mayo y diciembre del año 2020), advirtió de ello un dese recurrente y sostenido de interactuar en un vínculo cariñoso. Referencia a cuestiones de horarios, límites y valores. Sobre aspectos escolares, sociales, lúdicos y de alimentación. Sin embargo el informe de Murua habla de una figura paterna referida por el niño como hostíl, cuestión que no surge de los contactos durante varios meses.- Se deja expresa constancia que la totalidad de los testimonios recpecionados en el debate, quedaron en su integridad registrados mediante sistema de video-grabación. Y que en el debate se reprodujo la totalidad de Cámara Gesell.- Que analizado el plexo probatorio de manera integral, articulado, conjunto y conforme la sana crítica racional, estoy en condiciones de adelantar que existe una duda razonable que por imperio del art. 8 de nuestro rito procesal penal provincial, debe beneficiar al imputado. Imponiéndose que se declare su no responsabilidad penal respecto de los eventos endilgados.- DOY RAZONES DE LA CONCLUSIÓN ADELANTADA: La primera situación de duda razonable, como estadío del intelecto entre distintas posiciones, se plantea respecto de un elemento esencial del tipo, esto es que los tocamiento tuvieran o no contenido lascivos, se produjeran con un contenido erótico para satisfacer deseos propios del imputado, o no. Todo conforme el contexto en el cual se habrían producido.- Al respecto, y tratándose de una cuestión neurálgica, toda vez que determina la existencia o no de “delito” conforme dogmática penal aplicable; debo remarcar preliminarmente que las partes no trajeron elementos probatorios suficientes, ni mucho menos los introdujeron en la alegación final para determinar existencia acertiva o descartarlos.- En la Teoría de la Defensa, tal posicionamiento en buena medida pareciera responder a una negación integral, ya no solo del contenido o elemento típico en cuestión (en lo atinente a un actuar lascivo dirigido contra el niño -dolo específico-), sino también a cuestionar la existencia misma de los tocamientos, por considerar que “todo se habría tratado de una declaración de G.F.C., direccionada por su madre (N.C.), con propósito espúreo (impedir la revinculación entre acusado y su hijo).- En lo referido a los Acusadores: tanto Público como Privado, ya que la alegación final fue integrativa; no fundaron conclusiones sobre este tópico central, ni mucho menos resaltaron evidencias que sostengan su conclusión sobre existencia de delitos (sólo descripción de conductas reierativas), sobre el dolo nada aportaron.- Centrando ambos su acusación en reiteración de hechos (dos), mantenidos cada uno de ellos por períodos temporales prolongados, y ponderando el contacto físico en zona pudenda. Dando a partir de ello, y según su perspectiva, por cumplimentados todos los requisitos de objetividad y subjetivos que la figura imputada requiere.- Sin embargo existe un contexto propio para el caso, que debe ser considerado. Y no solo en el referido “direcccionamiento de la madre, contra el imputado”, sino además tenerse presente que los contactos físicos producidos se dieron entre padre e hijo, que no resultaban convivientes al tiempo, sino que se daban las situaciones dentro de un “regimen de visita” con el progenitor no conviviente.- Así en el aspecto objetivo, como elemento la “acción” debe necesariamente contextualizarse, no solo en la reiteración y en zona en la que se dió, sino en aspectos central en “como se producían”. - Esta reflexión y sostén ha sido ampliamente tratada por la dogmática penal, y la Doctrina al referirse ha sostenido que el “tocamiento” debe necesariamente probarse, como también el carácter “lascivo” ó “tocamiento inverecundo”, lo cual no solo puede determinarse por la “zona en la que se produce” sino en un contexto amplio en el desarrollo de la “acción” para ser considera típica.- Tal sentido se sostiene que “Un tocamiento puede o no ser un abuso sexual según el significado que tenga dicha conducta en el contexto en que se ha realizado y ello no puede determinarse a la luz de un supuesto resultado material como en cualquier otro delito de esa especie (ejemplo una lesión) (como como así parecía exigirlo González Roura al reclamar una materialidad in corpore), y su correspondencia con el conocimiento y voluntad de realización, más un elemento subjetivo especial del autor al momento del hecho (ánimo lascivo)... Se deberá estudiar en cada caso la educación de los sujetos involucrados, su historia, sus orígenes familiares, sus relaciones personales, madurez, costumbre del entorno, la moda, etc.” (Javier De Luca/Julio Lopez Casariego, en Código Penal, Baigún, Zaffaroni. Pag. 491/492. Tomo IV. Ed. Hammurabi).- En el sub-exámine, para ambos hechos el objeto procesal fue fijado, en parte pertinente “de realizarle tocamientos en la cola con los dedos, por arriba de la ropa”.- El caso se refiere a los mentados delitos “entre paredes” conforme directriz de nuestro STJ, es decir en horario nocturno (previo a dormirse o cuando me iba a dormir dijo G.F.C.), en la privacidad entre padre-hijo, es decir ajeno a terceras personas que pudieran resultar testigos oculares.- En tal sentido resulta fundamental lo declarado por G.F.C., y que deberá ser acreditado por evidencia e indicio objetivo independiente (Precedente “Leal ...” del STJ).- Como adelanté supra sobre el particular los Acusadores no presentaron evidencia, y ni siquiera merituaron prueba al momento de alegar sobre el elemento sujetivo del tipo centrado esto es concocimiento y voluntad “animus” de ejecución de actos lascivos.- Si el Dr. Marquez Gauna, hizo mención que no debía siquiera referirse al tema del consentimiento atento que el niño a la fecha de los hechos resultaba menor de trece años. Cuestión que no se encuentra discutida, aquí la duda radica si a partir de la relación existente el posicionar “uno” o “dos dedos” en la zona de los glútos, por sobre el calzoncillo, de manera reiterada prueba per se, el elemento del tipo atribuido.- Como reclamaron los Acusadores es de suma importancia escuchar al niño en Cámara Gesell. Así luego de una charla sobre aspectos generales, la entrevistadora siguiendo protocolo, ingresó el “objeto de interés procesal” (Sofía Sarno. Minuto 08:53)“Me gustaría preguntarse si conocés el motivo por el cual estás hoy acá” (Rta. G.F.C.) “Si por mi papá”.- Y continúa de manera espontánea refiriendo en primer lugar que lo maltrataba, “una vez sin querer levanté el brazo, me pegó acá y después de eso me dice cara de culo, boludito, pelotudito...un día me quiso tirar a la fosa.. o sea me quiso tirar a la fosa así...yo le dije basta, basta, basta porque en cualquier momento sentía que me iba a caer... después que bueno esto que yo sospecho que yo cuando iba a la casa de él no me sentía seguro, siempre tenía miedo de mi papá..... después en la mesa veía un polvo blanco, que se lo ponía en la naríz y también lo veía en su mesita de luz y de la mesita de la novia de mi papá que también se tocaba la nariz y que a mi papá le dolía acá, después que... yo a veces estaba en mi habitación y veía que A., la novia de mi papá que se estaba cambiando en mi habitación pero no siento que es mi habitación porque tipo hay cosas de A. cambiándose cuando se podía cambiar en su habitación, o capaz que yo estaba ahí en la cama y ella venía sólo para cambiarse y yo me salía...”.- Continuó refiriéndose a maltratos. Para recién posteriormente abordar el “objeto de interés procesal”.- Es decir su relato dejó en claro que sabía donde se encontraba -ámbito de Cámara Gesell-, que se le había explicado de antemano en qué consistía. Para hablar sobre su padre, y no comenzó de manera “espontánea” a decir sobre tocamientos. Sino que ubicó conductas de su progenitor que lo molestaban, como el trato, haberle pegado, intenciones de tirarlo en la fosa (el imputado es mecánico). Siguiendo por molestias al no contar con una habitación independiente para él, sino que “A., la novia” tenía cosas ahí, y se cambiaba en ese lugar. Refiere polvo blanco en las mesistas, que se lo introducían en la nariz ambos (su padre y A.), cuestión que claramente podría relacionarse con presunto consumo de cocaína, a punto tal que la Defensa solicitó análisis con resultado negativo.- Sin embargo nada se ahondó en ello, ¿por no resultar de interés procesal?. No lo sabemos, pero entiendo que en este contexto particular, en el cual la Defensa habla de direccionamiento hubiera sido oportuno consultarle porqué se refería espontánemente a ese polvo blanco, si le contó de ello a su madre, y si ésta le hizo mención a que era algo importante que debía significarlo, o no. Nada de eso se indagó.- Solo se continuó con el testimonio centrado en el “interes procesal” (conforme la entrevistadora) y cuando finalmente G.F.C. menciona las situaciones en cómo se retiraba a dormir, ya sea en el sillón (primer hecho), ó a la cama (segundo hecho). A ese momento el menor refirió que su progenitor le tocaba la parte íntima, que lo empujaba contra la pared, que sentía que lo ahogaba. Es allí donde la profesional actuante centra toda la atención en los tocamiento de parte íntima.- Es decir no aparece con claridad y de manera unívoca, si para el niño, todo este contexto de “inseguridad y maltrato” que vivenciaba a partir de su visita a la casa de su padre, estaba centrado en mayor medida porque “le tocaba la parte íntima”, era por todas las conductas y dichos de su padre en igual medida, o por contrario si las cuestiones que mencionó en primer lugar (tratarlo de boludito, cara de culo, pegarle, ponerlo en riesgo ante posibilidad de tirarlo a la fosa, introducirse en la nariz polvo blanco, no contar con una habitación con privacidad, etc), tenían mayor embergadura sobre su enojo y lo que venía “por su padre” a declarar y por eso las mencionó de manera previa al tocamento de zona íntima y de manera espontáneamente. La conclusión es anfibológica y las partes no litigaron sobre ello.- En lo probatorio, la Licenciada Natalia Murua -primera psicóloga tratante- expresó que G.F.C., refería a su padre como una figura hostíl y agresiva, desde un comienzo; que fundamentalmente no le gustaba la forma en que se dirigía a él, que le hacía bromas pesadas, que percibía las llamadas y contactos telefónicos como de carácter persecutorios y de control. Por ello no quería vincularse con el progenitor. Y que recién en la penúltima entrevista mencionó “tocamiento por parte del padre”.- Por su parte la progenitora del niño N.C. de manera reiterada refirió que tal profesional le había adelantado sobre “algo más que el niño quería contar pero que no se animaba”. Y que después claramente concluyó que “ese algo más” tenía que ver con los abusos del padre.- Expuesto así el plexo, en lo inherente a este punto (centralidad, o no del enojo del niño hacia su padre en el tocamiento de parte íntima), los indicios resultan anfibológicos como adelanté.- La acusación como ya expuse no se refirió al tema al entender que nada tenía que probarse sobre el “consentimiento” por ser menor de trece años. Y no es en tal cuestión que debe analizarse el punto, sino orientado -como dije- a desentrañar existencia de elemento subjetivo del tipo.- Siguiendo con la declaración de Cámara Gesell, voy a referirme a una cuestión que resulta de entidad, y esto tiene que ver con las palabras utilizadas por el niño.- Continuando con su relato y pasados varios minutos de lo anterior (ya minuto 16:03) el niño dice espontáneamente “a veces me ponía el dedo y yo me corría... y me obligaba a dormir en calzoncillos”. Y es aquí donde la entrevistadora tratando de “parafrasearlo” introduce una palabra distinta al consultarle “y vos me decías que te “metía a veces un dedo, a veces dos dedos, si? Y el niño responde “si”.- En análisis debo decir que no se trata de dos términos absolutamente sinónimos y menos en un ámbito judicial -que la profesional no debiera desconocer- ya que el vocablo “poner” se utiliza coloquialmente en el sentido de dejar sobre, ó de introducir. En cambio la palabra “meter” solo cabe interpretarla como introducir.- En el caso esta cuestión -diferencia- pudo no ser advertida por el niño, y ante la intervención de la entrevistadora de “meter” luego responde “si” y a partir de allí habla de me metió los dedos. Puesto que de ser así tomado “introducir” los Acusadores debieron reprochar una conducta distinta y más gravosa (con penetración por cualquier vía), siempre teniendo como estandarte los dichos del menor. Y no lo hicieron, es decir que entendieron el vocablo en el sentido de colocar el dedo o los dedos por sobre el calzoncillo.- Siguiendo con la figura atribuída, se habla siempre de “los dedos” en el objeto procesal sin hacer el distingo que realizó el menor, cuando sobre todo en una primera etapa “me tocaba pero no tanto” (primer hecho), en ocasiones colocaba un solo dedo según G.F.S.- Y aquí ingreso en la acción material desarrollada por el enjuiciado, cuando el niño se encontraba acostado sea en el sillón o en la cama: “el venía se acostaba detrás me empujaba contra el respaldo del sillón o contra la pared...sentía que me ahogaba yo lo corría...no podía respirar bien... me tocaba la parte íntima... del culo... sentía que me podía hacer algo malo como ahorcarme como él me estaba corriendo contra la pared... un poco más y no podía respirar directamente...”.- El Dr. Marquez Gauna, expresó en su alegación que precisamente por la edad, cuando un niño advierte que no puede expresar verbalmente acabadamente lo que pretende comunicar, lo hace gestualmente. En el caso, cuando refirió “culo” se levantó de su silla y se indicó zona del glúteo.- Este ítem también resulta también de relevancia para desentrañar el contenido lascivo o no del actuar respecto del imputado. Así para referirse a la parte donde F. padre tocó con su o sus dedos a su hijo se utilizaron distintas expresiones; el niño dijo: “parte íntima” y “culo”, la Acusación final indicó “ano”, en tanto en la plataforma fáctica se describió el hecho como “realizarle tocamientos en la cola”.- El niño al momento de graficarlo se indicó zona del glúteo como dije. Entiendo que así debe interpretarse conforme el caso la expresión vulgar “culo” comprensiva de glúteos, limitación de ambos (hendidura interglúteos) y el orificio anal, conforme la expresión gestual. Y es distinto no solo como dije poner sobre que meter, sino también hablar de glúteo por cola (conforme imputación) que ano. No dejaría margen de dudas sobre contenido lascivo, la introducción de dedos en el ano, aún al existir una prenda de vestir en el medio (calzoncillo), sin embargo aquí el menor refirió que “puso” uno o dos dedos sobre el calzoncillo a la altura de los glúteos, cuestión muy distante a introducir dedos en el ano, y que además no resulta idéntica a “realizar tocamientos en la cola con los dedos conforme la imputación”, puede resultar sutíl la diferencia, pero dentro del contexto de análisis adquiere significación ya que realizar tocamiento sugiere desplazar o mover sobre el glúteo o cola el o los dedos. La duda se profundiza por tratarse de situación de contacto físico entre padre e hijo antes de que éste se durmiera. Por lo demás las descripciones en cuanto a precisiones de momentos del día (previa a dormir), lugar (sillón, cama), situaciones vivenciales corpolares “sentía que me ahogaba”, detalles posteriores (no me podía dormir, me quedaba despierto). Más allá que fueron discutidos a partir de las conclusiones de Siciliano que indicó ausencia de sentimientos de angustia, destacando la diferencia de esa falta con el “achatamiento” como forma de autopreservación. Y de la pretendida crítica de la Acusación al precisar que parte de una premisa falsa (informe de Murua), con lo cual las conclusiones son inválidas.- Lo concreto es que todas esas referencias no hechan luz sobre la cuestión tratada (elemento subjetivo del tipo), toda vez que no puede afirmarse si tales detalles se dan a partir del recuerdo por sufrir abuso, o frente a una figura paterna hostil, que le realizaba bromas pesadas, lo maltrataba verbalmente, lo apretujaba, que sentía que no podía respirar, que le podía suceder algo malo, etc.- Sentado ello, paso a referirme a otro episodio que fue expuesto como central importantcia por los litigantes, esto es: EL DEVELAMIENTO: En hechos como el presente resulta de interés establecer en qué circunstancias el menor decide hablar sobre un abuso, ante quienes, qué les dice, y cómo lo dice; puesto que resultan indicios que orientan claramente a confirmar o no la imputación. Ambas partes en litigio pusieron de resalto esta cuestión “develamiento”, el Acusador Público desde el mismo alegato de incio y la Defensa en posición final.- Tampoco este punto aparece claro en autos. Veamos: Comenzando por la declaración en Cámara Gesell G.F.C., cuando la entrevistadora le pregunta ¿vos te acordás a quien se lo contaste? Respondió: a mi sicóloga. ¿Cómo se llama? Ahora tengo... antes tenía una psicóloga, pero no me sentía bien.. muy cómodo ahora tengo un psicólogo que se llama Hernán Polito. ¿A quien le contaste por primera vez? A mi mámá. ¿Te acordás cuándo le contaste a tu mamá? Respuesta no.- La Licenciada Natalia Murua, afirmó que en sesión terapéutica privada el menor le habló sobre el tocamiento del padre, que llevaba el niño aproximadamente cinco meses de terapia durante los cuales no hubo ningún indicador de abuso. Frente a lo dicho por G.F.C., lo hizo saber a la progenitora, precisándole que si no efectuaba denuncia, ella (como profesional) la haría. Y que posteriormente concurrió a una reunión en casa de C. quien pretendía que trabajara junto a otra psicóloga (Sepúlveda) para preparar al niño con un discurso creíble y por el abuso. Situación a la que Murua no accedió por considerarlo contrario a la ética profesional.- Por su parte, N.C. dijo que el develamiento lo realizó el día 08 de diciembre del año 2020 en una reunión en su casa, estando presentes ella, su hijo, Murua, su abogada Espejón, y “mi psicóloga” Sepúlveda). Cuando en el contra-interrogatorio la Defensa le mostró su denuncia, reconoció haberla firmado, y cuando se le advirtió contradicción al allí precisar que antes se enteró por la psicóloga. La testigo C. aclaró que al momento de denunciar se encontraba muy angustiada por la situación (estaba shockeada y que no leyó lo que firmó).- Ahora conforme los criterios de lógica y experiencia común (propios de la sana crítica racional) a la hora de analizar el punto, se advierte la ilogicidad de aceptar como probable que quien tomara la denuncia transcribiera “que antes se lo dijo a la psicóloga”, sin que lo hubiera afirmado la denunciante. Puesto que el operador al recepcionar los dichos no tenía ninguna información.- Por otra parte lo contrario es decir que efectivamente a C. primero se lo contara “la psicóloga” resulta coherente y concordante con las afirmaciones de Natalia Murua. Y también en armonía con el testimonio de la Licenciada Cristina Geymonat (integrante equipo interdisciplinario de OFAVI), y ofrecido por los Acusadores, quien afirmó que -conforme su formación- el niño develó el abuso durante un espacio terapéutico con la Licenciada Murua.- Por último los testimonios de Espejón, y Sepúlveda, a esta cuestión nada aportan por cuanto para ellas tanto en uno como en otro caso, siempre (desde su perspectiva claro está), el develameniento se produjo en esa reunión, puesto que claro cuando Murua le habría transmitido a C. fue en forma privada.- Si bien C., refirió precisiones sobre el momento, esto es que su hijo luego de hablar, se retiró a otra dependencia del inmueble, se sintió mal y vomitó, aspectos o precisiones que fueron abonadas por las deposiciones de Espejón y Sepúlveda.- Lo concreto es que tampoco puede afirmarse como pretende la acusación si ese malestar físico fue consecuencia directa de un develamiento como víctima de un abuso sexual, o del estress propio del momento ante su madre, adultos profesionales que le anticipaban un derrotero judicial sobre lo cual ya venía expuesto y que me referiré infra, ó bien con distinto origen.- Además en la propia Cámara Gesell al ser consultado directamente sobre el momento en que por primera vez lo contó, G.F.C. contestó que no lo recordaba.- EL CONTEXTO FAMILIAR CONFLICTIVO Y DE JUDICIALIZACION: Sobre el particular ambas partes lo refieren aunque con perspectivas disímiles así la Defensa hizo hincapié en ello como marco dentro del cual la denunciante habría “direccionado” las declaraciones del menor en contra del enjuiciado, en tanto Fiscalía y Querella trataron en todo momento de remarcar que se trató de objetos procesales distintos y sugiriendo que no podía siquiera pensarse en un objetivo espúreo de una madre de tratar de impedir contacto de su hijo con el padre, toda vez que tal medida cautelar ya había sido dispuesta.- Más allá de la visión de cada litigante, es innegable que la situación de conflicto a nivel judicial de los progenitores en el caso se daba desde antes de la denuncia y del develamiento, y que sus consecuencias repercutían sobre el niño.- En tal sentido fue claro el testimonio de la Dra. Carla Yanina Norambuena (Secretaria del Juzgado de Familia), quien especificó sobre una denuncia de la Sra. C. en el marco de la ley 3040 iniciada en el mes de junio del año 2020 ante el Juzgado de Paz, donde la denunciante refería temor sobre violencia física hacia ella y su hijo. Motivo por el cual se dispuso desde el Juzgado de Paz una prohibición de acercamiento, que luego fue ampliado respecto del niño por la Jueza de Familia.- Que posterioremente el progenitor solicitó la revinculación respecto del menor, acompañando “creo que un informe” (textual) de un certificado psicológico. Que se fijó audienca para la revinculación para el día 09 de diciembre de 2020. Pero nunca se levantó la medida de impedimento de contacto de padre hacia su hijo.- Claramente la situación no le era ajena, ni tampoco inocua a G.F.C., participó de audiencias relacionadas con el conflicto de sus progenitores, todo dentro de un marco de judicilización. Declaró en Cámara Gesell, fue citado para pericia sobre capacidad cognitiva, caracerísticas de personalidad, presencia de psicopatías, capacidad para comprender el acto de contenido sexual, y capacidad de fabulación. En fecha 02/11/21 más allá que la misma no se efectivizó (conforme dichos testigo Giuliana Marzolla).- Lo importante a esta altura es establecer o no, si existió el reclamado “direccionamiento en contra del padre” (como reclamó la Defensa Técnica), y en tal sentido la primera psicóloga tratante durante cinco meses (Murua) especificó que logró con el menor un adecuado vínculo terapético, de colaboración y confianza. Que el niño se mostraba angustiado por la relación con su padre al que percibía como una figura hostíl, que le hacía bromas pesadas, y temor de lo que podría hacerle a la madre. En la penúltima cesión G.F.C. Le dijo que cuando se iba a dormir sintió “un roce en la cola” que su padre estaba ubicado detrás de él. Comunicó esto a la Sra. C. quien propuso trabajar en conjunto con su psicóloga la Licenciada Sepúlveda para sostener un discurso creíble, cuestión a la que Mora por ética no accedió. Pero destacó que en la sesión final o de cierre el niño se mostró muy molesto, “ofuscado” y muy presionado porque en la audiencia no tenía que olvidarse de nada de lo que tenía que decir, a “no olvidarse de nada” “no tenía que olvidar detalles” “que todo lo que tenía que decir lo estaba preparando con su madre”.- Es claro entonces que existieron diálogos referidos de manera específicos y previos, sobre el contenido de las distintas declaraciones -incluída Cámara Gesell, entre N.C. y su hijo.- Ahora no puede concluirse de ello un direccionamiento intencionado, -como sugiere la Defensa-, más allá de indicar que por respeto a la cuestión de género no ahondaría en los propósitos o razones para dicho obrar en la denunciante.- Bien puede pensarse en contrario que “todo lo que preparaba con su madre” “y no olvidarse de nada”, tuviera que ver con el espacio ó situacion; más no con un contenido direccionado al menos intencionadamente. Más allá de las “lealtades hacia un familiar” (que en sentido sólo inverso hizo notar la Querella). Así sobre el final de Cámara Gesell cuando la entrevistadora le consulta al niño -de rigor- “esto que me contaste hoy acá alguien te dijo que me lo cuentes así”, respondió que no.- Sobre la cuestión específica de si se dió un involucramiento preparatorio de N.C. (aún involuntario) y en su caso como influyó en la declaración central, existen pocas evidencias. Por un lado Murua hizo las menciones ya referidas, y la parte acusadora a pesar de precisar que su informe no tiene rigor científico, no menguó sus conclusiones ni mucho menos las repelió en el ejercio de la litigación (conforme amplio interrogatorio).- Así en el caso se siguen sumando dudas sobre aspectos indiciarios que deberían corroborar o desvirtuar aquella entidad lasciva sobre “el poner uno o dos dedos” por parte del padre hacia el niño en la zona de sus glúteos.- EL APORTE DE LOS TESTIGOS EXPERTOS: Amén de lo adelantado respecto de Murua, entiendo que el aporte de la Licenciada Siciliano es importante, y no puede -como pretende la Acusación- dejarse de lado porque parte de “premisa falsa” (informe de Murua) por lo ya dicho de que existió oportunidad de descalificar el testimonio y no se dió en el debate. Otra observación a lo dicho por Siciliano se ubicó en que analizó contactos de mensajes y conversaciones dando por sentado que se daban entre el enjuiciado y la víctima sin prueba científica que lo corrobore. Lo concreto es que sus conclusiones no fueron refutadas por otro testigo experto, sino que los Acusadores centraron sus críticas sólo en alegación.- Al respecto -precisamente sobre dichas críticas- la Defensora Técnica claramente dijo que por el contenido claro y por la cantidad de comunicaciones se trataba de ambos protagonistas sin dudas. Con respecto a prueba por OITEL sólo podía pedirla la Fiscalía, y no lo hizo, también lo destacó la Defensa.- Sobre las conclusiones de Siciliano, debe destacarse: Falta de emotividad, de angustia, al referir cuestiones relacionadas con abuso sexual, destacando que una cosa es un “aplanamiento” o “achatamiento” de tales cuestiones emocionales lo cual puede deberse a un instinto de cuidado o preservación y otra muy distinta es la ausencia de tales cuestiones que se dió en el caso.- Que de los audios se pueden extraer conclusiones contradictorias a lo dicho en determinados pasajes de la Cámara Gesell (en este espacio el niño dijo que no lo quería ver más, que fuera preso -por su padre-), sin embargo en los audios de mánera espontánea y dentro de un ámbito de buen contacto y ánimo expresó “sos el mejor papá del mundo”, aunque no le hubiera efectuado regalo alguno. Concluyendo que se trataba de un relato no creíble.- Finalmente también en la Acusación se criticaron sus conclusiones por no haberse tenido en cuenta los informes escolares que se tildaron de importantes. Que el imputado fue mendaz al decirle que no había realizado tratamiento sicológico cuando en realidad lo había presentado en el Juzado de Familia. Y por último que no puede concluirse sobre un perfil de abusador porque no existe. Lo que si pueden darse son características y que varias se dan en el enjuiciado sin embargo Siciliano concluyó que no estaban presentes.- Sobre estas críticas cabe hacer notar a) La Defensa se encargó de afirmar que los mentados informes escolares no estaban en el Legajo cuando intervino Siciliano, lo cual explica claramente porqué no los consideró, y eso no invalida su informe. b) El imputado no mintió sobre que no realizó tratamiento psicológico, puesto que lo que presentó en el Juzgado de Familia, fue un informe, y sobre ello dijo la Secretaria Dra. Carla Norambuena “creo que fue un informe que presentó”. c) La Defensa destacó que la Licenciada Siciliano no advirtió características personales compatibles con abusador en el enjuiciado, y que las que le refirió el Fiscal en el contra-interrogatorio resultaron generales (ser hombre, de determinada edad, etc.) las cuales claramente son genéricas pero aquí se trata de analizar en forma global y las características específicas sobre agresor sexual no están en R.H.F.- Por su parte María Cecilia Sepúlveda (terapeuta de N.C.), indicó que propuso la reunión en casa de la denunciante, y en ella “el nene” empezó a hablar de cosas no tan relevantes, que su padre lo trataba de maricón, que lo apretujaba contra la pared “yo dije algo está pasando” y allí dijo que el padre lo tocaba, la madre estaba muy alterada, sacada, enojada. Murua no dijo nada. Después el niño se retiró a otra zona del inmueble, y la madre nos dijo que había vomitado.- La Dra. Ana Beatriz Espejón (abogada representante de N.C.) también se refirió a la reunión en idénticos términos “de a poco fue soltándose y dijo que lo trataba de gordo, que lo tenía condicionado por créditos de un juego en la play” “que no tenía privacidad en la habitación porque la pareja del padre se iba a cambiar a ese lugar” “que el padre lo empujaba contra la pared, empujándolo desde atrás, que eso lo molestaba”. Que ahí la madre saltó de la silla. Y eso apareció como novedoso al menos para ella y Sepúlveda. En tanto la otra profesional (por Murua) quedó inmutable. Agregó que “sintió que eso era el broche de oro” que fue algo así como ya está lo cuento. La madre dijo que el chico en otro espacio de la casa había vomitado.- Marcos Emilio Delavaut Romero (actuó como profesional psicopedagogo del equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia) expresó que en la audiencia relacionada con el tema de revinculación el niño expresó que no quería tener contacto con el padre por ningún medio, que no lo trataba bien, que siempre cuando hablaban le preguntaba lo mismo del juego, que le daba comida chatarra.- Sobre este último aspecto en las comunicaciones reproducidas el padre precisamente le indica todo lo contrario, que se alimente bien, con “comida” “comida” (verduras).- Siguiendo su relato el testigo, indicó que el menor agregó que cuando se iba a dormir su padre lo aplastaba, y le tocaba una parte íntima (destacó angustia en el relato).- Hernán Eduardo Polito Leyes (actual terapéuta sicólogo de G.F.C.), expresó que el niño comenzó la terapia en enero del año 2021, y con el transcurrir de las entrevistas dijo que su padre se acostaba detrás de él, lo empujaba contra la pared y le tocaba la cola, que fue en varias oportunidades desde que contaba con cinco años. Advirtió signos de vergüenza y tristeza (“creo fondo de angustia”). Percibió apatía, desgano, dificultades en el contacto y relaciones sociales. “yo creo que guarda relación con tocamientos vividos”.- Debo advertir que tampoco estos testimonios resultan en sus apreciaciones y conclusiones unívocos, concordantes ni en sentido positivo como negativo. Respecto a que la conducta descripta por el menor en Cámara Gesell (colocarle uno o dos dedos sobre los glúteos en reitradas oportunidades), determinara que efectivamente G.F.C., viviera las situaciones como un abuso sobre la integridad sexual, o por el contrario era parte de esa manera en que su padre lo trataba, que lo hacía sentir molesto, por un cuadro de situaciones que se daban durante sus visitas.- Es claro entonces, que analizado en forma armónica e integral el plexo rendido, existen dudas centrales, respecto de existencia de delitos, que deben favorecer al imputado por imperio del art. 8 de nuestra ley de rito 5020. Tal lo solicitado de manera subsidiaria por la Defensa Técnica en alegación final. Por ello, corresponde declarar una duda razonable sobre la existencia del hecho imputado. Así lo ha sostenido nuestro STJ en sumario 47763, al indicar que “...duda es un particular estado del intelecto, según el cual se origina una vacilación pendular entre los motivos que llevan a tomar una decisión afirmativa o negativa con relación a una cuestión, debido ello a que los elementos que inspirar estas antagónicas motivaciones no resultan lo suficientemente explícitos para determina una opción convincente. Ocurre cuando los datos existentes son susceptibles de despertar razonamiento equívocos o disímiles, de suerte que se desencadena un contraste tal que no es posible afirmar que intelectualmente, se ha obtenido el convencimiento pleno sobre algunas de las contingencias existentes” (Se. 83/08 “Fiscal de Cámara Viedma, s/ Queja). Citando a Jauchen Tratado de la Prueba en Materia Penal. Pag. 44).- En definitiva existiendo una duda razonable sobre el primer extremo examinado, esto es: existencia efectiva de delitos (para ambas imputaciones) ya que no puede afirmarse que el haber puesto uno o dos dedos en la zona de los glúteos -por encima del calzoncillo- durante reiteradas oportunidades, reúna todos los elementos del tipo penal en cuestión sobre todo el elemento sujetivo (dolo).- Tal conclusión me exime de expedirme sobre autoría, y calificación legal aplicable al caso. Debiendo consecuentemente DECLARAR LA NO CULPABILIDAD DEL IMPUTADO respecto del hecho atribuído, conforme art. 8 del CPP.- MI VOTO.- Sobre idénticas cuestiones la Dra. Alejandra Berenguer y la Dra. Florencia Carusso, dijeron: Que por idénticos fundamentos, y conforme la deliberación oportunamente realizada, votaban en idéntico sentido que su colega preopinante. NUESTRO VOTO.- Por todo lo expuesto; EL TRIBUNAL COLEGIADO, Y DE MANERA UNÁNIME, RESUELVE: Declarar no culpable a R.H.F., ya filiado al comienzo respecto de los siguientes hechos: PRIMERO: “Ocurrido en la localidad de Ramos Mejía, en el domicilio ..., entre el año 2016 a 2018, en circunstancias que el menor G.F.C., quien tenía por ese entonces entre 5 y 7 años, nacido el día 16/05/2011, se encontraba al cuidado de su padre, R.H.F. En dichas circunstancias de tiempo y lugar el imputado R.H.F., abusó sexualmente del menor, en ocasión de acostarse en el sillón del comedor junto a su hijo y realizarle tocamiento en la cola con los dedos, por arriba de la ropa”.- SEGUNDO: “Ocurrido en la localidad de Ituzaingó, entre el año 2018 y 2020, en circunstancias que el menor G.F.C., quien tenía entre 7 y 9 años de edad, se encontraba al cuidado de su padre en el domicilio del mismo, ..., el imputado R.H.F. abusó sexuallmente del menor, en ocasión de acostarse en la cama del niño en una de las habitaciones de la vivienda, junto a su hijo, relizándole tocamientos en la cola con los dedos, por arriba de la ropa”.- Consecuentemente disponer la absolución del nombrado en relación a tales eventos, los cuales fueran oportunamente calificados como Abuso sexual (dos hechos), agravados por el vínculo y por ser cometido por encargado de la guarda, y contra un menor de 18 años, aprovechando la convivencia pre-existente, de conformidad con los arts. 119 primer párrafo, en función del 5to. Párrafo inc., b y f por los cuales el cual fuera acusado a título de autor (art. 45 del CP).- Toda vez que existe una duda razonable sobre si los hechos constituyen delitos por no quedar acreditados todos los elementos del tipo penal en cuestión (no acreditación de dolo en el actuar). Situación que debe favorecerlo conforme art. 8 del CPP. (duda razonable). Sin costas. Protocolícese, notifíquese. Firme que se encuentre la presente, comuníquese a los fines que corresponda y conocimiento a la Lic. Sofía Sarno (profesional interviniente en Cámara Gesell, conforme lo referido en parte pertinente por este resolutorio) y al titular del CIF por esta IV Circunscripción Judicial. Oportunamente archívese.-



Firmado digitalmente por

SUELDO Julio Cesar

Fecha: 2023.07.25 10:39:26 -03'00'

Firmado digitalmente por
CARUSO MARTIN Maria Florencia

Fecha: 2023.07.25 10:51:38 -03'00'

Firmado digitalmente por:

BERENGUER Alejandra

Fecha y hora: 25.07.2023 11:50:21