Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia112 - 28/12/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteRO-11324-L-0000 - SALAS ROXANA MARIEL C/ ZWENGER ELSA MABEL Y LA SEGUNDA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia

/neral Roca, 28 de diciembre de 2021.-

Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "SALAS ROXANA MARIEL C/ ZWENGER ELSA MABEL Y LA SEGUNDA ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº RO-11324-L-0000).

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:.

I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Roxana Mariel Salas, contra La Segunda ART S.A. y contra la empleadora Elsa Mabel Zwenger, por la suma de $ 508.513,58 en concepto de diferencias de prestaciones dinerarias de la LRT, con más intereses, costos y costas.
 Manifiesta que comenzó a trabajar bajo las órdenes de Elsa Mabel Zwenger en el mes de febrero de 2.010, desempeñándose en la categoría de "Vendedora B", en el local comercial "Librería Tomy", ubicado en Villa Regina.
Que cumplía una jornada completa de trabajo de 9 horas diarias de lunes a sábados, pero sin embargo fue registrada por media jornada.
Señala que debido a ello percibía parte de sus haberes en negro.
Dice que el 15 de julio de 2.011 fue despedida sin causa.
Describe que el día 24 de diciembre de 2.010, en oportunidad en que se dirigía hacia su domicilio laboral, sufrió un accidente de trabajo in itinere al ser atropellada por una motocicleta, sufriendo fractura expuesta de tibia y peroné, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, herida cortante en el cuero cabelludo y fractura de antebrazo izquierdo.
Que fue trasladada en ambulancia hasta el Hospital de Villa Regina y luego fue derivada a la Clínica Central de la misma ciudad.
Afirma que la aseguradora aceptó el siniestro y brindó prestaciones en especie. Que posteriormente fue derivada a una institución médica de la ciudad de General Roca, donde fue intervenida quirúrgicamente del brazo izquierdo, con colocación de tracción esquelética. Luego fue intervenida quirúrgicamente de la pierna izquierda, con colocación de elementos de osteosíntesis, pero debido a que durante la rehabilitación se quebró la placa que le habían colocado, debió realizarse una nueva operación. En total fue intervenida quirúrgicamente en cuatro oportunidades por las lesiones sufridas por el accidente y que posteriormente inició su rehabilitación.
Que durante el período de ILT e IPP se suscitaron controversias respecto de la liquidación de las prestaciones.
Agrega, que el día 27-11-2.012 la ART le otorgó el alta médica y debido a ello, se le dio intervención a la Comisión Médica, dictaminando ésta que la ART debía continuar con prestaciones en especie.
Que posteriormente, la ART otorgó el alta definitiva en fecha 26-03-2.013, lo que fue ratificado por la Comisión Médica, la que dictaminó que presentaba 26,02% ILPPD, porcentaje con el cual discrepa.
Como consecuencia de la minusvalía determinada, el 11 de junio de 2.013 percibió la suma de $ 46.836.
Asevera que impugnó el porcentaje de incapacidad mediante telegrama y que posteriormente formalizó su reclamo ante la Delegación de Trabajo de Villa Regina, sin que tuviera resultados favorables.
Dice que fue examinada por especialista en medicina del trabajo, quien determinó que presenta 52% de incapacidad. Con fundamento en ello, reclama la indemnización correspondiente, además de peticionar también que se condene a la ART demandada a brindar prestaciones en especie durante el curso del proceso.
Considera que resulta de aplicación el art. 28 de la LRT, toda vez que la empleadora registró de forma deficiente la relación de trabajo, declarando media jornada, cuando en realidad trabajaba jornada completa. De conformidad con la norma citada la ART accionada debió y debe cubrir el siniestro y brindar prestaciones, pudiendo repetir del empleador el costo de éstas.
Asimismo, demanda a la empleadora Zwenger en forma subsidiaria, por cuanto existe una seria y atendible incertidumbre respecto de quien debía brindar cobertura del siniestro por las diferencias resultantes por la deficiente registración. Para el hipotético caso de que se determine que no corresponde responsabilizar a la empleadora en autos, a los fines de la imposición de costas, solicita se meritúe que la actora se cree con atendibles y suficientes derechos de traerla a juicio.
Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 LRT, en cuanto establece un procedimiento administrativo ante las Comisiones Médicas y su apelación ante la Cámara Federal en de la Seguridad Social. Dicho sistema ha sido creado por decretos del poder ejecutivo en violación a la división de poderes, otorgando funciones judiciales a las mencionadas comisiones. Cita el fallo "Castillo" de la CSJN, y los posteriores pronunciamientos en "Venialgo" y "Marchetti", considerando que la justicia provincial es competente para intervenir en las presentes actuaciones con fundamento en la jurisprudencia citada.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 12 LRT, sosteniendo que la fórmula allí prevista, determina el IBM a partir de considerar el salario previsional de los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante, dividido por el número de días corridos, lo que implica que las prestaciones dinerarias se fijen en una cifra dineraria menor a la real remuneración del trabajador.
Solicita asimismo se condene a la ART a otorgar las prestaciones en especie, en virtud de lo que surja de la pericia médica de autos.
Peticiona además, la aplicación de la la Ley 26.773, postulando que si bien el accidente tuvo lugar el 24 de diciembre de 2.010, la incapacidad que presenta se consolidó en marzo de 2.013.
Conforme a todo lo precedentemente expuesto, afirma que la prestación dineraria que corresponde en los términos del art. 14 inc. 2 ap. a) LRT asciende a la suma de $ 133.016,30, de la que debe deducirse la suma ya percibida de $ 46.836, restando una diferencia impaga de $ 86.180,30 que ajustada por el índice RIPTE, asciende a $ 212.865,34
a marzo de 2.014.
Practica planilla de liquidación, en la que incluye diferencias salariales por ILT por la suma de $ 63.700,24, la indemnización de pago único prevista por el art. 11 apartado 4 inc. b) LRT, y la diferencia de la prestación dineraria del art. 14 ap. 2 inc. 2 de la LRT.
Ofrece prueba, funda su reclamo en derecho, hace reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la acción, con expresa imposición de costos y costas.
A fs. 63 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 85/93, La Segunda ART S.A. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas.
Plantea excepción de falta de legitimación pasiva para responder por fuera de LRT, a partir del planteo de inconstitucionalidad de sus normas, afirmando que la actora ya ha percibido de su parte toda prestación que por sistema le correspondía.
Manifiesta que acepta la competencia de la Cámara para intervenir en autos, toda vez que fue parte en la causa "Castillo".
Defiende la constitucionalidad del sistema de infortunios del trabajo creado por la LRT que tiene en miras una notable tarea de prevención y reparación de los accidentes. Afirma que el desplazamiento de las obligaciones del empleador a las aseguradoras no es total, debiendo responder aquel por las cuestiones no derivadas al asegurador (enfermedades inculpables, retribuciones no sujetas a cotización, preexistencias, acciones civiles). Invoca el art. 26 de la LRT en cuanto a los límites de su responsabilidad, debiendo responder exclusivamente por las prestaciones en especie y dinerarias allí previstas.
Afirma que el planteo del actor se presenta autocontradictorio, ya que primero acepta el procedimiento que establece la norma, recibe voluntariamente todas las prestaciones en especie y dinerarias que prevé la LRT para luego plantear la inconstitucionalidad de las mismas normas que acató. Ello contraría la teoría de los actos propios.
Dice que el actor omite indicar cuáles son los preceptos constitucionales vulnerados cuando ingresa sus planteos de inconstitucionalidades, sin especificar tampoco los perjuicios concretos que la norma vigente le ocasionó, lo que evidencia un notorio obstáculo legal para su pretensión.
Asevera que la reclamante no presenta una incapacidad mayor a la determinada por la Comisión Médica, y que en caso de existir, la misma no se correspondería con el accidente denunciado. Que no existe mora de la ART en el pago de prestaciones, por lo que no corresponde aplicación de ley posterior y/o de intereses como se pretende.
Solicita se rechacen lo planteos de inconstitucionalidad de la LRT, así como de la aplicación de la Ley 26.773.
Negó la autenticidad de la documentación que acompaña, que no sean de su expreso reconocimiento.
Reconoce el recibo de prestaciones dinerarias por ILT del 29-06-2011 y los correspondientes al año 2.013, la nota de la ART de fecha 21-08-2.012, la denuncia de siniestro, la constancia de recepción de denuncia, la notificación de fs. 17, la documentación acreditante de la puesta de disposición a la actora de cheque y el acta de pago por la suma de $486.836 del 11-06-2.013, así como las copias de expedientes de la Comisión Médica 009.
Negó las circunstancias denunciadas por la actora sobre la relación laboral que mantenía con su empleador, entre ellas fecha de ingreso, que se haya efectuado examen preocupacional y que de él surgiera perfecto estado de salud de Salas; que el vínculo laboral haya nacido y se desarrollara en las condiciones que denuncia, hasta su extinción el 15-07-2.011; el lugar de trabajo y tareas denunciadas; que percibiera la suma de $ 3.054,70 mensuales como remuneración; que fuera cierta la mecánica del accidente y las consecuencias del mismo; que la actora no haya recibido prestaciones adecuadas y oportunas; que la actora percibiera remuneraciones en negro; que la jornada laboral fuera superior a la denunciada por la empleadora; que haya existido fraude laboral; que la ART deba brindar prestaciones en especie durante el trámite de este proceso; que sea de aplicación al caso el art. 28 LRT y que sea inconstitucional el art. 12 LRT.; que adeude diferencia en prestaciones, y menos aún la generada por deficiente registración; que debiera cubrir el siniestro teniendo en cuenta los haberes devengados; que la actora careciera de preexistencias; que como consecuencia del accidente, la actora no tuviera la fuerza y estabilidad necesaria para desarrollar sus tareas; que Salas presente el 52% de incapacidad como consecuencia del accidente denunciado; que no pueda sortear nuevos exámenes preocupacionales ni obtener nuevo trabajo; que adeude los montos reclamados; que fueran correctos el IBM y el grado de incapacidad denunciados; y que la aplicación de la LRT pulverice, frustre y/o desnaturalice el crédito de la actora.
Manifiesta que recibió denuncia del accidente supuestamente ocurrido el 24-12-2010, el que fue ingresado como siniestro n° 555547, dado que a esa fecha estaba en vigencia el contrato de afiliación n° 27493 suscripto con la empleadora Zwenger Elsa Mabel. Por ello, procedió a brindar cobertura a la actora, por encontrarse dentro de la nómina del personal asegurado.
Refiere que otorgó el alta definitiva el 26-03-2.013, por fin de tratamiento con incapacidad del 26,02% que fue determinada por la Comisión Médica n° 009, en fecha 15-05-2.013, en el expediente n° 009-L-00794/13.
Que en consecuencia de ello, en fecha 29-05-2.013, se le abonó a la actora la suma de $ 46.836 por indemnización de la LRT, mediante cheque n° 3765100. Resalta que en total se le otorgaron prestaciones por la suma de $ 267.042.
Sostiene que actuó en un todo con lo pactado y con la ley vigente, respondiendo en tiempo y forma por el siniestro.
Afirma que el planteo del punto VIII del actor deviene abstracto por aplicación del decreto 472/14.
Finalmente, sostiene que no es de aplicación al caso la Ley 26.773 y que la petición se efectúa solo con el ánimo de percibir aquello que no corresponde. Reitera la constitucionalidad del sistema de la LRT.
Funda su reclamo en derecho, hace reserva del caso federal, ofrece prueba y peticiona el rechazo de la demanda con costas.
Corrido traslado de la documentación y de la excepción de falta de legitimación (a fs. 94), el mismo es evacuado a fs. 96/99 por la accionante.
A fs. 110/115, la codemandada Elsa Mabel Zwenger, opuso excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma en todas sus partes, con costas.
Respecto de la excepción de prescripción, solicita que se declare prescripta la acción, por haber transcurrido más dos años desde la extinción de la relación laboral, sin que hayan existido actos interruptivos y suspensivos de la misma (cf. art. 44 inc 1 LRT). Señala que la relación laboral se extinguió el 15-07-2.011 y a la fecha de interposición de la demanda -el 8 de septiembre de 2.014- habían transcurrido más de tres años. Sostiene que la presentación que hiciera la actora ante la Delegación de Trabajo de Villa Regina el 11 de agosto de 2.013, no tuvo efecto suspensivo, en tanto que, por un lado, no hubo un reclamo o petición en concreto y por el otro, a esa fecha ya habían transcurrido los 2 años desde la extinción.
Plantea asimismo que se encuentra prescripta la acción por diferencias en ILT por cuanto el actor nunca accionó, antes de la interposición de la demanda de autos, por diferencias por deficiente registración.
Con relación a la excepción de falta de legitimación pasiva, considera que al tratarse de un accidente de trabajo in itinere, es la aseguradora la responsable del pago de las sumas pretendidas. Dice que la actora omite expresar qué tipo de responsabilidad le atribuye, ni en qué normas la sustenta, lo que dificulta su defensa.
Subsidiariamente, contestó la demanda negando todos y cada uno de los hechos invocados, con excepción de los expresamente reconocidos. Específicamente negó adeudar suma alguna; que la relación laboral haya estado deficientemente registrada; que adeudara la suma de $508.513,58; que la actora trabajara jornada completa de lunes a sábados por una cantidad de 9 horas diarias; que la actora haya efectuado reclamo alguno durante la vigencia de la relación laboral; que se le abonaran haberes en negro o clandestinamente; que se hayan suscitados inconvenientes con las liquidaciones por ILT e IPP; que la actora le haya remitido carta documento; que el objeto del reclamo efectuado en el expediente 149.709-s-2013 sea el mismo que el de autos; que Salas presente una incapacidad del 52%; que exista obligación de continuar con prestaciones en el desarrollo del proceso; que haya omitido declarar la contratación real de la actora; que sea inconstitucional el procedimiento ante las Comisiones Médicas; que sea de aplicación al caso la Ley 26.773; y que sean aplicables la doctrina y jurisprudencia que invoca.
Desconoce el recibo común que acompaña de fecha 24-12-2.010, la historia clínica, los certificados médicos, las cartas documento, los dictámenes de la comisión médica, el dictamen particular y los testimonios acompañados con la demanda.
Manifiesta que la actora ingresó a trabajar bajo su dependencia el 04-02-2.010, desempeñándose como Vendedora B, por media jornada.
Que el 24-12-2.010 sufrió un accidente de trabajo in itinere. Que efectuó la denuncia ante La Segunda ART S.A., la que brindó a la actora todas las prestaciones, en especie y dinerarias.
Refiere que el 15-06-2.011 se le notificó a Salas que el local comercial donde trabajaba cerraría sus puertas y se extinguiría la relación laboral desde le 15-07-2.011.
Señala que los haberes por ILT fueron abonados por La Segunda ART S.A. desde 24-12-2.010 hasta el 08-09-2.014, sin ningún tipo de reclamo.
Destaca que fue la propia actora quien recurrió a la Comisión Médica, en donde se determinó la continuidad de las prestaciones en una oportunidad y posteriormente, en otra ocasión, en la que se determinó que presentaba 26,02% de incapacidad. Por ese porcentaje cobró la indemnización y luego de terminado pretende cuestionar ese proceso. Considera que debe aplicarse la teoría de los actos propios y rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del sistema de comisiones médicas.
Sostiene que no corresponde responsabilizar al empleador porque la actora ha optado por reclamar las prestaciones sistémicas y porque además no se ha invocado y mucho menos probado alguna atribución de responsabilidad de su parte, por lo que debe rechazarse la demanda.
Impugna la liquidación, negó el porcentaje de incapacidad invocado y el IBM denunciado. Sostiene que no adeuda prestaciones por ILT, lo que en su caso correspondería a la ART, remarcando que la relación laboral se extinguió el 15-07-2.011.
Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba, hace reserva de caso federal y peticiona se rechace la demanda, con expresa imposición de costas al accionante.
Corrido traslado de la documentación y de las excepciones a fs. 116, el mismo es evacuado a fs. 117/119 por la accionante.
A fs. 120 se ordenó la producción de la pericial médica.
A fs. 158/166 se agregó la pericia médica, que fue impugnada por la actora a fs. 173 y por la ART demandada a fs. 174/175. El experto respondió las observaciones a fs. 177/179.
A fs. 183 la aseguradora ratificó su impugnación y a fs. 186 solicitó se remueva al perito. A fs. 187 el Tribunal rechazó el planteo de remoción y ordenó intimar al galeno a dar respuestas a la impugnación formulada.
A fs. 190 obra el acta de la audiencia de conciliación en la que consta la presencia de la parte actora, la se su letrada apoderada, la del letrado apoderado de la codemandada Elsa Mabel Zwenger, la incomparecencia de la ART demandada y la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno.
A fs. 191/192 se proveyó el resto de la prueba y se fijó la audiencia de vista de causa.
A fs. 204/208, 213/230, 231/238, 239/263 y 269/272, se agregaron informe del Correo Argentino, expediente n° 146.709 Letra "B" año 2.013 de la Delegación del Trabajo de Villa Regina, e informes de ANSES, de la Clínica Roca S.A. y del Hospital de Villa Regina y respectivamente.
A fs. 264/267 el perito médico brindó explicaciones. A fs. 274 la aseguradora solicitó se apliquen sanciones al perito de autos y a fs. 278/280 el Tribunal rechazó lo peticionado por la ART demandada.
A fs. 281 luce el acta de la audiencia de vista de causa en la que consta la presencia de las partes, el desistimiento de la prueba confesional, la declaración de las testigos Celeste Marilina Figueroa y Fabiana Tassile, la insistencia de la parte actora con el testigo faltante Natalia Tejada, la oposición a ello por parte de las codemandadas, la incorporación del Libro de Sueldos por parte de la empleadora, la petición de la ART que se haga efectivo el apercibimiento por la instrumental faltante y el decreto del Tribunal que ordenó estar a la incorporación de la cédula dirigida al domicilio de la testigo Natalia Tejada.
Del Sistema de Gestión SEON se desprende acta de audiencia de vista de causa continuatoria celebrada en fecha 09-09-2020, en la cual consta la presencia de la actora, la de los letrados apoderados de las partes, y la petición de los comparecientes de que se los tenga por alegados, y la resolución del Tribunal disponiendo el pase de los autos al acuerdo para dictar sentencia.
A fs. 319/326 se agregó informe de la Comisión Médica n° 009.
El 30 de julio de 2.020 se fijó una audiencia a los fines de producir los alegatos.
El 9 de septiembre de 2.020 se llevó a cabo por zoom la audiencia fijada con la presencia de las partes, oportunidad en la que éstas solicitaron que se las tenga por alegadas y en la que el Tribunal ordenó pasar los autos al acuerdo para dictar sentencia.
Por providencia de fecha 7 de diciembre de 2.021se extraen los autos del acuerdo debido a la licencia médica de largo tratamiento del Dr. José Luis Rodríguez y se integra el Tribunal con la Dra. María del Carmen Vicente.
II.- CONSIDERANDO: corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1° de la Ley 1504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que la actora Roxana Mariel Salas ingresó a trabajar bajo las órdenes de Elsa Mabel Zwenger 04-02-2.010, desempeñándose en la categoría Vendedora B, en el comercio de propiedad de la empleadora del rubro librería, ubicado en Villa Regina (recibos de haberes de fs. 24/33 y 106/107, hallándose contestes las partes de la relación laboral, lo cual asimismo se acredita mediante las declaraciones de las testigos).
2. Que la empleadora Elsa Mabel Zwenger celebró con La Segunda ART S.A. el contrato de afiliación n° 27493 en los términos de la Ley 24.557 (contestes las partes y contrato de afiliación fs. 80/82).
3. Que el 24 de diciembre de 2.010, en circunstancias en que la actora se dirigía caminando a su lugar de trabajo, sufrió un accidente al ser colisionada por una motocicleta. Como consecuencia del mismo sufrió traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento, fractura de tibia y peroné izquierdos, herida cortante en cuero cabelludo, fractura de antebrazo izquierdo (conf. denuncia de accidente de trabajo de fs. 11 -reconocida expresamente por a ART- y dictámenes de la Comisión Médica n° 009 fs. 34/41).
4. Que realizada la denuncia del accidente de trabajo sufrido por la actora, el mismo fue aceptado por la ART, quien brindó prestaciones dinerarias (ILT) y en especie (médicas, quirúrgicas, farmacológicas y de rehabilitación); que en fecha 24-12-2.011 se produjo el cese de la ILT por consolidación jurídica del año, otorgando a la actora el alta médica definitiva en fecha 26-03-2013 (a fs. 11/12 y dictámenes de la Comisión Médica n° 009 a fs. 319/326).
5. Que el 26 de diciembre de 2.012 la Comisión Médica n° 009, en el Expte. n°009-L-02923/12, dictaminó que: "...la damnificada sufrió una fractura grave de pierna izquierda y otra de cúbito y radio de brazo izquierdo en un accidente in itinere. Que la ART reconoció el accidente y brindó prestaciones médicas, quirúrgicas y fisiokinésicas que consideró adecuadas y otorgó el alta médica 27/11/12 poniendo fin de esta forma al periodo de tratamiento. Que durante la evolución presentó complicaciones por la que tuvo que ser operada en tres oportunidades. Que la Aseguradora inicia el Expte. solicitando la determinación del Carácter Definitivo de la ILP. Que al examen físico si bien se constata adecuada alineación de la pierna y el antebrazo fracturados presenta una notoria dificultad en la deambulación. Por lo expuesto precedentemente y en uso de las facultades que le otorga la Ley 24.557, esta Comisión Médica dictamina que: La contingencia se considera un accidente de trabajo. Las prestaciones otorgadas por la ART se consideran insuficientes. La Aseguradora deberá continuar con las prestaciones de rehabilitación necesarias para mejorar la funcionalidad del miembro inferior izquierdo. Cese de ILT 24/12/11 por consolidación jurídica del año. Continúa con capacidad provisoria hasta el alta definitiva o transcurso de tres años desde el cese de la ILT...". En estas condiciones determinó el 51% de ILP Provisoria (fs. 38/41 y 319/323).
6. Que el 7 de mayo de 2.013 la Comisión Médica n° 009, en el Expte. n°009-L-00794/13, dictaminó que: "...Las prestaciones brindadas por la ART han sido suficientes y al momento no resultan necesarias...". Asimismo se constataron secuelas derivadas del accidente, fijando incapacidad laboral de tipo permanente: "...-Fractura de tibia y peroné izquierdos consolidados en deseje: 20%; -Limitación funcional del codo izquierdo 4% de CRR: 3,20%%..."; más la incidencia de los factores de ponderación: - dificultad intermedia para tareas (15% del 23,20%): 2,32%; - edad 0,50%; en estas condiciones, en sede de Comisión Médica n°009, determinando así que Salas presentaba un 26,02% de ILPD. (fs. 324/326).
7. Que durante el período de ILT (24-12-2.010 a 24-12-2.011) la actora percibió los haberes que surgen del recibo de fs. 06 -expresamente reconocido por la ART- y de la planilla que acompaña La Segunda ART S.A. a fs. 84.
8. Que en fecha 11 de junio de 2.013, La Segunda ART S.A. abonó a la actora la suma de $ 46.836 en concepto de indemnización por el 26,02% ILPD (contestes las partes, acreditado mediante acta de pago obrante a fs. 23 expresamente reconocida por la ART).
9. Que el perito médico designado en autos Dr. Néstor Fernando Andrada señaló que el politraumatismo padecido por la actora como consecuencia del accidente in itinere, le produjo traumatismo de cráneo encefálico cervical con pérdida del conocimiento, fractura de radio y cúbito izquierdo, fractura de tibia y peroné conminuta izquierda y lesión ligamentaria en la rodilla izquierda. Luego describió lo constatado en cada parte afectada, señalando en cuanto al miembro superior izquierdo: "...Fractura mediodiafisaria estabilizada con clavos y seis tornillos por cada placa. Cicatriz lineal de 16 cm en el borde radial del antebrazo izquierdo; impronta sobre la piel del material de osteosíntesis pronosupinación limitada...". Con relación al miembro inferior izquierdo, dijo que: "...Se constata cicatriz como consecuencia de abordajes quirúrgicos de 30 cm aproximadamente anfractuosa no estética. Aún existe material de osteosíntesis. Rodilla izquierda en valgo desviación de la pierna, a 150 metros de marcha esta claudica por dolor en la rodilla y área de la plaqueta. Hay alteración de las superficies articulares que producen marcha eubásica, desviación del eje de la tibia e incongruencia articular de la articulación del tobillo...".
Respecto de la fractura de tibia y peroné, refiere que sobre la lesión, el tratamiento que recibió la actora fue la colocación de una placa, mediante cirugía. Que en el caso, las secuelas son: "...deformidad no estética por cicatriz de 32 cm; fractura ha consolidado en eje, pero con importante callo hipertrófico, lo cual altera la funcionalidad de la marcha, marcha disbásica, las lesiones de elementos vasculares, nervios y desgarro muscular circundante a la fractura producen edema residual crónico, en especial edema linfático...".
El experto afirmó que la actora presenta la siguientes secuelas incapacitantes: Columna Cervical: 6% de incapacidad pura por rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical; Miembro superior izquierdo: 15% de incapacidad pura por fractura de radio y cúbito estabilizado con plaqueta y tornillos, consolidación en deseje y cayo hipertrófico, seudoartrosis de radio (presencia de cuerpo extraño) y limitación de movimientos de la muñeca; Miembro inferior izquierdo: 20% por fractura de tibia y peroné izquierdo multifragmentaria, reducción con clavo endomedular, con cicatriz de 30 cm aproximadamente anfractuosa no estética en cara anterolateral de la pierna, aun con material de osteosíntesis, con alteración de la sensibilidad; rodilla izquierda en valgo, desviación de la pierna hacia lateral que produce incongruencia articular del tobillo izquierdo; y Rodilla: 15% de incapacidad pura por inestabilidad interna con sinovitis crónica. En mérito a ello, sostiene que la actora presenta una incapacidad pura total del 41%.
Finalmente, el perito concluyó que las lesiones y secuelas que padece Salas son de carácter permanentes y que la incapacidad que presenta con factores de ponderación es del 45,92% (41% que se corresponden con incapacidad pura y 4,92% a factores de ponderación) (fs. 158/166).
10. Que la actor percibió en el año anterior a la fecha del accidente -24-12-2.010- los haberes que surgen de los recibos obrantes a fs. 24/33 acompañados por el actor.
11. Que a la fecha del accidente (24-12-2.010) la actora contaba con 41 años de edad (nacida el 03-12-1.969) (conforme surge de los dictámenes de la Comisión Médica, agregados por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a fs. 319/326).
En la audiencia de vista de causa, la testigo Fabiana Tassile declaró que: "La demandada fue mi empleadora. Yo trabajé hasta el 2.011. Sabe que la actora tuvo un accidente, nos enteramos en el negocio. Yo entraba a las 9 y trabajaba hasta las 12 hs. y por la tarde trabajaba de 16, 30 a 20,30, no alcanzábamos a trabajar 8 horas diarias. Yo trabajaba de mañana y tarde, trabajaba 7:30 horas. No me acuerdo que horario hacía la actora. A la mañana la veía y a la tarde no me acuerdo. Éramos 4 empleados, Gonzalo, yo, Paola, la actora hasta el accidente, y también Natalia. La actora no volvió a trabajar luego del accidente. En esa época el negocio se iba a cerrar. El negocio era fotocopiadora, librería y regalería. Era más grande que esta sala de audiencias, el negocio. Yo estaba en el fotocopiado. En la caja estaba la dueña generalmente. Gonzalo me ayudaba en la parte de fotocopiado. La actora estaba en la parte de librería. El horario al público del negocio era de 9 a 12 o 12,30 y a la tarde había modificación de horario, de 16 a 20, o de 16,30 a 20,30 horas. Cuando comenzaban las clases había mucho trabajo. Gonzalo iba todo el día, Paola no me acuerdo, arrancó medio día, después todo el día y luego volvió a medio día. Natalia trabajaba todo el día y estaba en librería. Y Roxana -la actora- estuvo poco tiempo, trabajó unos meses, estaba a la mañana y a la tarde no me acuerdo. En librería estaba Paola y la actora. La temporada era marzo y abril, seguro se tomaba gente para la temporada. La actora desde que arrancó trabajó hasta que se accidentó. Lo normal eran dos personas en fotocopias y dos en librería. En la temporada todo el mundo trabajaba todo el día. Yo estaba registrada todo el día, no sé de mi compañero Gonzalo...".
Luego, la testigo Celeste Marilina Figueroa (de 37 años, domiciliada en Calle Teresa Broguedani, de Regina), declaró que: conoce a la demandada. Que "...fui empleada, no tengo juicio. Fui empleada de la demandada en la librería, el nombre del negocio era “TOMY”, yo era temporaria, entré a trabajar en octubre de 2.007 en la librería de calle Mitre. Trabajé 6 meses y renuncié porque estaba embarazada y tenía que hacer reposo. Después trabajé en temporadas, en períodos cortos, trabajé como refuerzo. A la actora la ha visto ahí trabajando. Yo fui hasta que cerró el negocio en el 2.011. Cuando yo empecé la temporada de ese 2.011 –febrero o marzo- me enteré que había tenido un accidente la actora y no estaba yendo. El año anterior la vi trabajando. Yo iba generalmente a la mañana y a veces iba a la tarde; el fuerte es a la tarde y la veía a la tarde a la actora. Yo empecé en la parte de fotocopia pero en las últimas temporadas estuve en fotocopia y librería. La actora trabajaba en librería. Natalia Tejada también trabajaba en librería. Habían muchas chicas que iban a hacer temporada. Paola estaba en la parte de fotocopia. Gonzalo estaba en fotocopia. La testigo anterior estaba en fotocopia, habían 3 en fotocopias. A la actora la he visto trabajando de mañana y de tarde. Yo a veces he ido media jornada. Yo no estaba registrada porque yo le pedí que no lo hiciera; cobraba en efectivo, firmaba un recibo común; era el sueldo de empleada de comercio, a mi criterio me pagaba bien. El horario del negocio era de 9 a 12,30 y a la tarde de 16,30 a 20,30horas o de 17 a 21 horas. De lunes a sábados también. Mabel abría el local, ella estaba en el local, en la caja. Las veces que trabajamos juntas la veía a la actora trabajar a la mañana y a la tarde, cuando yo iba todo el día. Yo era temporaria y no sé qué horario hacia la actora fuera de temporada. La temporada duraba febrero, marzo y abril.
De las declaraciones testimoniales, extraigo las siguientes acreditaciones: a) que la actora trabajó en el local comercial "TOMY", del rubro "librería/fotocopiadora/regalería", de titularidad de la codemandada Elsa Mabel Zwenger; b) que "la temporada" en ese rubro -periodo de mayor actividad comercial-, se extendía durante los meses de febrero, marzo y abril de cada año, lo que coincidía con el inicio de las clases; c) que durante la temporada, todo el personal del comercio trabajaba jornada completa; d) que la actora se desempeñaba en el sector de librería; e) que la jornada laboral de la actora, variaba en el año, toda vez que durante los meses de febrero, marzo y abril de cada año (temporada), trabajaba jornada completa y en el resto de los meses, trabajaba medio día.
III.- Corresponde a continuación expedirnos sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc 2 Ley 1.504).
1. Competencia. Inconstitucionalidad arts. 21, 22 y 46 LRT.
Que la competencia del Tribunal para intervenir en las presentes presentes actuaciones se encuentra fuera de toda discusión en virtud de la inconstitucionalidad de oficio que cuadra declarar en este estado respecto de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley N° 24.557 de Riesgos del Trabajo.
Ello así con remisión a los fundamentos ya expuestos por la Sala en el precedente "Marín Miguel Jesús c/La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. s/Accidente de Trabajo" (Se. del 11/06/2009, Expte. N° 19.649-07).
En efecto, el mencionado criterio de aplicación normativa se impone conforme la ya asentada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente "Castillo" (C.S.J.N., 07/09/04, Fallos 327:3610), en cuanto a la descalificación supralegal del art. 46 de la L.R.T. -que establece la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo- "...en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno...".- Por lo que tales contiendas judiciales deben ventilarse ante los estrados locales con competencia en lo laboral.
Que el mencionado temperamento ha sido seguido por la Máxima Instancia Provincial in re "Denicolai" (Se. del 10/11/04), entre muchos otros.
Cabe señalar, que si bien en este caso intervino la Comisión Médica n° 009 y emitió dictamen, de igual modo resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la L.R.T. -en su originaria redacción- en cuanto imponían el paso previo por las Comisiones Médicas y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resultaba optativo para la trabajadora, que no puede ver cercenado el acceso de su litigio al Juez natural (arts. 18 y 33 Constitución Nacional), a saber el Juez laboral provincial, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en el citado fallo "Castillo", ratificado luego en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón".- Y por el S.T.J.R.N. en "Denicolai", y "Durán", entre otros.-
2. Accidente de trabajo sufrido por el actor . Secuelas derivadas del infortunio. Grado de incapacidad.
Las partes están contestes en que la actora sufrió un accidente de trabajo in itinere el dia 24 de diciembre del 2.010, cuando se dirigía a su lugar de trabajo caminando y fue embestida por una motocicleta. Asimismo, que producto del accidente, Salas sufrió traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento, fractura de radio y cúbito izquierdos, y fractura de tibia y peroné izquierdo. También que la aseguradora aceptó el siniestro, asistió a la accionante, brindando prestaciones en especie y dinerarias, hasta el alta definitiva del 26-03-2.013. Y, finalmente, que en fecha 07-05-2.013 la Comisión Médica dictaminó que la actora presentaba 26,03% ILPD y que en base a dicho porcentaje, la aseguradora abonó a la actora, la suma de $ 46.836 en fecha 11-06-2.013.
Ahora bien, las partes discrepan en cuanto al mayor grado de incapacidad pretendido por la actora en el presente trámite, así como en la denuncia de un IBM superior (por pago en negro de parte de la remuneración), y las diferencias en las prestaciones dinerarias como consecuencia de ello.
Puesto a resolver la cuestión de la incapacidad que presenta la accionante, cabe destacar, que el dictamen pericial obrante a fs. 158/166 resulta dirimente de la controversia.
En efecto, el experto constató secuelas incapacitantes que presentó Salas en el momento de la peritación, a saber: 1) Rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical (6%). 2) Refirió que la fractura de radio y cúbito izquierdo fue estabilizada con plaqueta y tornillos, que consolidó en deseje y que presenta cayo hipertrófico, seudoartrosis de radio (presencia de cuerpo extraño) que limitan movimientos de la muñeca (15%). 3) Respecto del miembro inferior izquierdo, describe que la actora sufrió una fractura de tibia y peroné izquierdo, multifragmentaria, reducida con clavo endomedular, con cicatriz de 30 cm aproximadamente anfractuosa no estética en cara anterolateral de la pierna; que aún presentaba el material de osteosíntesis, con alteración de la sensibilidad; que presenta la rodilla izquierda en valgo, desviación de la pierna hacia lateral que produce incongruencia articular del tobillo izquierdo (20%). 4) Inestabilidad interna de la rodilla con sinovitis crónica (15%). El experto concluyó que la actora presenta un 41% de incapacidad pura por secuelas derivadas del accidente de autos, arribando al 45,92% incapacidad parcial y permanente, posteriormente a aplicar los factores de ponderación.
Ahora bien, el informe pericial ha merecido la impugnación de las partes.
Así a fs. 173, la accionante impugna el informe pericial, sosteniendo, por un lado, que no ha dado respuesta al punto de pericia n° 8, estos es, informe tratamiento médico a fin de lograr mayor recuperación de la salud de Salas, y por el otro, que los porcentajes parciales no coinciden con la incapacidad globalmente consignada, el perito arriba al 41% de incapacidad pura, cuando la sumatoria de los parciales arroja 56%.
A su turno la ART impugna el informe pericial a fs. 174/175, señalando que el perito presentó la pericia sin haberse realizado la actora los estudios complementarios que él dijo que necesitaba y para los cuales solicitó anticipo de gastos. Asimismo cuestiona que le haya asignado un 6% de incapacidad por rectificación de lordosis fisiológica de columna cervical porque es una dolencia que no se encuentra en el baremo, porque la afectación puede tener etiología multifactorial y porque desde que la actora recibió tratamiento del siniestro, nunca refirió ni fue tratada por rectificación de lordosis, por lo que es prejuicioso atribuir este hallazgo al accidente.
Por otro lado, cuestiona el porcentaje de incapacidad del 15% por la fractura de radio y cúbito y pseudoartrosis de radio con limitación funcional de la muñeca izquierda porque cuando se fija incapacidad por una entidad como la pseudoartrosis del radio (según Baremo de 6-9%) no se debe adicionar la repercusión funcional porque ya está incluida en el porcentaje.
También cuestiona el 20% de incapacidad que el perito asigna por la fractura de tibia y peroné consolidada en deseje y el 15% por inestabilidad con sinovitis crónica, cuando el Baremo nuevamente aclara que a las fracturas no se le debe adicionar la correspondiente repercusión funcional ni el acortamiento del miembro; en este caso la inestabilidad y la sinovitis son la causa de la fractura que ya se incapacitó.
Destaca, además, que en el dictamen de la Comisión Médica que determinó el 26,02% de incapacidad nunca se constató limitación en la rodilla, muñeca o columna cervical. Y, finalmente, señala que el perito debería conocer que por tratarse de segmentos distintos del cuerpo humano (columna cervical, miembro superior izquierdo y miembro inferior izquierdo) debió haber aplicado el criterio de capacidad residual restante, aspecto que omitió.
A fs. 177/179 y luego a fs. 264/267, el perito ratificó en un todo su informe pericial.
En estas condiciones, paso a resolver las observaciones realizadas a la pericia. Como punto de partida advierto que asiste razón a la ART en cuanto el perito estimó incapacidad por "rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical", dolencia que nunca había sido considerada durante el tratamiento recibido de la ART. Al respecto, señalo que la Comisión Médica n° 009 en las dos oportunidades en que intervino (26 de diciembre de 2.012 y 7 de mayo de 2.013) nunca hizo mención a esta afección. Es más, tampoco la propia actora la invoca en la demanda como atribuida al siniestro bajo análisis.
El perito, en las respuestas brindadas a fs. 266, se refiere a que con el Decreto 1278/00 se abrió la posibilidad de reparar enfermedades no listadas en la medida que exista relación de causalidad adecuada con el trabajo, pero en ningún momento explicó de qué modo esta dolencia de etiología multifactorial, está relacionada directamente con el accidente in itínere sufrido. No hizo referencia alguna a si el episodio violento sufrido pudo provocar esta afección o en su caso, porqué razón se inclinaba por esta posibilidad y descartaba otros orígenes, máxime cuando debió hacerlo, ya que fue uno de los puntos específicos de impugnación.
De modo que en este escenario, no voy a considerar esta dolencia en particular, por no haberse acreditado su relación de causalidad con el accidente sufrido.
Respecto de la impugnación al porcentaje de incapacidad asignado por las secuelas del miembro superior izquierdo, cabe señalar desde inicio que el perito médico estimó el 15% en forma global por las dolencias que detalla ("...fractura de radio y cúbito estabilizado con plaquetas y tornillos consolidación en deseje y cayo hipertrófico, seudoartrosis de radio -presencia de cuerpo extraño- limitación funcional de la muñeca..."), las que naturalmente no tienen una previsión específica de ese modo en el Baremo. De allí que frente a un cuestionamiento en concreto como en este caso, resulte sumamente dificultoso discernir si la opinión del experto se ajustó o no al Baremo, máxime cuando en el trabajo pericial no se hicieron especificaciones ni se explicó los argumentos técnicos tenidos en cuenta.
El perito debió haber encuadrado las secuelas constatadas en el miembro superior izquierdo de la actora en alguna de las dolencias previstas y tabuladas en el Baremo del Decreto n° 659/96, de modo que permita verificar objetivamente el acierto o no de su opinión técnica.
Al no hacerlo de tal modo, me apartaré del porcentaje asignado por las siguientes razones.
Cabe destacar, que en el Baremo no está contemplada la fractura de cúbito y radio por sí sola con un valor de incapacidad. Por tal razón, en estos casos se cuantifica la incapacidad según las limitaciones funcionales de las articulaciones proximales o distales a la lesión. De verificarse además, seudoartrosis tal como lo señaló el perito ("...seudoartrosis de radio..."), no se le puede sumar las limitaciones funcionales, de modo que se está a la incapacidad prevista por seudoartrosis o a las limitaciones funcionales, según el porcentaje que sea superior. La seudoartrosis es un defecto en la consolidación de una fractura.
Es decir, en este caso, debe optarse por encasillar el cuadro entre la seudoartrosis o las limitaciones funcionales constatadas en codo y muñeca.
El experto no indica en su trabajo pericial los grados de limitación funcional de codo y muñeca, como sí lo hizo la Comisión Médica n° 009 en el dictamen del 7 de mayo de 2.013 respecto del codo. Por lo que en estas condiciones, tendré que encasillar la patología como seudoartrosis o estar al grado de incapacidad (4%) determinado por la Comisión Médica referida por la limitación funcional del codo. En tal disyuntiva, me inclinaré por el cuadro de seudoartrosis de radio diafisiaría, toda vez que de inicio tiene un rango asignado entre el 6-9%, según el Baremo y voy a estimar la incapacidad en el 8% en mérito a la envergadura del cuadro por consolidación en deseje y cayo hipertrófico.
En cuanto al cuestionamiento de la aseguradora respecto del 20% de incapacidad que el perito asigna por la fractura de tibia y peroné consolidada en deseje y el 15% por inestabilidad con sinovitis crónica, con el argumento de que el Baremo aclara que a las fracturas no se le debe adicionar la correspondiente repercusión funcional ni el acortamiento del miembro cuando la inestabilidad, cabe destacar, que el porcentaje asignado por el perito por la fractura de tibia y peroné consolidada en deseje (20%) es el mismo que determinó la Comisión Médica n° 9 en el dictamen de fecha 7 de mayo de 2.013 por la misma secuela, con lo que ambos dictámenes médicos son coincidentes. Además, el porcentaje estimado está dentro del rango previsto en dicha norma (10 al 20%), con lo que no se advierte irregularidad alguna al respecto.
Por otro lado, no es cierto que el Baremo 659/96 establezca que a dicha fractura de tibia y peroné "...no deba adicionarse la correspondiente a repercusión funcional o acortamiento del miembro...", toda vez que dicha regla está prevista para las secuelas detalladas precedentemente a las fracturas de tibia y peroné en el listado que detalla el Baremo de marras. Además, el experto afirma que existe lesión ligamentaria en la rodilla izquierda dentro de las secuelas constatadas derivadas del accidente con lo que la repercusión funcional no proviene de la fractura de tibia y peroné en sí. El perito señala expresamente que la actora presenta rodilla izquierda en valgo, desviación de la pierna hacia lateral que produce incongruencia articular del tobillo izquierdo. Cabe agregar, que el porcentaje estimado por el experto se encuentra dentro del permitido por el Baremo (10-15%), por lo que sobre este punto en particular, cabe desestimar el cuestionamiento realizado por la aseguradora.
En orden a estas consideraciones y correcciones, habré de determinar la incapacidad de la accionante siguiendo el criterio de capacidad residual, en los siguientes términos: Miembro Inferior Izquierdo: 35% de incapacidad pura (fractura de tibia y peroné 20% + inestabilidad de rodilla 15%). Miembro Superior Izquierdo: fractura de cubito y radio, seudoartrosis radial: 8% de CRR 65% = 5,2%. Total incapacidad pura: 40,72%.
Factores de ponderación: dificultad leve para tareas habituales (10% de 40,72) 4,02% + edad 1,31%.
En estas condiciones concluyo en que la accionante presenta 46,05% ILPD como consecuencia del accidente in itinere sufrido el 24-12-2.010.
Se ha resuelto que: "...Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar...." (C.N.A.Trab., Sala I, 21-12-2012, "Medina, Oscar Eduardo c. La Segunda A.R.T. S.A. s. Accidente -Ley especial-", Boletín de Jurisprudencia de la C.N.A.T., RC J 4979/13).-
Que asimismo ha de tenerse en cuenta que el nexo de causalidad y el porcentaje de incapacidad establecidos en la pericia practicada en el proceso judicial prevalecen sobre el dictamen de la Comisión Médica, ya que éste no tiene efecto vinculante.
A la vez que tales determinaciones quedan comprendidas en la competencia jurisdiccional propia de la instancia judicial, tal como lo entendiera el S.T.J.R.N. en el precedente "Marín c. Agropez" (Se. del 06/09/12), la que no se supedita a la actuación administrativa (conf. C.S.J.N. in re "Castillo" y "Obregón").-
Por todo lo expuesto y a modo de conclusión sobre el tópico, voy a tener por probado que el actor padece de una incapacidad laboral, parcial, permanente y definitiva del 46,05% de la V.T.O..
En mérito a ello, la demandada resulta responsable por la diferencia de la prestaciones dineraria previstas en el art. 14 ap. 2 inciso a) de la Ley 24.557, debiendo detraerse la suma de $ 46.836 que la aseguradora abonó el día 11 de junio de 2.013 (punto II.8 de los Considerandos).
Por último, cabe señalar, que no corresponde aplicar el índice RIPTE para calcular las prestaciones dinerarias, conforme fuera solicitado, toda vez que el sistema de actualización que prevé la Ley 26.777 (ajuste por RIPTE), corresponde únicamente sobre los montos mínimos y sumas del art. 11, y no puede aplicarse en forma retroactiva.
La cuestión, ha quedado definitivamente zanjada con el dictado del Decreto reglamentario N° 472/14 (B.O: de 11/4/14), que en el artículo 17 dispone: "Determínase que sólo las compensaciones adicionales de pago único,
incorporadas al artículo 11 de la Ley N° 24.557, sus modificatorias, y los pisos mínimos establecidos en el Decreto N° 1694/09 se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), desde el 1° de enero de 2010 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26.773, considerando la última variación semestral del RIPTE, de conformidad a la metodología prevista en la Ley N° 26.417"...Las posteriores Resoluciones N° 34/2013 y 3/2014 de la Secretaría de Seguridad Social del MTEySS determinan con claridad en sus considerandos que el RIPTE se aplica sólo sobre los valores de las compensaciones dinerarias de pago único y sobre los pisos mínimos aludidos, quedando así despejada cualquier duda que pudiera aún existir sobre el particular."
Que la misma línea argumental ha guiado el ulterior fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "ESPOSITO, DARDO LUIS c/PROVINCIA ART S.A. s/ACCIDENTE-LEY ESPECIAL", (CNT 18036/2011/1/RH1), del 07 de Junio de 2.016, al sentenciar que "...5°) Que en octubre de 2012 la ley 26.773 introdujo nuevas modificaciones sustanciales en el régimen de reparación de los daños derivados de los riesgos del trabajo."
"Por otra parte, el art. 8° estableció, para el futuro, que "los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia". Además, el art. 17.6 de la ley complementó tal disposición estableciendo que "las prestaciones en dinero por incapacidad permanente previstas en la ley 24.557 Y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE...desde ello de enero del año 2010". Y el decreto reglamentario 472/14 explicitó que el ajuste previsto en los arts. 8 y 17.6 se refería a los importes de las prestaciones adicionales de suma fija que habían sido incorporadas al régimen por el decreto 1278/00, y de los pisos mínimos establecidos por el decreto 1694/09 y por el art. 3° de la propia ley reglamentada."
"También en este caso, el art. 17.5 de la ley 26.773 dejó en claro que "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero" entrarían en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente "a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha." "8) ... en este caso no cabe duda de que: a) la propia ley 26.773 estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluída la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes. La simple lectura de los textos normativos reseñados en el considerando 5° de este pronunciamiento basta para advertir que del juego armónico de los arts. 8° Y 17.6 de la ley 26.773 claramente se desprende que la intención del legislador no fue otra que la de: (1) aplicar sobre los importes fijados a fines de 2009 por el decreto 1694 un reajuste, según la evolución que tuvo el índice RIPTE entre enero de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la ley, que los dejara "actualizados" a esta última fecha; y (2) ordenar, a partir de allí, un reajuste cada seis meses de esos importes de acuerdo con la variación del mismo índice. Y que del arto 17.5 también se desprende claramente que estos nuevos importes "actualizados" solo rigen para la reparación de contingencias cuya primera manifestación invalidante haya ocurrido con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del capítulo de la ley referente a las prestaciones dinerarias del régimen de reparación.
"En síntesis, la ley 26. 773 dispuso el reajuste mediante ei índice RIPTE de los "importes" a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El texto del art. 17.5, al establecer que "las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero" entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación." "9) Que la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado, como lo hizo el a quo, mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad..."
3.- Sobre la determinación del IBM. Determinación de la indemnización ILPD.
Que a los efectos de determinar el ingreso base en los términos del art. 12 de la Ley 24.557, debería considerarse el importe total de las sumas remunerativas y no remunerativas (C.S.J.N., "Pérez c. Disco" del 1-09-09, "González c. Polimat" del 19-5-10, y más recientemente in re "Díaz c. Cervecería Quilmes" del 4-6-13, con especial consideración del Convenio 95 de la O.I.T.), devengadas en los doce (12) meses anteriores a aquella primera manifestación invalidante o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un (1) año por el número de días corridos comprendidos en el período considerado. Y ese resultado multiplicarlo por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor mensual del ingreso base (inc. 2 art. cit.).
Que en las particulares circunstancias del caso, el mencionado mecanismo legal resulta insuficiente para satisfacer la reparación del infortunio padecido, toda vez que su aplicación importaría un grave menoscabo a los derechos de propiedad y de aseguramiento de la integridad psicofísica del trabajador, quien resulta sujeto de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, conf. C.S.J.N., in re "Aquino", Fallos 327:3753).-
En consecuencia, en los casos en los que el ingreso a considerar resulta notoriamente disminuido por el transcurso del tiempo, la elección efectuada por el legislador para establecer las pautas a tener en cuenta a los fines resarcitorios deviene irrazonable e ilegítima, frente a la manda constitucional que impone el resarcimiento debido en caso de incapacidad permanente.
Ello así, pues durante épocas de estabilidad económica y monetaria la adopción de una pauta como la contenida en la norma cuestionada podría haberse tolerado, pero en las épocas en las que el valor de la moneda varía, su sostenimiento no parece ajustarse a parámetro razonable alguno por cuanto, a más de tomar en cuenta un ingreso salarial menguado, dispone el promedio de las remuneraciones sujetas a cotización que el trabajador hubiere percibido durante el año anterior a la "primer manifestación invalidante", circunstancia que licua aún más la base salarial a tener en cuenta (conf. C.N.A.T., Sala II, 13/06/2014, Graziano Diego Ulises c/Mapfre Argentina ART SA s/Accidente -acción especial-).
En el presente caso, el perjuicio deviene como consecuencia del lapso temporal transcurrido entre la fecha de ocurrencia del accidente -el 24 de diciembre de 2.010-, y el alta médica -momento a partir del cual cabe presumir la consolidación del daño y el carácter definitivo de la dolencia- otorgada por la A.R.T. en fecha 26-03-2.013.
Que de tal modo, a partir de la aplicación del art. 12 LRT, se verifica en el caso el congelamiento de la base del cálculo, pues en el régimen de la Ley 24.557 anterior a la vigencia de la Ley 26.773, el salario a considerar no recibía recomposición por vía de la escala salarial, ni a través de la aplicación de intereses -que comenzarían a devengarse a partir del dictamen de la Comisión Médica (conf. Resoluciones SRT 104/98 y 414/99) o en su caso desde la consolidación del daño.
En estas condiciones, por aplicación de las pautas del art. 12 LRT, cotejando los recibos de haberes de fs. 24/33, el libro de sueldos acompañado por la empleadora a la audiencia de vista de causa a fs. 281 y la sábana de aportes acompañada por Anses a fs. 233/238, considerando a tal fin los haberes de la actora percibidos en el año anterior a la fecha del accidente in itinere ocurrido el 24-12-2.010 (no registró remuneraciones en el mes de diciembre 2.009, ni tampoco enero 2.010), pero adecuando los recibos de febrero a abril a la jornada acreditada -jornada completa-, se desprenden las siguientes remuneraciones: febrero/09: 26 días, $2.172,36; marzo/09: 30 días, $2.570,24; abril/09: 30 días, $2.506,58; mayo/09: 30 días, $1.212,67; junio/09: 30 días, $2.265,69; julio/09: 30 días, $1.443,17; agosto/09: 30 días, $1.439,58; septiembre/09: 30 días, $1.530,41; octubre/09: 30 días, $1.536,65; noviembre/09: 30 días, $1.542,91; diciembre/09: 24 días, $2.463,17. Así, en dicho período el actor percibió la suma de $20.683,43 que dividido por 320 días trabajados, obtenemos un resultado de $64,64, los que multiplicamos por 30.4, se arriba a un IBM de $1.964,93.
Que por el contrario, considerando doce (12) meses anteriores al alta médica del 26 de marzo de 2.013, según las escalas salariales para empleados de comercio (C.C.T. 130/75) que el propio Tribunal verifica, considerando la jornada acreditada de la actora -jornada completa febrero, marzo y abril-, los haberes para la categoría Vendedora B (incluidos adicional por presentismo -art. 40 CCT 130/75- y zona -art.20 CCT 130/75-) son los que se detallan a continuación: en marzo 2.012 se computan 5 días, por la suma de $771,99; en el mes de abril/12, la suma de $ 4.817,80; de mayo/12 a octubre/12, la suma de $ 2.770,40 mensuales; desde noviembre/12 a enero/13, la suma de $ 3.049,88 por mes; en febrero/13 la suma de $6.099,76 y 26 días de marzo 2.013 que determinan una remuneración de $5.286,46; todo ello arroja remuneraciones por la suma de $42.747,05 en el año anterior al alta médica del actor del 26-03-2.013, lo cual determina un ingreso diario promedio de $117,12 (42.747,05 / 365 días).
Corresponde asimismo considerar la incidencia del S.A.C. (conf. "Valenzuela Mirna Susana c/QBE ART S.A. y Fruticultores Reginenses S.A. s/reclamo", Expte. N° 1CT-21811-09; y más recientemente el S.T.J.R.N. in re "Pascal Matías c/Asociart ART S.A. s/Sumario", del 5/10/16), de $ 9,82 (117,12 * 8,33% = 9,82), con lo que el ingreso base diario resulta de $127,81 (117,12 + 9,82).
Y el ingreso base mensual (I.B.M.) a considerar ascendería entonces a $3.885,42 (127,81 x 30,40).
Si bien por aplicación de las pautas establecidas por el Decreto 1694/09, el piso de indemnización que le corresponde asciende a $ 82.890 ($180.000* % inc.), lo que a todo evento resulta superador de la indemnización resultante de la aplicación del art. 12 LRT, lo cierto es que, en el caso, resulta indiscutible la notoria afectación en la base salarial del cálculo. Por lo que comparando ambos guarismos, el IBM que surge de la aplicación del art. 12 LRT aparece menguado en un 50,95%, circunstancia que exime de mayores cálculos y comentarios.
Y en tales condiciones no cabe otra conclusión -como se adelantara- que la de descalificar constitucionalmente el mecanismo legal previsto por el art. 12 de la Ley 24.557.-
Que en consecuencia, en el caso se determina el monto indemnizatorio utilizando como base el salario promedio devengado durante el año anterior al alta médica del 26-03-2.013, según el cálculo efectuado supra, por la suma de $ 3.885,42.
Que en orden a la descalificación del mecanismo previsto por el art. 12 de la L.R.T., el Superior Tribunal de Justicia tiene dicho que "...A tales efectos, habida cuenta de que la fórmula que establece el art. 12 de la LRT. para determinar el "valor mensual del ingreso base" remite a los salarios percibidos por el actor hace prácticamente una década y teniendo en consideración que las deficiencias del método de cálculo de las fórmulas utilizadas por la LRT ya han sido anunciadas en los diferentes votos del precedente "AQUINO" (Fallos 327: 3753, consid. 6º del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, consid. 9º del voto de los Dres. Belluscio y Maqueda y consid. 11º del voto de la Dra. Highton de Nolasco), para el caso de que el sistema de cálculo de la indemnización condujera a un resultado notoriamente injusto o irrazonable, deberá tenerse presente lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "LUCCA DE HOZ", sentencia del 17-08-10 (Fallos 333: 1433)..." (STJRNSL, Se. 98/11, 02/11/11, fallo cit. "S., P. R. c/D., J.; D., A. E. Y MAPFRE ASEGURADORA ART S.A. s/RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY", Expte Nº 25009/10-STJ).-
Que asimismo la fijación del ingreso base mensual a la fecha del dictamen de Comisión Médica o del alta médica, en supuestos -como el subexamine- en los que se verifica el transcurso de un prolongado lapso desde el acaecimiento del infortunio, es el criterio sostenido por esta Cámara desde el precedente "Galván c/Envases" (Expte.Nº 2CT-20526- 08). Y más recientemente en "Chirino c/La Segunda" (Expte. Nº H-2RO-1062-L1-14, Se. del 26/05/2017); "Vidal Labrín c/Horizonte S.A. y Municipalidad de Villa Regina" (Expte. N° H-2RO-1163-L1-14, Se. del 20/05/2020); y "Lavaccara c/Horizonte" (Expte. N° H-2RO-2216-L1-16, Se. del 10/08/2020).-
IBM por aplicación del art. 12 LRT:
Periodo Remuneración Días (unidad) IBD IBM
2010 febrero 1086,18 26
marzo 1285,12 30
abril 1253,29 30
mayo 1212,67 30
junio 2265,69 30
julio 1443,17 30
agosto 1439,58 30
septiembre 1530,41 30
octubre 1536,65 30
noviembre 1542,91 30
diciembre 2463,17 24
17058,84 320 53,31 1620,59
IBM determinado de conformidad con remuneraciones del año anterior al alta médica (inconst. art. 12 LRT):
Periodo Remuneración zona Presentismo Total Remun. IBD Sac 8,33% IBM
2012 Marzo (5 d) 681,16 34,06 56,76 771,99
abril 4251,00 212,55 354,25 4817,80
mayo 2444,33 122,22 203,69 2770,24
junio 2444,33 122,22 203,69 2770,24
julio 2444,33 122,22 203,69 2770,24
agosto 2444,33 122,22 203,69 2770,24
septiembre 2444,33 122,22 203,69 2770,24
octubre 2444,33 122,22 203,69 2770,24
noviembre 2691,07 134,55 224,26 3049,88
diciembre 2691,07 134,55 224,26 3049,88
2013 enero 2691,07 134,55 224,26 3049,88
febrero 5382,14 269,11 448,51 6099,76
Marzo (26 d) 4664,52 233,23 388,71 5286,46
37717,98 1885,90 3143,17 42747,05 117,12 9,82
127,81 3885,42

Finalmente, cabe señalar, que la prestación dineraria del art. 14 ap. 2 inc. b de la LRT deberá calcularse, debiendo tenerse en cuenta las siguientes variables que se han acreditado en autos: la edad de la trabajadora 41 años al momento del accidente, la ILPD determinada por el perito médico interviniente del 46,05%, y el VMIB de $ 3.885,42. De modo que dicha indemnización asciende a la suma de $ 150.333,20 ($ 3.885,42 x 53 x 1,5853 x 46,05%).
4.- Diferencias Prestaciones Dinerarias ILT.
Por su parte corresponde determinar si existen diferencias salariales por prestaciones dinerarias por el período de ILT, a favor de Salas. Así, mientras que la actora postula que la ART le abonó salarios por debajo de lo que correspondía percibir, la aseguradora a su turno niega adeudar suma alguna por los conceptos reclamados.
Lo cierto es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 13 de la LRT y el art. 6 del Decreto n° 1694/09, las prestaciones dinerarias por Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), se calcularán, liquidarán y ajustarán de conformidad con lo establecido por el artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.
De tal modo las prestaciones debieron liquidarse de conformidad con los salarios de escala del CCT n° 130/75 para la categoría de "Vendedora B" (mínimos inderogables) y la jornada acreditada en las presentes actuaciones. Y puesto en la tarea de comparar entre los sueldos de convenio y las sumas efectivamente percibidas que tuve por acreditadas (ver punto II.7), surge evidente que la aseguradora abonó importes inferiores a lo que correspondía liquidar.
 Así es que durante el período de ILT, los salarios devengados a favor de la actora son:
Periodo Remun Zona Presentismo Total
2011 enero 1480,60 74,03 123,38 1678,01
febrero 2972,45 148,62 247,70 3368,78
marzo 2983,69 149,18 248,64 3381,52
abril 2994,93 149,75 249,58 3394,25
mayo 1738,91 86,95 144,91 1970,76
junio 1744,53 87,23 145,38 1977,13
Sac 1497,47 74,87 124,79 1697,13
julio 1757,16 87,86 146,43 1991,45
agosto 1769,80 88,49 147,48 2005,77
septiembre 1908,19 95,41 159,02 2162,61
octubre 1920,82 96,04 160,07 2176,93
noviembre 1933,46 96,67 161,12 2191,25
diciembre 2043,49 102,17 170,29 2315,96
Sac 1021,75 51,09 85,15 1157,98
27767,21 1388,36 2313,93 31469,50
En consecuencia, se liquidan las diferencias existentes por prestaciones dinerarias por ILT:
Periodo Percibido Devengado Diferencia Mora Intereses Total adeudado
2011 enero 0 1678,01 1678,01 07/02/11 6640,16 8318,17
febrero 1755,02 3368,78 1613,76 07/02/11 6362,54 7976,30
marzo 1755,02 3381,52 1626,50 07/04/11 6386,73 8013,23
abril 1755,02 3394,25 1639,23 06/05/11 6412,14 8051,37
mayo 1755,02 1970,76 215,74 07/06/11 840,36 1056,10
junio 1526,1 1977,13 451,03 07/07/11 1749,82 2200,85
Sac 0 1697,13 1697,13 07/07/11 6584,29 8281,42
julio 1755,02 1991,45 236,43 05/08/11 913,72 1150,15
agosto 1755,02 2005,77 250,75 07/09/11 964,81 1215,56
septiembre 1755,02 2162,61 407,59 07/10/11 1561,94 1969,53
octubre 1755,02 2176,93 421,91 07/11/11 1610,06 2031,97
noviembre 1755,02 2191,25 436,23 07/12/11 1657,94 2094,17
diciembre 1794,83 2315,96 521,13 06/01/12 1972,54 2493,67
Sac 0 1157,98 1157,98 06/01/12 4383,09 5541,07
12353,39 48040,14 60393,53
En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, corresponde hacer lugar a las diferencias de prestaciones dinerarias por ILT, según lo dispuesto por los arts. 7 y 13 de la LRT, Decreto n° 472/2014 y art. 6 del Decreto n° 1694/09, con más los intereses moratorios correspondientes, desde cada uno de sus vencimientos, conforme surge del cuadro de liquidación precedente.
5. Excepción de Falta de Legitimación Pasiva de Elsa Mabel Zwenger.
Que en las presentes actuaciones, la actora interpone demanda contra La Segunda ART S.A. y contra la empleadora Zwenger. Señala en su demanda que la acción que se dirige contra la empleadora es incoada de forma subsidiaria, por cuanto existe una seria y atendible incertidumbre respecto de quién debe brindar cobertura del siniestro por las diferencias resultantes por la deficiente registración. Solicita que para el hipotético caso de que se determine que no corresponde responsabilizar a la empleadora en autos, se meritue al momento de la imposición de costas que la actora se creyó con atendibles y suficientes derechos de traerla a juicio.
En oportunidad de contestar la demanda, la empleadora a fs. 110/115, planteó la excepción de falta de legitimación pasiva para ser demandada en autos, sosteniendo que por tratarse de un accidente de trabajo in itinere, es la aseguradora la responsable al pago de las sumas pretendidas, agregando además, que la actora omite expresar qué tipo de responsabilidad le atribuye, ni en qué normas la sustenta.
Pues bien, en este contexto no puede ser responsabilizada la empleadora, con fundamento en el sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo.
En efecto, específicamente el art. 28, ap. 2° de la Ley 24.557 determina que para el caso de que "el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART otorgará las prestaciones, y podrá repetir del empleador el costo de éstas".
En el caso que nos ocupa, es la ART quien debe responder por las prestaciones de la LRT en virtud del contrato vigente, teniendo la aseguradora acción para repetir de la patronal las consecuencias de las omisiones en que ésta ha incurrido en la registración de los salarios, conforme fuera probado en autos.
Al respecto, Juan J. Formaro, en su obra Riesgos del Trabajo, 2° Ed. actualizada, pág. 157 señala que: "...Por aplicación del mismo principio normativo que rige en el caso del empleador asegurado que mantiene una relación laboral completamente clandestina (art. 28, ap. 2°, LRT), el trabajador que se encuentra deficientemente registrado también tiene derecho a una cobertura de la ART con base en la realidad del vínculo, considerando su verdadero y completo nivel salarial. La ley contempla la situación de la irregularidad registral, ya sea total o parcial, otorgando los mismos derechos a los dependientes, pues además no sería lógico que el trabajador no registrado se hallare en una situación más favorable que aquel cuya relación laboral fue defectuosamente asentada. La ART, que como hemos visto se encuentra obligada a otorgar las prestaciones de acuerdo a la verdadera vinculación, podrá repetir del empleador el costo de aquellas...La aludida obligación de cobertura en estos casos fue reconocida por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el precedente `Villafón´...(SCBA, 31/8/11, Villafón, Juan C. c. Lastra Tomás F., Juba L. 90.676)...".
En estas condiciones corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la empleadora y rechazar la demanda interpuesta en su contra de forma subsidiaria, sin perjuicio de las acciones regresivas que asisten a La Segunda ART S.A. contra Elsa Mabel Zwenger, en virtud de las consecuencias derivadas de las circunstancias acreditadas en autos sobre la jornada efectivamente desarrollada por la trabajadora.
Las costas se imponen por su orden, por cuanto ha sido la propia empleadora la que ha registrado defectuosamente el vínculo laboral en forma defectuosa que condujo a la actora a considerarse con derecho a accionar en los términos en que lo ha hecho.
6.- Intereses: En cuanto al comienzo del cómputo de los intereses, este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse al respecto en autos "MUÑOZ LIDIA ESTHER C/ MOÑO AZUL S.A.C.y.A Y PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº 2CT-21066-09), sentencia de fecha, 12/5/2010; "GARRIDO LAGOS JOSE LUIS C/ASOCIART S.A. ART S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia del 23/5/ 2011), entre otras.
En dichos precedentes se resolvió que los intereses como accesorios de la indemnización principal se deben a partir de que ésta última es debida (cfr.art.44 LRT), aunque el trabajador hubiera percibido el capital sin hacer reserva sobre los mismos. En este caso, la ART abonó la indemnización a partir del dictamen de la Comisión Médica de fs. 324/326 de fecha 7 de mayo de 2.013 y toda vez que en base a lo aquí resuelto ha quedado establecido que dicho pago resultó insuficiente, ha de tomarse la fecha a partir de la cual dichas sumas debieron abonarse en forma íntegra, aun cuando en definitiva su monto se establezca en este decisorio, teniendo en cuenta el carácter declarativo de la sentencia (cfr. fallo "Montoya c/ Liberty ART", Sala X de la CNAT, del 25-10-2007, y precedentes de este mismo Tribunal).-
Respecto de la indemnización que corresponde a la actora por ILPD, en el presente caso, la Comisión Médica n° 009 en el dictamen de fecha 07 de mayo de 2.013, debió haber establecido el porcentaje total de incapacidad de la actora y en este marco, de acuerdo a la Res. 414/99 SRT, la ART contaba con 30 días para cancelar la prestación dineraria prevista por el art. 14, apartado 2 inc. b) de la LRT, con el ingreso base como aquí se considera, de manera que la mora se produjo el 07 de junio de 2.013, por lo que corresponde computar los intereses a partir de esta fecha.
En orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re "GALARZA" (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017).-
Es decir a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el hasta el 22 de Noviembre de 2015; desde el 23 de Noviembre de 2015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; y a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de Agosto de 2.017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re "GUICHAQUEO", Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de Agosto del 2018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS" Expte. N° 29.826/18-STJ, sentencia del 3 de Julio del 2018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa ("Fleitas").-
7. LIQUIDACIÓN: Se practica la siguiente planilla de liquidación al 30 de noviembre de 2.021, según la tasa de interés señalada en el punto anterior:
1. Prestación dineraria del art. 14 ap. 2 inciso a) LRT................$ 150.333,20
-Intereses al 30-11-2021.............................................................$ 528.793,02
-Sub-total al 30-11-2021............................................................$ 679.126,22
-Pagado por la ART el 11 de junio de 2.013...............................$ 46.836,00
-Intereses al 30-11-2021.............................................................$ 164.647,60
-Sub-total....................................................................................$ 211.483,60
-Diferencia de Prest. Din. art. 14 ap. 2 inc. a LRT......................$ 467642,62
2. Diferencias de la Prestación dineraria por ILT
con intereses al 30-11-2.021.......................................................$ 60.393,53
Total adeudado al 30-11-2.021...................................................$ 528.036,15
Con costas a la aseguradora vencida (cf. art. 68 del CPCyC.).-
Tal Mi voto.-
La Dra. Paula Inés Bisogni adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
La Dra. María del Carmen Vicente: Habiendo coincidido las votantes preopinantes en los hechos descriptos y tenidos por probados, mi intervención, ligada exclusivamente al derecho aplicado se adscribe en la misma solución, por equivalentes razonamientos jurídicos.
Asimismo comparto la decisión de declarar la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, de la manera que propone el primer votante.
Sin perjuicio de ello debo dejar a salvo el criterio de la Cámara que integro, dado que con voto rector de esta Magistrada ya tuve oportunidad de expedirse respecto de las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonablemente correspondería actualizando el cálculo, esto fue en los autos “MORALES ROBERTO FERNANDO C/ HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Y MOÑO AZUL S.A. S/ RECLAMO” (Expte. Nº O-2RO-3202-L2012), Sentencia Definitiva del 12-12-2019, a la que me remito en honor a la brevedad y cuyo criterio considero aplicable a este caso.
Sin perjuicio de ello, la Cámara II habrá de adecuar su postura a la doctrina legal obligatoria, a partir de reciente fallo dictado por el STJRN en la causa: “SOLIS, FABIAN GUSTAVO C/ASOCIART ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (1) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY“ (Expte. RO- 12808-L0000) Sentencia del 15-12-2021, donde señala que la interpretación que hace la Cámara II del precedente STJRNSE: Se. 26/19 “Córdoba“, Sentencia del 27-03-2019, es distinta al criterio allí expuesto, y dice: “ ...Se ha dicho ya de manera reiterada que sobre la fórmula que establece el art. 12 de la LRT para determinar el IBM no puede formularse anticipadamente juicios de valor, dado que en una economía estable el criterio es válido, pero en una economía inflacionaria -con un salario devaluado- puede volverse violatorio de los objetivos mismos de la Ley 24557, encaminados a reparar las consecuencias de las contingencias previstas en ella, como también lesivo del art. 14 bis de la Constitución Nacional y aún del derecho de propiedad en sentido constitucional; esto es, con los alcances fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus precedentes sobre el tema. De tal suerte, el modo de cálculo es viable en abstracto, aunque pueda resultar sin embargo inconstitucional en concreto, cuando la aplicación del salario promedio supere en el supuesto dado y respecto del último sueldo computable el 33% aludido. En las presentes actuaciones la Cámara declaró la inconstitucionalidad del dispositivo, pero omitió por completo ponderar si el cálculo del IBM con sujeción a los parámetros previstos en la ley resultaba confiscatorio, tal como -reitero- lo manda a hacer la doctrina legal hoy vigente conforme lo establecido en el art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ello, además, teniendo como premisa que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un remedio extraordinario al cual sólo debe acudirse como última razón (Fallos 264:364; 312:1681; 312:435; 324:920; STJRNS3: Se. 370/03 “Aguero“; Se. 40/09 “Quintana“; Se. 132/21 “Maldonado“)...“. Todo lo cual nos lleva a tener que hacer un control de confiscatoriedad distinto al que se venía realizando por parte del Tribunal que naturalmente integro.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:

I.- Hacer lugar a la demanda incoada por ROXANA MARIEL SALAS y en consecuencia condenar a LA SEGUNDA ART S.A. a pagar a la actora, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de PESOS QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL TREINTA Y SEIS con QUINCE centavos ($ 528.036,15), en concepto de diferencia por prestaciones dinerarias previstas por art. 14 apart. 2 inc. a y art. 11 apart. 4 inciso a) de la Ley 24557 (modif. por Decreto 1694/2009), con más los intereses de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el hasta el 22 de Noviembre de 2015; desde el 23 de Noviembre de 2015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2.015), hasta el 31 de Agosto de 2.016; y a partir del 01 de Septiembre de 2.016 hasta el 31 de Agosto de 2.017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re "GUICHAQUEO", Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de Agosto del 2018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS" Expte. N° 29.826/18-STJ, sentencia del 3 de Julio del 2018), los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago.
II.- Costas a cargo de La Segunda ART S.A., regulándose los honorarios de la Dra. Betiana Patricia Caro, en su carácter de letrada apoderada y patrocinante de la actora, en la suma de $ 103.495 (m.b.$ 528036,15 x 14% + 40%) y los de la Dra. Marcela Adriana Saitta, en su carácter de apoderada y patrocinante de la aseguradora, en la suma de $ 88.710 (m.b.$ 528036,15 x 12% + 40%)(Arts. 7, 8, 11, 14, 40 y cc. de la LA). Asimismo se regulan los honorarios del perito médico Dr. Andrada en la suma de $ 13.682 en mérito a la regulación ya efectuada a fs. 299.
III.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empleadora ELSA MABEL ZWENGER, y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta por ROXANA MARIEL SALAS en su contra, en virtud de los argumentos explicitados en los considerando. Costas por su orden, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Betiana CARO en en el carácter de apoderada y patrocinante de la actora, en la suma de $ 78.311, y los de los Dres. Edgardo Fabián ROJAS y Marcela BONADE, en el carácter de apoderadoS y patrocinanteS de la empleadora demandada, en la suma de $ 99.668 (m.b. $ 508.513,58 x 11% y 14% + 40% ) (Arts. 6, 7, 8, 10, 11, y cc. de Ley de Aranceles).
IV. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecunario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
V. Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.
V. Regístrese, publíquese, cúmplase con Ley 869.
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Nelson Walter Peña, Paula Inés Bisogni y María del Carmen Vicente, por ante mí que certifico.-
Paula Inés Bisogni
Presidenta Cámara Primera
Dr. Nelson Walter Peña
Vocal Cámara I

Dra. María del Carmen Vicente
Vocal Subrogante

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, / /2021.

Ante mi: Dra. Marcela López
-Secretaria Cámara Primera-


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VocesINDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO - ACCIDENTE IN ITINERE - PRESTACIONES SISTÉMICAS - INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA
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