Fallo Completo STJ

Como ha quedado planteada la cuestión, adelanto mi decisión de no hacer lugar al pedido de revinculación paterno-filial y fijación de régimen de comunicación provisorio entre el Sr. Luna y su hija Paloma en base a las argumentaciones que infra expongo.-

 Adentrándome ahora en el análisis del caso,  resulta menester mencionar que mediante sentencia interlocutoria de fecha 28 de noviembre de 2018 se dispuso el siguiente régimen de comunicación provisorio:" ... Establecer, con carácter de medida cautelar, un régimen de comunicación provisorio entre el Sr. Bernabé Miguel Luna y su hija Paloma el que se llevará a cabo sujeto a las siguientes pautas: a.- Dos jueves al mes el Sr. Luna retirará a su hija Paloma desde su domicilio a las 10,00 de la mañana y la reintegrará al mismo a las 19,00 horas. En tales oportunidades, encontrándose vigente el ciclo escolar, el progenitor deberá encargarse de llevar a la niña al jardín de infantes al que concurre (a las 13,15 horas), retirándola de dicho lugar a las 17,45 horas. Debe informar en autos el Sr. Luna en qué lugar se desarrollarán los encuentros con su hija, sean públicos o privados. b.- La Sra. Flores trasladará a su hija Paloma a la ciudad de Alvear (Pcia. de Mendoza), dos veces al mes durante los fines de semana correspondientes a las dos semanas en que el Sr. Luna no concurre a la ciudad de Catriel-, oportunidad en la cual la niña estará al cuidado de su progenitor desde las 10,00 horas hasta las 19,00 horas el día sábado y desde las 10,00 horas hasta las 17,00 horas el día domingo. El retiro de la niña lo efectuará su progenitor desde el lugar en el que la Sra. Flores resida en dicha ciudad, reintegrándola al mismo lugar. c.- El Sr. Luna abonará a la Sra. Flores la suma de dinero ofrecida a fs. 187 vta ($ 3.500) en concepto de reconocimiento de gastos. Para el caso que la Sra. Flores no reciba dicho pago, se procederá a la apertura de cuenta judicial a la orden de autos para su depósito judicial. d.- El presente régimen provisorio se revisará en audiencia a desarrollarse el día 14 de Febrero de 2019 en la Casa de la Justicia de la ciudad de Catriel, oportunidad en la cual el suscripto se trasladará a dicha ciudad, audiencia a la cual deberán concurrir ambas partes con patrocinio letrado".- 

Que en fecha 27 de diciembre de 2018, atento la denuncia efectuada y lo solicitado por la actora, se procedió a suspender el régimen de comunicación provisorio supra mencionado hasta tanto obrara en autos dictamen preliminar de la Fiscalía interviniente en la denuncia penal por presunto abuso sexual del Sr. Luna contra su hija Paloma.-

Lo cierto es que el Sr. Luna ha solicitado la revinculación con Paloma en reiteradas oportunidades, habiéndose supeditado el inicio de su trámite a las resultas del legajo penal MPF-CA-00925-2019, caratulado: "LUNA BERNABE MIGUEL S/ABUSO SEXUAL". En dichas actuaciones se dictó el 18/08/2022 sentencia en la cual se absolvió penalmente por el beneficio de la duda al Sr.  Bernabé Miguel Luna.-

En función de ello, habiéndose agregado en autos el día 25/08/2023 el decisorio supra mencionado y atento al pedido de revinculación presentado por el actor en fecha 20/04/2023, se habilitó el trámite sustanciándose el pertinente traslado a la contraria, ordenándose así mismo la intervención de la Sra. Defensora de Menores y del  E.T.I. -

Si bien el demandado funda su solicitud en función de que no existen motivos que obstaculicen la comunicación y contacto personal con su hija Paloma atento a lo dictaminado el día 25/08/2023 por el Tribunal Colegiado del Foro de Jueces Penales, debe analizarse el resto de las circunstancias circundantes a la conveniencia de hacer lugar a tal pedido.-

En consecuencia, se procedió a escuchar la opinión de Paloma quien tiene 8 años de edad, todo ello de conformidad con lo consagrado en el art. 12 de la Convención de los Derechos del niño. De dicho artículo surge que el Estado es quien debe garantizar al niño/a y adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Igual solución se impone por aplicación del art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación.-
Corresponde analizar la opinión de Paloma teniendo en cuenta su madurez y desarrollo (art. 24 inc. b) de la Ley 26061); pautas a tener en cuenta para graduar en qué medida su opinión debe ser tenida en cuenta para decidir esta causa. Dicha madurez suficiente debe ser apreciada con carácter relativo y concreto según la cuestión de que se trate. Por eso, intervendrán en dicha valoración tanto circunstancias subjetivas (mayor o menor crecimiento intelectual del adolescente), como objetivas (relacionadas con el tipo de cuestión específica que motiva la participación del adolescente). (Kemelmajer de Carlucci, Aida. "El derecho del niño a su propio cuerpo", en Bergel-Minyersky, "Bioética y derecho", pág. 105, Rubinzal Culzoni, 2003).-

En este orden de ideas, como bien se desprende del informe del E.T.I. del 13/06/2023, la niña Paloma fue escuchada por dicho Equipo, expresándose en relación al Sr. Luna de la siguiente manera: "... manifestó no querer verlo. Expresó que no lo conocía, que lo vio en fotos... que solo recuerda que estuvo con él cuando era pequeña y que le hizo daño, ante la pregunta a que daño hacia referencia, contesta “me toco mis partes intimas y no lo quiero ver”...". Agrega el informe: "Informamos que en virtud del Interés Superior del niño consideramos fundamental, tener en cuenta lo expresado por Paloma, tanto de manera digital como analógica, ya que cada palabra fue acompañada de modo congruente por su expresiones corporales y gestuales. Por lo que al momento de la intervención no se evalúan condiciones que habiliten a iniciar un proceso de Re vinculación paterno-filial. Es posible que a futuro conforme a su desarrollo psico-evolutivo, sea Paloma quien demande conocer en profundidad acerca de sus orígenes, siendo esa la oportunidad para dar lugar a sus interrogantes y requerimientos. Sobre lo comunicado por la Sra. Flores, acerca del tratamiento terapéutico que Paloma Luna estaría realizando en la actualidad, se sugiere a V.S solicitar informe profesional acerca del estado psico-afectivo de la niña.".-

Ante dicha sugerencia efectuada por el E.T.I., en autos se procedió a solicitar informe a la psicóloga tratante de la niña, Lic. Millan, el cual fue agregado en autos en fecha 26/06/2023,  habiendo sido citada posteriormente a audiencia virtual (vía Zoom) con el suscripto y una integrante del Equipo Interdisciplinario a fin que se expidiera respecto de los aspectos subjetivos trabajados en el espacio terapéutico al que asiste Paloma, los motivos de consulta, su estado actual como así también efectuara recomendaciones profesionales. En este marco, la Lic Millan ha sugerido que no es conveniente, por el momento,  hacer lugar a una revinculación de Paloma con su progenitor. Sin perjuicio de ello, indica que continuará abordando y trabajando con la niña en los espacios de sesión la posibilidad de lograr a futuro una revinculación con el Sr. Luna pero siempre teniendo en consideración los deseos y necesidades manifestados por Paloma y conforme  a su  desarrollo psico-evolutivo.- 

Así las cosas, resulta pertinente que sea la Lic Millán quien pueda abordar en el marco del tratamiento terapéutico de Paloma la revinculación paterno-filial atento a la transferencia que se infiere en la niña con su terapeuta tal como fuera expuesto por el Equipo Interdisciplinario: "... un proceso subjetivo, que habilite a futuro el desarrollo de una revinculación parento-filial. Quedando este equipo como soporte para los encuentros vinculares.".-

Dicho lo anterior, es menester volver a recordar que la decisión aquí adoptada tiene como pauta salvaguardar el Interés Superior de la niña Paloma.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (Opinión consultiva Nro. 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B, 312).-
Por su parte, la Ley 26061 de "Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes", define este principio como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" (art. 3). De modo tal que, como dije supra, ha de ser ese interés primordial de los niños el que debe orientar y condicionar esta decisión (CSJN, Fallos 324:122; 331:2691; 331:941, entre otros).
Dicho concepto representa el reconocimiento de los niños como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Se tiene dicho al respecto que "resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente" (Grossman, Cecilia. "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", L.L. 1993-b-1089).
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que "los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles" (conf. Fallos 328:2870 y 331:147). También ha destacado que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia resulta sumamente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar" (Fallos 323:91; 328:2870; 331:147).-

En función de lo expuesto, atento a lo informado por el E.T.I. y la psicóloga tratante de Paloma, Lic. Millan, habiéndose escuchado la opinión de la niña y en plena consonancia con lo dictaminado en autos por la Sra. Defensora de Menores,