Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4
Sentencia77 - 30/07/2018 - DEFINITIVA
ExpedienteOS4-43-STJ2018 - CORDOBA, JOEL S/ MANDAMUS
SumariosTodos los sumarios del fallo (3)
Texto Sentencia
///MA, 30 de julio de 2018.
VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “CORDOBA, JOEL S/ MANDAMUS" (Expte. N° 29793/18-STJ-), puestas a despacho para resolver, y
CONSIDERANDO:
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI, dijo:
ANTECEDENTES DE LA CAUSA
A fs. 33/40 vta. el Sr. Joel Fabián Córdoba, en carácter de Concejal de “Juntos Somos Río Negro” de la ciudad de Ingeniero Jacobacci, con el patrocinio letrado del Dr. Ignacio Rodríguez, interpone acción de mandamus contra el Concejo Deliberante Municipal de dicha localidad, solicitando se le ordene respetar la voluntad popular surgida de las últimas elecciones y proceda a su designación como Presidente de dicho Cuerpo, con fundamento en el artículo 42 la Carta Orgánica Municipal (COM), que se encontraba vigente al momento de ser electo (actual artículo 73 de la COM -post reforma del año 2017-).
Afirma que el artículo 42 de la COM establecía que la Presidencia del Concejo se renueva cada dos años en función de los resultados de la compulsa electoral, debiendo asumirla el Concejal que encabeza la lista más votada, siendo este último su caso.
Sostiene que la inobservancia de la COM denunciada afecta tanto el derecho de representación política de la ciudadanía de su localidad y también su derecho individual de elegir y ser elegido.
Expresa que posee legitimación activa puesto que en las elecciones del día 14 de mayo de 2017 realizadas en la ciudad de Ingeniero Jacobacci él encabezó la lista ganadora de “Juntos Somos Río Negro”, obteniendo casi el 40 % de los votos emitidos (1501 votos) por sobre 1246 votos que logró la lista 3 “UCR” y 1009 votos del “FPV”. Agrega que el día 22 de mayo de 2017 las autoridades de la Junta Electoral Municipal proclamaron los ganadores y que el día 14 de diciembre de 2017 asumió como Concejal.
Precisa que unos días antes de su asunción (27/12/2017) se realizó la primer reunión preparatoria del Concejo, a la que no pudo asistir y allí se estableció la nueva representación del cuerpo legisferante. Destaca que en varias oportunidades intentó infructuosamente reclamar a través de notas que se proceda a su designación como Presidente del Concejo Deliberante Municipal, sin haber obtenido una respuesta adecuada.
Alega que carece de asidero y fundamentación jurídica la respuesta otorgada oportunamente a sus reclamos por la Presidente del Concejo Deliberante, Sra. Gabriela Buyayisqui (UCR), quien a fs. 4 -sin acoger ni rechazar formalmente su petición- aseveró que la Presidencia del organismo corresponde al Concejal de la lista más votada en la elección donde también se elija Intendente. Descalifica dicha interpretación por entender que resulta contraria al artículo 42 de la COM.
Considera que el constituyente al establecer las elecciones cada dos años pensó en la necesidad de una mayor grado de representación en el Concejo Deliberante Municipal.
Cuestiona la postura asumida por la Concejal Buyayisqui -volcada en el acta del día 18 de diciembre de 2017-, respecto a que su Presidencia fue aprobada de acuerdo al régimen de las mayorías del órgano colegiado (sesión preparatoria).
Opina que en el caso se configuran los requisitos de procedencia generales y particulares del mandamus, toda vez que existen deberes legales incumplidos establecidos en la COM, la Constitución Provincial y Nacional.
Arguye que la urgencia del caso está dada por la inexistencia de otra vía judicial más idónea que tenga la celeridad e inmediatez necesaria para dar solución a la representación política vulnerada, sumada la palmaria gravedad institucional del caso puesto que la Presidencia del Concejo Deliberante se encuentra ocupada actualmente de forma antidemocrática.
Remarca la irreparabilidad del daño ocasionado puesto que de ocurrir por una vía ordinaria (proceso contencioso administrativo) el lapso que puede insumir el proceso tornaría abstracta la cuestión, máxime cuando la próxima Presidencia será sometida a voluntad popular en el año 2019 y denuncia una ilegalidad manifiesta ante la inobservancia legal demostrada.
Apunta que también se advierten deberes legales impuestos por las normas incumplidos por el Concejo Deliberante de Ingeniero Jacobacci y un rehusamiento para cumplir su ejecución.
A fs. 82/104 la Presidente del Concejo Deliberante del Municipio de Ingeniero Jacobacci, Sra. Gabriela Analía Buyayisqui, con el patrocinio letrado del Dr. Sergio Gustavo Ceci, contesta el traslado conferido y solicita se rechace la acción interpuesta con costas por entender que carece de los presupuestos mínimos que exige el remedio excepcional intentado, en tanto los derechos invocados carecen del grado de certeza exigido por el Superior Tribunal de Justicia.
Niega las circunstancias expresadas por el accionante salvo las referencias a aquellos actos que son institucionales, de índole político y por ello no judiciables. Agrega que la pretensión del accionante se basa en meras interpretaciones de normas de orden municipal, pretendiendo aplicar a su caso antecedentes jurisprudenciales que no resultan similares.
Considera que de las constancias de autos no surge la exigencia de la urgencia ni se evidencia el daño, su irreparabilidad y gravedad.
Señala la evidente existencia de otras vías judiciales o administrativas más idóneas que fueron expresamente citadas por el accionante en sus intervenciones ante el Concejo Deliberante, remarcando que sobre el particular el organismo competente es el Tribunal Electoral Provincial.
Arguye que ya que hubo otro caso similar en el que se recurrió a través de la vía correcta al Tribunal Electoral Provincial y se indicó el trámite adecuado para este tipo de mociones (Se. 21-TEP del 18/08/2017 copia a fs. 106/108).
Alega que al momento de interponer el mandamus no se hallaba siquiera cumplido el plazo para que el Cuerpo intimado se expida sobre el reclamo del Concejal, sin que la instancia administrativa se hubiese agotado; sosteniendo que si el accionante no quedó conforme con la respuesta de su nota de fs. 4, bien pudo haber exigido que el Cuerpo se expida fundadamente sobre su inquietud, lo que no hizo.
Afirma que tampoco existió por parte del organismo ni funcionario alguno un rehusamiento fehaciente a cumplir manda judicial alguna, tratándose de un requisito específico de la acción.
Reitera que la existencia de un reclamo administrativo pendiente de resolución torna la pretensión prematura, intempestiva, apresurada e inoportuna, máxime al no configurarse los requisitos para la acción de mandamus, tales como la intimación previa suficiente al organismo o ente competente (legitimado pasivo); acreditación de ilegalidad manifiesta y peligro inminente; inexistencia de otras vías más idóneas e incumplimiento de un deber.
Aclara que en el caso se entremezclan con lo público los intereses del propio Concejal Córdoba, circunstancias que ameritan un cause de debate más amplio que el del artículo 44 de la Constitución Provincial.
Precisa que conforme surge de la Resolución interna del Concejo Deliberante nº 2/91 de fecha 16 de diciembre de 1991 -fs. 48- el único objeto que persigue el artículo 40 de la COM es el de asegurar la renovación por mitades del cuerpo cada dos años y no indicar qué concejal deba cesar. Remarca que allí también se estableció que las elecciones que consagran directamente a quien encabeza la lista del partido político más votado como Presidente del Concejo Deliberante se realizan cada cuatro años, de lo que se desprende que el Presidente no cesa cada dos años.
Concluye que dicho criterio no fue modificado por la Convención Constituyente Municipal que en el año 2017 revisó el texto de la Carta Orgánica y transcribió el artículo 42 en el nuevo artículo 73, sin variaciones; afirmando que es suficientemente claro que no se encuentra vulnerada la confianza del electorado puesto que el Presidente del Concejo Deliberante es aquel Concejal que encabeza la lista más votada de los concejales que se eligen conjuntamente con el cargo de Intendente.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL
A fs. 113/117 vta. el Sr. Procurador General, Dr. Jorge Oscar Crespo, dictamina que corresponde el rechazo de la acción interpuesta a fs. 33/40 vta. por resultar formalmente improcedente al no encontrarse munida de los recaudos esenciales que habilitan la viabilidad del mandamiento de ejecución (art. 44 de la Constitución Provincial) ni tampoco de la figura del amparo genérico (art. 43 de la Constitución Provincial).
Considera que no se encuentra acreditado debidamente la irreparabilidad del daño, la urgencia, ni resulta manifiesta la ilegalidad de la conducta estatal y la inexistencia de otra vía. Destaca que tampoco se ha demostrado la existencia de un verdadero rehusamiento de la accionada, señalando que éste es un requisito que caracteriza a la figura específica del artículo 44 de la Constitución Provincial.
Señala que los argumentos del accionante remiten a una problemática vinculada a la interpretación de la normativa involucrada que evidentemente excede el estrecho marco de la acción elegida.
Advierte que el accionante reconoció haber iniciado reclamos mediante notas y hasta pedidos en el seno del Concejo Deliberante y por ello entiende necesario recordar que el amparo es improcedente contra decisiones administrativas que permiten su progresivo cuestionamiento en aquella sede o, en todo caso, agotada la misma, a través de la instancia jurisdiccional.
Agrega que el uso de las vías constitucionales directas puede configurar eventuales desigualdades, afectándose el derecho de defensa de una de las partes al someter al demandado a un procedimiento que no supone estrictamente un proceso contradictorio y que implica restricciones de debate y prueba.
Afirma que de la sentencia del Tribunal Electoral Provincial nº 21/2017 de fs. 106/108 se permite apreciar la existencia de un cauce procesal útil para abordar temáticas del tenor a las aquí ventiladas, extremo que confirma la inviabilidad de la acción impetrada, toda vez que si el accionante pretende impugnar los preceptos de la COM y/o constitucionales existen otras vías aptas e idóneas para su planteo y tratamiento.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO
Pasando a considerar la acción intentada, adelanto que corresponde el rechazo de la acción de mandamiento de ejecución interpuesta a fs. 33/40 vta. por el Sr. Joel Fabián Córdoba, toda vez que resulta formalmente improcedente.
Este Superior Tribunal de Justicia ha señalado insistentemente que la excepcionalísima vía intentada (amparo en cualquiera de sus formas) sólo puede atender a situaciones especiales en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judiciales idóneos, y en las que los actos que supuestamente restringen su derecho se presenten de modo francamente manifiesto, claro y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. Es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y particularmente la inexistencia de otra vía (STJRNS4 Se. 158/14 “LONCOMAN”, entre otros) cuestiones que de modo alguno quedan acabadamente acreditadas en estas actuaciones.
Las acciones procesales específicas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado, pero no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional.
Así, se ha dicho que la acción de amparo -mandamus, amparo, prohibimus- sólo procede cuando se han cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Puesto que en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente (STJRNS4 Se. 158/14 “LONCOMAN”, Se. 132/15 "COLEGIO DE PSICÓLOGOS” y Se. 6/18 “URBAN”; entre otras), circunstancias que no se configuran en autos.
El accionante en su calidad de Concejal electo por “Juntos Somos Río Negro” de la ciudad de Ingeniero Jacobacci persigue que se emita una orden o mandamiento de ejecución en los términos del 44 de la Constitución Provincial al Concejo Deliberante Municipal destinada a que se lo designe como su Presidente conforme su propia interpretación del procedimiento fijado en el artículo 42 la Carta Orgánica Municipal (COM), que se encontraba vigente al momento de ser electo, actual artículo 73 de la COM (post reforma del año 2017).
El planteo efectuado por el actor, más allá de la mera invocación del supuesto agravio constitucional derivado por la falta de su designación como Presidente del Concejo Deliberante Municipal, no demostró que su pretensión no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni que se encuentre impedido de obtener, mediante ellos, la reparación de los perjuicios alegados; mucho menos aún la concurrencia de elementos por los que se pueda determinar la irreparabilidad del daño, la urgencia o el peligro en la demora, sumado a que no resulta manifiesta la ilegalidad de la conducta estatal.
Del análisis de las constancias de autos surge como evidente la existencia de otras vías judiciales o administrativas más idóneas que fueron soslayadas por el propio accionante aunque éste haya reconocido en autos que en varias oportunidades intentó infructuosamente reclamar a través de notas por el respeto de la COM y del mandato popular, exhortando a que se proceda a su designación como Presidente del Concejo Deliberante Municipal, sin haber obtenido una respuesta (cf. a fs. 34 y vta.).
Como bien señala la Procuración General, tal como surge de la sentencia del Tribunal Electoral Provincial nº 21/2018 de fs. 106/108 existe un cauce procesal útil para abordar las

temáticas electorales aquí ventiladas.
Como corolario de lo expuesto, resulta imposible soslayar que en el sub-exámine no se encuentran reunidos los presupuestos tipificantes del mandamus (art. 44 CP), en tanto no se aprecia en forma palmaria la existencia de un deber concreto ni de un rehusamiento a su cumplimiento por parte de la autoridad requerida como así tampoco se ha demostrado contundentemente el cumplimiento de los extremos del amparo genéricamente considerado (art. 43 CP).
DECISIÓN
Por todo ello corresponde el rechazo de la acción de mandamiento de ejecución interpuesta a fs. 33/40 vta. el Sr. Joel Fabián Córdoba, por resultar formalmente improcedente. Con costas (art. 68 del CPCC).
MI VOTO
Los señores Jueces doctores Ricardo A. APCARIÁN y Sergio M. BAROTTO, dijeron:
Adherimos al voto y solución propuesta por la señora Jueza preopinante.
ASI VOTAMOS.
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA, dijeron:
Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.).
NUESTRO VOTO.

Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:

Primero: Rechazar la acción de mandamiento de ejecución interpuesta a fs. 33/40 vta. el Sr. Joel Fabián Córdoba, por resultar formalmente improcedente. Con costas (art. 68 del CPCC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.
Fdo.: ZARATIEGUI - APCARIÁN - BAROTTO - PICCININI EN ABSTENCION - MANSILLA
EN ABSTENCION ANTE MI: LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

PROTOCOLIZACIÓN: T° II Se.N° 77 F° 264/267 Sec.N° 4.
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