Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - GENERAL ROCA
Sentencia11 - 01/03/2023 - DEFINITIVA
ExpedienteRO-07015-C-0000 - LAVADO HECTOR ALEJANDRO Y MERINO RITA ELISABET C/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) (ANTERIOR: C-2RO-5367-F2018 P/C EXPTE 38711 (JUZG CIVIL TRES))
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia
SENTENCIA
General Roca, 01 de Marzo de 2023.-
I.- PROCESO: Para dictar sentencia en esta causa "LAVADO HECTOR ALEJANDRO Y MERINO RITA ELISABET C/ MUNICIPALIDAD DE ALLEN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO), Expte N° RO-07015-C-0000”, en trámite ante ésta Unidad Jurisdiccional N° 1;
II.- Antecedentes de la causa: 1) Demanda interpuesta por los Sres. Héctor Alejandro Lavado y Rita Elisabet Merino -fs. 63/68-: Comparecen por medio de letrada apoderada e inician demanda contencioso-administrativa contra la Municipalidad de Allen, por los daños y perjuicios causados por hechos y actos de la municipalidad demanda. Reclaman la suma de $133.662,01.- o lo que en más o menos resulte de la prueba.
Relatan que se encuentran unidos en unión convivencial. Que hace 9 años adquirieron del Sr. Ullate un lote de terreno en el Barrio Vidriera de Allen, por medio de boleto de compraventa, documento que han extraviado, y que en dicho terreno una construcción de una habitación de 8 metros por cuatro.
Que en el año 2011 construyeron su vivienda, en la que habitan junto a sus hijos Facundo -de 11 años de edad- y Matías, de 8. Creyeron de buena fé que el lote estaba en una esquina, por lo que la salida la hicieron hacia la calle que circulaba a la costanera al canal. Que la información respecto del loteo -orientación de lotes y calles- les fue suministrada tanto por el Municipio como por los concejales que visitaron el barrio.
Posteriormente tomaron conocimiento que el Municipio hizo un loteo ulterior, sin realizar un relevamiento de los lotes ocupados. Que lo que era calle pasó a ser lote 1 y la municipalidad adjudicó en 2016 pasando el lote de los actores al ser el 25, por lo que quedó encerrado.
Señalan que la conducta del ente estatal fue antijurídica porque conociendo el estado de ocupación del barrio, que los lotes estaban ocupados con edificaciones de material, instalaciones de agua y luz, contando con informes técnicos del Dpto de Catastro y de Asesoría legal del Concejo Deliberante que desaconsejaban la adjudicación del lote conjunto porque lo dejaría sin salida a su lote. Que pese a ello se dictó el acto administrativo de adjudicación, siendo el lote ocupado con posterioridad.
Por tal motivo, la casa quedó invertida con la salida al fondo del terreno, sin salida, con el paredón contiguo al pilar de luz -en la vereda-, sin lugar para el acceso del camión atmosférico (dado que el barrio no posee cloacas, por lo que periódicamente hay que desagotar el pozo ciego), con las instalaciones de servicio al fondo, es decir que el ingreso a la casa sería por la habitación, siendo necesaria una reforma estructural a fin de dotar a la vivienda de condiciones de habitabilidad y dignidad.
Señalan que si bien los lotes no son fiscales, el Municipio inició un proceso de expropiación caratulado “Municipalidad de Allen c/ Piñeiro Pearson y Guerrero Miguel y otros s/ expropiación”, Expte N° 3877-J3-08, expidiendo un certificado de ocupación de mayo 2014.
Manifiestan que han realizado el reclamo ante el Concejo Deliberante por medio de nota presentada en fecha 09/06/2016.
Como respuesta recibieron la nota N 428/2016, por la cual se rechaza lo solicitado en virtud de que se encuentra reconocido como ocupante el Sr. Lavado del lote 25 de la manzana 270A, mediante ordenanza municipal 008/2014.
Agregan que el 06/12/2016 presentaron una nota ante el Consejo requiriendo cierta información, recibiendo como respuesta la nota 001/2017, que transcriben. Resaltan la importancia del memorándum N° 80/16 dirigido a la Secretaría de Planeamiento por el Inspector de obras Osvaldo García y el dictamen en el expediente administrativo de la asesora legal, quien desaconseja la adjudicación del lote 1. Que pese a ello el concejo adjudicó al Sr. Matus, por ordenanza municipal N° 34/2016 el lote 1, afectando gravemente sus derechos.
Ante tal situación, habiendo quedado encerrados, deben realizar costosas modificaciones en su vivienda para poder tener una salida, no contando con recursos para solventarlas. Que luego iniciaron el proceso de mediación, al que el municipio no se presentó. Que la intendenta tampoco los recibió. Agregan que iniciaron reclamo administrativo previo y que ante el silencio, inician la acción judicial.
Efectúan liquidación aproximada de las reparaciones que deben efectuar. Por mano de obra solicitan $95.700.- de materiales $37.962,01.- totalizando la suma de $133.662.- sujeto a reajuste por el aumento del valor de los materiales hasta el momento de su pago, más intereses.
Ofrecen prueba, fundan en derecho y peticionan se haga lugar a la demanda, con costas.
2) Contestación de demanda -fs- fs.84/97-: Se presenta la Municipalidad de Allen por medio de letrada apoderada. Efectúa la negativa de los hechos y opone excepción de falta de habilitación de instancia y de prescripción. Manifiesta que los actores no han impugnado el acto administrativo, que según alegan fue la causa eficiente de los daños que reclaman, conforme lo establece el art. 9 de la ley 5106, que es la ordenanza 34/2016, publicada el 11/8/2016. Que los actores no han impugnado el acto administrativo y que según el art. 2563 del CCyC el plazo de prescripción opera a los dos años. Por ello, aún cuando se entendiera que la acción de daños y perjuicios conlleva la impugnación del acto, la acción se encuentra prescripta.
Subsidiariamente manifiesta que la demanda es improcedente, ya que en su caso se está ante un acto discrecional del Concejo Deliberante, por el que se adjudicó el lote al Sr. Rivas. Que los actores, aún conociendo que el reconocimiento lo era sobre el definido lote 25, extendieron su construcción sobre el lote vecino, para luego reclamar al municipio los daños y perjuicios. Que la ordenanza del Concejo meritó la necesidad habitacional del Sr. Rivas, quien se encontraba en una situación de vulnerabilidad. Agrega que aún cuando el Concejo no otorgara el reconocimiento al Sr. Rivas, no habría podido evitar que el mismo ocupara las tierras, ya que el acto administrativo certificó una situación de hecho, realizándose a los fines de la instalación de los servicios domiciliarios.
Que no se trata de una tenencia o adjudicación como sostienen los actores, por lo que no existió de parte de la municipalidad conducta por la que pueda responsabilizarse, en tanto ha actuado legítimamente.
Añade que la ley 26.944 establece que el Estado no debe responder cuando el daño se produce por el hecho de la víctima, que es lo que ha acontecido.
Solicita que se cite a los concejales del concejo deliberante de Allen, en función de los art. 54 y 55 de la Constitución Provincial.
Ofrece prueba, efectúa reservas y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
A fs. 103 se ordena la citación de las personas indicadas por la demandada, en los términos del art. 94 del CPCyC.
3) Contestación de los terceros Sres Claudia Obligado, Anahi Arguello, Edelweiss Benitez, Marcelo Bizzotto, Pedro Gonzalez, Edgardo Martin, Myriam Pasquier, José Sanchez y Agustín Sides -fs. 130/131- por medio de letrado patrocinante y manifiestan que ha sido un error de la demandada citar a los ediles de la ciudad, ya que no sólo se citó a quienes se hallan en ejercicio de su mandato, sino a quienes aún no asumieron.
Sin perjuicio de ello, aducen que la citación resulta improcedente, toda vez que su función es el dictado de ordenanzas. Que la citación de los art. 55 y 57 de la Constitución Provincial no resulta procedente, toda vez que la relación de empleo que los vincula con la demandada es en virtud de un cargo electivo, con mandato a plazo fijo.
Que los concejales, al sancionar una ordenanza se encuentran en ejercicio pleno de sus funciones, acto sujeto al veto del ejecutivo. Que la ordenanza en cuestión goza de razonabilidad y legalidad.
Agregan que la vía elegida por la actora es inadecuada, que en su caso, de haber agotado la vía administrativa hubiera correspondido el planteo de inconstitucionalidad de la norma. Por lo que solicitan se haga lugar a la oposición, con costas.
4) Apertura y clausura del periodo probatorio: Ante la existencia de hechos controvertidos se fija la audiencia prevista por el art. 361 del CPCC de cuya celebración da cuenta el acta obrante a fs. 138 y, ante la imposibilidad de avenimiento en dicha oportunidad se abre la causa a prueba, proveyéndose la ofrecida por las partes que resultara útil y conducente.
A fs. 180 obra acta de audiencia de prueba. A partir del 07/10/2020 se digitalizan las actuaciones. En fecha 04/04/2022 se clausura el periodo probatorio.
En fecha 26/04/2022 presenta el alegato la parte demandada, en fecha 29/4/2022 la actora . En fecha 29/7/22 se llaman autos para sentencia por parte de la entonces Jueza sustituta, en fecha 16/12/2022 me avoco al conocimiento del trámite, procediéndose a dictar el nuevo llamamiento de autos para sentencia, providencia que se encuentra firme y motiva la presente.
III.- Fundamentos de hecho y de derecho.
1) Marco de la decisión judicial: Ésta sentencia debe leerse a la luz del paradigma constitucional-convencional luego de la Reforma Constitucional del año 1994, al incorporarse diversos Tratados Internacionales de DDHH con jerarquía Constitucional (art. 27, 28, 31, 75 inc. 22).
Así, jueces y juezas debemos resolver las causas controvertidas con una clara directriz: debemos dar una decisión razonablemente fundada -art.18, 28 CN y 3 CCyC-, que, como ha dicho la CSJN debe ser “una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas en la causa” (Fallos 291:382).
El art. 200° de la Constitución Provincial impone el mismo deber en cabeza de integrantes del Poder Judicial. Dar razones públicas de la decisión judicial hace a la legitimidad de los jueces dentro de un Estado constitucional y democrático de Derecho. El juez debe persuadirse acerca de la verdad de los hechos afirmados y de las pruebas suministradas pero, al mismo tiempo, debe también persuadir a una comunidad práctica de que aquella decisión sea realmente la mejor para resolver el problema (conf. Meroi, Andrea, Argumentación para la prueba de los hechos, Astrea, Bs.As. 2021, p. 395)
Por último, los derechos humanos a la tutela judicial efectiva -Art. 8 PSJCR- y el acceso a la información pública, imponen a operadores judiciales el deber de darnos a comprender por medio de un lenguaje claro, con expresiones sencillas, párrafos breves y sin tecnicismos innecesarios. En el ámbito judicial el lenguaje claro es producto de la responsabilidad social y comunitaria asumida en sentencias y resoluciones por quienes desempeñan la magistratura y la actividad judicial (Palacio de Caeiro, Silvia B. Mandato constitucional y disposiciones argentinas referidas al lenguaje jurídico en Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez. MAPA “ Lenguaje claro . El derecho a comprender).
2) Normativa aplicable: La pretensión deducida versa sobre los daños y perjuicios que reclaman los actores ante el cerramiento que ha sufrido su terreno -por cuestiones de hecho y de derecho ocurridas en el año 2016-, responsabilizando por ello a la Municipalidad de Allen.
En primer lugar habrá que determinar qué normativa resulta aplicable, pues el art. 1764 del Cód Civil y Comercial dispone que las disposiciones del título responsabilidad civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado, ni directa ni subsidiariamente. A su vez, establece en el art. siguiente que la responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del Derecho Administrativo nacional o local, según corresponda.
Así, al consagrarse la tesis administrativista en lo que respecta a la responsabilidad del Estado, el 08/08/2014 se publicó la Ley N° 26.994, la que rige la responsabilidad del Estado [Nacional] por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las persona y, por su parte, establece expresamente que “Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria” (confr. art. 1°). Luego, en su artículo 11, se invitó “...a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos”.-
Nuestra provincia sancionó la Ley N° K 5339 -30/11/2018-, que no resulta aplicable a este caso por haber sido sancionada con posterioridad a los hechos que motivan este conflicto, no correspondiendo su aplicación retroactiva -art. 7 CCyC-
Ante tal panorama, en el presente caso que toca sentenciar se deberá realizar un verdadero "diálogo de fuentes", debiéndose realizar una interpretación constitucional y convencional del ordenamiento jurídico en función de lo dispuesto por los art. 27, 28,31 y 75 inc. 22 de la CN, lo que definitiva implica afirmar que todas las disciplinas jurídicas deben partir del bloque de constitucionalidad federal.
Aún cuando en la Constitución Nacional no se refiere en forma expresa al derecho a una indemnización por los daños provocados por la acción o inacción del Estado, la responsabilidad del Estado encuentra fundamento en varias de sus disposiciones.
Así, el Estado, al igual que los particulares, se encuentra alcanzado por el principio alterum non laedere, es decir, el principio de no dañar a otro, que fue receptado en el art. 19 de la CN en el que se establece la prohibición de perjudicar a un tercero, y que fue tenido en cuenta por la CSJN en numerosos precedentes (vgr. fallos 308:1160).
Asimismo, en nuestro bloque de constitucionalidad, la Convención Americana de Derechos Humanos establece la protección del derecho a la propiedad privada y a las personas, en lo que respecta al uso y goce de sus bienes (art. 21). En ella se pactó que ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. En sintonía con ello, en el artículo 63 de dicha Convención se tutela a quien se haya visto lesionado respecto del goce de un derecho o libertad, mediante la reparación de sus consecuencias y el pago de una justa indemnización.
En esta línea, la Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse en el precedente "Barreto, Alberto D. c/Provincia de Buenos Aires y otro" expresando que la responsabilidad del Estado es una cuestión de Derecho público... "en los casos en los cuales se atribuye responsabilidad extracontractual al Estado por su actuación en el ámbito del Derecho público, su regulación correspondería al campo del Derecho administrativo y, tal conclusión, no debería variar por la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del Derecho público local, se apliquen eventualmente y por vía analógica disposiciones contenidas en el Código Civil, toda vez que ellas pasan a integrarse al plexo de principios de derecho administrativo".
Tal como señala Gabriela Avalos, la responsabilidad bajo la mirada del Derecho Público no sólo tiene en cuenta los intereses de la víctima, sino que deben armonizarse con los del Estado y los ciudadanos, es decir, atiende a las relaciones entre el individuo que padece el perjuicio y la comunidad (ÁBALOS, María Gabriela, Responsabilidad del Estado y principios constitucionales, LA LEY 01/09/2015 , 1 • LA LEY 2015-E , 605).
En conclusión, atento la fecha en la que ocurrieron los hechos que motivaron la pretensión de los actores, al no existir regulación normativa sobre la responsabilidad del Estado, corresponderá por analogía acudir a las previsiones del Código Civil y Comercial y a los diversos precedentes en la materia.
3) Defensas previas de la demandada: Falta de habilitación de instancia -excepción de prescripción: La municipalidad demandada planteó la falta de habilitación de la instancia, con fundamento en el art. 9 de la ley 5106. Alega para ello que los actores han iniciado la demanda de daños sin impugnar la ordenanza por la que se reconociera el carácter de ocupante al Sr. Rivas, que data del 07 de Julio de 2016.
También dedujo excepción de prescripción, por haber transcurrido los dos años dispuestos por el art. 2563 del CCyC, puesto que la demanda fue iniciada el 16/8/2018.
En relación a la primera defensa, el mismo art. 7 del Cód. Procesal Administrativo exceptúa del agotamiento de la instancia administrativa la pretensión de daños o perjuicios por responsabilidad extracontractual o con fundamento en la responsabilidad por actividad lícita del Estado.
Como se dijo, en este caso la imputación jurídica de la pretensión deducida es la responsabilidad extracontractual del estado, por lo que no correspondía agotar la vía administrativa previa, razón por la cual dicha excepción se rechaza.
En relación a la defensa de prescripción, la misma también debe ser rechazada.
Como se dijo, corresponde en el caso realizar una integración normativa y recurrir a la analogía, dado que no resulta aplicable al caso la ley provincial que regula la responsabilidad del estado.
Así, el art. 2561 del CCyC establece que el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los 3 años. Tengo en cuenta que es el mismo plazo que establece la Ley K 5339.
Por ello, teniendo en cuenta que los actos que se imputan a la municipalidad demandada ocurrieron en el año 2016 y que la demanda ha sido interpuesta en fecha 16/08/2018, resulta claro que la acción no se encontraba prescripta, por lo que corresponde el rechazo de dicha defensa.
4) La cuestión a decidir: No se encuentra controvertido por las partes que los actores habitan el inmueble sito en el Barrio Vidriera de Allen, identificado como lote 25 de la manzana 270A, ante el certificado de ocupación precaria extendido por la municipalidad por Ord. 09/14. Tampoco que en Julio de 2016 la municipalidad de Allen, por medio del Concejo Deliberante, reconoció como ocupante del lote 01, manzana 270A, al Sr. Rivas Matus.
Los hechos controvertidos entonces versan sobre el proceder de la Municipalidad de Allen en relación al terreno de los actores, ubicado en lo que en su origen fue una “toma” y donde hoy se ha consolidado un Barrio denominado “La Vidriera”. Los actores alegan que la municipalidad adjudicó el lote lindero pese a conocer que ellos habían orientado la construcción pensando que su terreno estaba en esquina, desentendiéndose de los informes técnicos que no aconsejaban la adjudicación, todo lo que derivó en que su terreno quedara encerrado.
Por su parte, la Municipalidad afirma que los actores conocían que su lote era el 25 y aún así se extendieron sobre el terreno vecino, por lo que la conducta de la víctima la exime de responsabilidad.
5) Análisis del caso. Los hechos y las pruebas: De acuerdo a la normativa procesal, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica - art. 386 CPCC-, y debe guiarse por los principios generales -lógica, máximas de experiencia- en cada caso a sentenciar y que excluyen la discrecionalidad absoluta del juzgador (Palacio - Alvarado Velloso: "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 8, pág. 140).
a) Instrumental: Del expediente administrativo remitido por el Concejo Deliberante de Allen -Nº408 Letra P Año 2013- surge que: - los actores contaban con certificado de ocupación precaria del lote 25 de la manzana 270A, DC 04-1-C-270A-000 de fecha mayo de 2014 -fs. 223-, y que fueron incluidos en la Ord. 036, por Ord. 09/14 al sólo efecto de conectar el servicio domiciliario de energía eléctrica;
- que en febrero de 2016, el vecino Sr. Rivas solicitó se le otorgue el lote 01, del barrio la Vidriera I, manzana 270A, que se encuentra desocupado sin fin alguno -fs. 225-, informando catastro que la parcela 04-1-B-270A-01 “no registra adjudicación alguna” -fs. 238-;
- el inspector de obras reconoció que no existía mensura aprobada en barrio Vidriera I, que sólo se pueden guiar por las trazas de un proyecto realizado sobre las construcciones existentes oportunamente, donde se describe al lote 01 como baldío (memorándum Nº80/16). También constató que los propietarios de lote 25 extendieron su construcción sobre el lote 01, hacia al Norte, teniendo además su salida hacia la calle del canal, hacia el Norte, sin ninguna posibilidad de acceder a la calle intermedia -sin nombre- hacia el Oeste, pues sobre ella se desarrolla el resto de la construcción de su vivienda y fue concluyente en “de ser ocupado el lote 01 o lo que resta de él, el lote 25 quedaría sin acceso a ninguna calle -fs. 239/240-;
- la asesora legal del municipio dictaminó: “se advierte que el lote solicitado no tiene mensura, no tiene adjudicación, más de la inspección surge que el terreno ha sido ocupado parcialmente por el propietario de un lote vecino y que, sumado a que tiene que cederse un espacio para la calle, el remanente no tiene las dimensiones mínimas para ser entregado al vecino”. Por lo que concluye que no sería conveniente reconocer la ocupación requerida, por razones de conveniencia y legalidad. Por último aconseja que se tomen medidas para que la fracción no sea ocupada o la calle sea abierta para evitar futuros conflictos;
- que la Sra. Merino, en fecha 9/6/2016- solicitó una respuesta al Municipio, al haberse enterado que su vivienda estaba en el lote 25 y que delante suyo hay otro terreno - fs. 221-;
- por nota 32/16, 01/07/2016, se solicitó a la Dirección que se informe si las calles que se encuentra delimitando la manzana 270A del barrio Vidriera I, se hallan con apertura - fs. 251-;
- acta 17/16 por reunión en comisión, el Concejo decide por unanimidad comunicar al Sr. Rivas Matus que se lo reconoce como ocupante del lote 01, manzana 270A, incluyéndoselo en los alcances de la ordenanza municipal 009/14, formalizado por ordenada 34/16 -7/7/16;
- el Concejo solicita se remita la nota de la Sra Merino al Ejecutivo Municipal para que se amplíe o rectifique el memorándum 80/16, a fin de esclarecer si la vivienda ubicada en el lote 25 manzana 270 A, posee factibilidad de salida por el oeste -fs.263-;
- el 25/7/16 se comunicó a la sra Merino que ello no es factible, debido a que se encuentra reconocida como ocupante del lote 25 de la manzana 270 -fs. 265/266-
De la causa caratulada “Municipalidad de Allen c/ Piñeiro Pearson y Guerrero Miguel Manuel s/ Expropiación”, Expte N° 38711 surge que en fecha 28/07/2009 se ordenó poner en posesión de los bienes expropiados DC 04-1-B-027-01,04-1-B-028-01 y 04-1-B-028-02 a la municipalidad de Allen -fs.74-
Dicho proceso se encuentra en trámite, no habiéndose aún trabado la litis con la totalidad de las partes demandadas.
b) Prueba documental: Informó la Municipalidad a los actores que no existía plano de mensura aprobado en tanto la regularización del asentamiento se encuentra condicionada a la resolución en el proceso de expropiación, que se encuentra en trámite -fs.58-
c) Prueba testimonial: La Sra. Beatriz del Carmen Painenahuel, vecina de los actores. Señaló que el terreno les pertenece, ahí tienen su casa que es de material y que los terrenos contiguos no estaban ocupados cuando ellos llegaron al barrio, por lo que era la última casa.
Que ellos hicieron una ampliación, antes había una construcción más chica, como no habían más casas hicieron el frente para adelante. Que luego hicieron un lote más y así fue que la casa les quedó sin salida, quedaron encerrados. Que gracias al vecino, que les dio una parte, les quedó una salida. Realiza el croquis de fs. y ubica el canal de riego. No pueden ingresar camiones al terreno y agregó que no tienen lugar para hacer reformas.
La Sra. Isabel Filomena Ferrada Jara, también vecina. Manifestó que cuando llegaron al barrio había una habitación y que luego ampliaron. En ese momento, sobre los terrenos contiguos sólo del costado había una casita. Que hicieron mejoras, ampliaron, las ventanas de atrás de la ampliación, dan a su terreno y la antigua queda frente al canal. Dijo ser la dueña del terreno de atrás de los actores y ambas familias pensaron que al lado había una calle, es decir que era esquina.
Que su puerta y ventana quedan colindando con su terreno, sale por esa puerta tiene que dar la vuelta y sale a la calle Necochea. Por el costado está el pasillo que dejaron porque ahora, al lado, hay una casa de dos pisos. El pilar de luz está afuera, sobre calle Necochea, afuera, entre su casa y la de al lado.
Reseñó que construyeron en esa dirección porque no sabían que al lado se preveía otro terreno, que incluso entregaron años después. Por eso se entraba por ese sector y se dejo la entrada frente al canal, por ahí entraba su vehículo y la puerta. Dijo que ahora no se puede hacer eso.
Describió que cuando llegaron al barrio, los vecinos empezaron a instalarse, luego el municipio hizo el loteo, unos 5 años después, fue ahí cuando se enteraron que había un terreno en la esquina. Coincidió en que no puede ingresar un camión en la casa, quizás un vehículo pequeño.
Que el pasillo por donde salen, que estaba frente al canal, donde ella tenía orientada su casa, la puerta. Tenía al costado y otra atrás, después de lo sucedido clausuraron la del costado y salen por la de atrás. El pasillo está en el terreno de Merino y dijo que no sabe si presentaron planos de construcción.
La Sra. Pamela del Carmen Calfueque Huentelaf, vecina, dijo que ellos compraron el lote al Sr. Quiroz, había solo un cuadrado con una habitación, ellos hicieron mejoras. Agregó que los terrenos de al lado no estaban ocupados, que pasaba la calle.
Describió la vivienda de los actores que tiene dos habitaciones, baño, comedor y cocina, es de ladrillo y tiene dos puertas y dos ventanas. Dijo que ahora la puerta quedó con salida al patio. El pilar de luz quedó para el lado de la habitación, la casa quedó dada vuelta, ya que el frente era para el otro lado.
Dijo que cuando llegaron al barrio no había loteo, se hizo después y el lote de Lavado estaba en la esquina. No puede entrar un camión, el pozo ciego quedó donde no llega un camión.
d) Prueba pericial en ingeniería civil - obrante en SEON en fecha 16/12/20-: El experto, en relación edificación sobre Manzana 270 “A” Lote 25, de Barrio Vidriera 1, de la Ciudad de Allen describió que se encuentra habitada, que es una vivienda de construcción tradicional húmeda, sin revoque exterior. Carpinterías metálicas en su mayoría corroídas. En el interior se observa pintura sobre mampostería en varios sectores. Poseen las mínimas condiciones de habitabilidad. Que la casa posee 4 ambientes: cocina, comedor, 2 habitaciones y baño. Afirmó que las construcciones poseen en una primera etapa aproximadamente 15 años, luego se realizó una ampliación, de unos 10 años de antigüedad.
En relación a la orientación de puertas y ventanas, las mismas se encuentran hacia el Nor-Este. Luego en esa misma orientación hacia el interior de manzana, es decir, calle Tobas e Itatí; sobre Tobas linda con construcción en dos plantas.
Señaló que el acceso a la vivienda se realiza mediante el único acceso existente sobre calle Necochea. El poste de luz se encuentra hacia el Oeste a unos 1,50m de la construcción y luego en Norte-Sur equidistante en 3,30m del borde la edificación sobre el acceso. Estas no obstruyen el acercamiento de un camión de tipo atmosférico. Luego el acceso a la vivienda es muy angosto para el ingreso de este vehículo sin lograr dañar la construcción; es decir no presenta un ancho cómodo de maniobrabilidad.
Manifestó que según el actual propietario, la vivienda no posee acceso a la parte posterior de la misma; actualmente se realiza mediante el costado izquierdo. Este sector fue prestado por su vecino para el uso mencionado.
Luego detallo las refacciones que debían realizarse en la vivienda para que recobre funcionalidad.
Si bien dicha pericia fue impugnada por la demandada, lo ha sido sin consultor técnico y sin argumentos contundentes, por lo que no encuentro motivos para apartarme de sus conclusiones. Pues para ello deben existir razones serias, fundamentos objetivos de que el dictamen se encuentra reñido con principios lógicos, con las reglas del pensamiento científico o con las máximas de experiencia, errores de entidad, o que hay en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para generar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos y ello no ha ocurrido en este caso.
A su vez, teniendo en cuenta las explicaciones brindadas luego por el experto, considero que su dictamen reviste de fuerza probatoria suficiente conforme a a los principios científicos en que se funda, según las reglas de la sana crítica (art. 477 del CPCyC)
e) Inspección ocular: Realizada en noviembre de 2021, pudo constatarse la orientación de la vivienda de los actores, la vivienda construida al lado y el pasillo cedido por el vecino lindero.
6) Responsabilidad del Estado Municipal: Para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por actuación ilegítima se deben dar los siguientes presupuestos: 1) Imputación de tipo objetiva y material de un acto o hecho administrativo a un órgano del Estado, en ejercicio u ocasión de sus funciones; 2) el daño cierto, sea a un derecho subjetivo o a un interés legítimo; 3) la relación de causalidad adecuada entre el hecho o acto administrativo y el daño y 4) el factor de atribución, de tipo objetivo, falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución Nacional, la ley o reglamento, o por el funcionamiento defectuoso del servicio.
En relación al primer elemento de la responsabilidad estatal, resulta importante diferenciar la responsabilidad por actos de las omisiones, ya que la doctrina de la CSJN ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de los actos, no tanto de las segundas.
Para ello resulta útil diferenciar las omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho - falta del servicio identificable- de los casos en los que el Estado sólo está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible (conf. “Mosca” Fallos: 330:563).
Recientemente nuestra Corte Suprema ha dado las pautas para determinar la responsabilidad del estado ante omisiones de sus agentes o funcionarios, a saber: i) la naturaleza de la actividad estatal; ii) los medios de que dispone el servicio; iii) el lazo que une a la víctima con el servicio; y iv) el grado de previsibilidad del daño (conf. González, Domingo Avelino c/ Provincia de Tucumán s/ daños y perjuicios Fallos: 345:884 - 06/09/2022).
Otro elemento específico en la responsabilidad estatal es el factor de atribución “falta de servicio”, que surgió como creación jurisprudencial, fundándose en el art. 1112 del Cód Civil. El mismo se configura cuando el estado, por medio de alguno de sus agentes, por acción u omisión presta un servicio en forma defectuosa o incorrecta, generando un daño. En estos casos, el Estado responde en forma directa, ya que “la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de estas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas” (CSJN, 18/12/1984, “Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 306:2030).
Para establecer si el servicio se ha prestado en forma irregular, anómala o defectuosa, debe realizarse una apreciación concreta sobre la actividad estatal y el grado de previsibilidad del daño. Según la Corte “no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes, sino sobre la prestación del servicio, porque la responsabilidad no es subjetiva sino objetiva” (Fallos: 330:563).
Además, dada la organización federal de nuestro estado y la distribución de competencias en nuestro derecho público local, para determinar la responsabilidad del estado municipal corresponde analizar la normativa que regula el poder de policía en materia urbanística, pues a partir de la definición local de lo que debe hacer el Estado, se deduce hasta dónde se le puede reclamar.
Dispone el art. 90 de la Carta Orgánica de Allen que: “El proceso de ocupación del territorio y del desarrollo urbano, rural y de áreas complementarias, se ajustará a planes que responderán a objetivos políticos y estrategias de planificación global del desarrollo económico y social de nuestra Comunidad, en un marco de integración provincial y regional y a un cumplimiento satisfactorio de los derechos fundamentales de los habitantes”.
A su turno, el plan rector de Allen -Ord. 86/2016- establece entre sus objetivos: “-mejorar la calidad de vida urbana, garantizando la equidad en el acceso a los beneficios del proceso de urbanización, con una clara definición en la política de hábitat para el acceso de tierras y viviendas sociales; - Impulsar procesos de regularización de los dominios y la urbanización integral de las áreas ocupadas por la población de escasos recursos; - Promover el pleno desarrollo del Municipio, adecuando la ocupación y el uso del suelo urbano y rural en función social de la propiedad”.
También establece programas y proyectos de actuación, que la propia reglamentación caracteriza como guía de intervención urbanística y orientadores de recursos públicos de inversión. Entre ellos, respecto a loteos sociales en área urbana se establece como objetivo “el relevamiento de preexistencias en las “tomas” para ordenar su situación y proyecto urbano para regularizar las ocupaciones existentes en Barrios Vidriera”.
Por último, respecto a la precarización del suelo se menciona un programa de “regularización dominial en barrios en consolidación en área urbana y en el área rural y la definición de un equipo técnico de agrimensores para "el relevamiento de las preexistencias para la realización de mensuras y posterior conformación de escrituras”.
De la normativa reseñada puede concluirse que el estado municipal tiene una clara manda constitucional de ejercer la planificación global y social del territorio a través de diversas políticas públicas, que en el caso del Vidriera consistían eran realizar el relevamiento de las construcciones existentes y la mensura para regularizar la situación del barrio.
7) Valoración de la prueba. Solución del caso: En base a las pruebas practicadas, se ha llegado razonablemente al grado requerido de convicción en esta clase de procesos para tener por acreditado que los Sres Lavado y Merino se encuentran como ocupantes precarios del lote 25 de la manzana 270A del barrio la Vidriera de Allen desde el año 2014, que en esa fecha no había plano de mensura, sólo unas trazas, y que el lote 01 en ese entonces figuraba como baldío.
Las testigas que declararon describieron que el barrio empezó a ocuparse y los vecinos se fueron instalando en distintos terrenos, que no estaban delimitados, recién transcurridos 5 años de las ocupaciones el municipio comenzó a regularizar la situación del barrio conformando un loteo.
La testiga Ferrada Jara dijo que ella siempre estuvo convencida que su terreno y el de Merino estaban en esquina.
Dos años después -2016- el municipio adjudicó a un vecino la parcela 01 de la manzana 270A, pese a tener conocimiento de la situación de la familia Lavado-Merino, pues ello había sido informado por el inspector de obras. Incluso la asesora legal fue determinante en que no era conveniente reconocer la ocupación del lote 01, aconsejando a tomar medidas para que la fracción no sea ocupada o la calle sea abierta para evitar futuros conflictos.
El perito ingeniero afirmó que resultaba imposible determinar cómo se conforman los lotes, debido a que no figuraba el deslinde en los archivos de catastro.
De ello puede concluirse que en relación a la planificación social que debía ejercer la municipalidad en planeamiento urbano, se omitió realizar el relevamiento en tiempo oportuno del barrio la Vidriera; aún a sabiendas que no existía mensura aprobada. Ello se debió, en parte, a la demora en concluir el proceso expropiatorio, circunstancia imputable a la misma municipalidad.
La propia municipalidad hizo caso omiso al informe del inspector de obras y al dictamen de la asesora legal, quien advirtió y aconsejó tomar medidas para evitar futuros conflictos. Pese a ello, la municipalidad adjudicó el lote 01, lo que produjo que el terreno de los actores quedara sin salida.
Por ello, considero que se encuentra acreditada la responsabilidad de la municipalidad en el hecho dañoso, pues no ha ejercido el poder de policía en materia urbanística con un estándar mínimo de eficiencia, calidad, ni razonabilidad. Tanto sus omisiones -falta de relevamiento del barrio, mensura- como los actos posteriores -adjudicación del lote al Sr. Rivas- ocasionaron un daño a los actores, que configura un actuar irregular en funciones propias del estado, lo que se agrava aún más porque la municipalidad pudo haber tomado otra decisión, al contar con informes de técnicos especializados en forma previa a adjudicar el terreno lindero.
En suma, el estado no prestó el servicio en la forma que era previsible, esperada o esperable, por lo que su responsabilidad en este caso es inexorable y verosímil.
Determinada de tal forma la responsabilidad de la Municipalidad de Allen, resta analizar los alcances de la condena a los terceros por ella citada.
Dispone el artículo 55 de la CP que: "La Provincia y los municipios son responsables por sí y por los actos de sus agentes realizados con motivo o en ejercicio de sus funciones" y en el art. 57 se establece como carga del Estado la de activar la citación en el proceso de los agentes estatales, cuyos actos u omisiones al ente se imputan, a fin de integrar la relación procesal para determinar la responsabilidad que surge del art. 54 de la Constitución.
A su vez, cabe recordar que el término agente comprende a funcionarios y empleados -conf. art. 5 de las normas de interpretación de la CP-.
Ahora bien, al contestar la demanda, el municipio no ha solicitado la condena de los concejales sino que se ha limitado a invocar el art. 57 de la Constitución Provincial, que como se dijo anteriormente se refiere a integrar la relación procesal.

Dicha citación como terceros lo es en los términos del art. 94 del CPCyC, tal como lo ha reconocido el STJ al referir:"...como consecuencia de nuestro sistema constitucional la citación del tercero (funcionario o empleado público) será siempre bajo el supuesto de intervención obligada (conf. Palacio A., Belloso - Tomo 3 - Pág. 311 y sgtes), sin perjuicio de la intervención voluntaria (STJRNSC: SE. 77/02. "V. B., E. y Otra C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACION").

Entonces, considerando que ni los accionantes ni el municipio demandado han pedido la condena contra los terceros, los mismos no pueden ser condenados en este proceso, pues se fallaría más allá de lo pedido. En su caso la condena contra la Municipalidad de Allen, podrá ser antecedente ante un eventual juicio de repetición en los términos y con las limitaciones señaladas.

8) Los daños a resarcir: Corresponde efectuar la valoración y cuantificación de los daños solicitados, a la luz de lo dispuesto por el art. 19 CN, art 4,51 y 21 PSJCR, 6 del PIDCyP, art 1740 del CCyC y los criterios de la CSJN en los precedentes Aquino, Ontiveros y más recientemente en Gripo -Fallos 344:2256-.
Del bloque de constitucionalidad surge/emerge como imperativo constitucional el principio de la reparación plena del daño. Esto es restituir - con la modalidad y amplitud que prevé el ordenamiento- la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
Para ello, deben tenerse en cuenta las funciones de la responsabilidad civil y las características de los derechos lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (conf. GRIPPO, ya citado). Para tal delicada tarea tendré en cuenta las siguientes premisas: -no se debe dejar de resarcir ninguna proyección disvaliosa del hecho, no deben resarcirse un daño bajo diversos rótulos, el monto debe ser justo y no se deben perder de vista criterios de realidad económica(Fallos: 302-1284).
8.1) Daños patrimoniales: En la demanda, reclaman la suma de $95.700.- en concepto de mano de obra y $37.962,01.- por daños materiales.-
Al momento de alegar, refieren que los daños se tienen por acreditados con la prueba pericial y que los rubros y sus montos surgen de la documental e informativa incorporada.
El perito ingeniero fue categórico en cuanto debían realizarse reformas en la vivienda para que la misma elimine la poca funcionalidad y para que pueda ingresar el camión de descarga.
En relación a las reformas a realizar, el experto dio dos opciones: el retiro de la pared norte, con un recorte de 1,50 mt, con una reducción de la edificación; o bien ubicar el pozo ciego frente a la vivienda, lo que implicaría modificar la instalación sanitaria de la vivienda, debiéndose levantar todo el piso del baño y cocina. Sobre ésta última opción el perito dijo que tendría un riesgo mayor sobre la estructura, debilitando la misma.
También afirmó que para la reforma de vivienda y permitir el acceso de camión atmosférico, se deben retirar las carpinterías y muro; como así también recortar la cubierta, adecuar sector de estar/comedor y materialización de fundaciones y estructura resistente y el acondicionamiento de instalación eléctrica.
La pericia fue impugnada por la demandada porque no se discriminaban la cantidad de materiales, las distintas posibilidades en cuanto a refacción, ni se detallaban los honorarios.
Al contestar la impugnación, el experto detalló materiales y valores de materiales por un total de $340.380,00.- (suma que comprende: cimientos - $45.000.-, mampostería -$44.800.-, estructura H°A° -$ 70.000.-, cubierta de techos $35.000.- contrapisos/carpetas $12.580.-, revoques $40.000.-, instalación eléctrica -$ 20.000.-, cielorrasos -$ 25.000.-, pisos y zocalos $15.000.-, pintura $ 33.000.-) y por mano de obra $ 266.000.-
A su vez, la prueba documental fue corroborada con la informativa y actualizada en sus valores; a fs. 155 se agregó presupuesto de materiales del corralón hidroallen al 22/8/2019 por la suma de $94.336,72.- y el de mano de obra -fs.151- por $139.400.-
El perito en su informe también incluyó gastos generales $20.000.- y honorarios $50.000.- sin dar mayores detalles ni explicaciones en relación a los mismos, por lo que teniendo en cuenta la impugnación formulada, se desestimarán dichos montos de la suma total reconocida.
En mérito a ello, corresponde hacer lugar al rubro considerando que se trata de una una deuda de valor, por lo que se reconoce la suma fijada por el perito de $606.380.- con más intereses desde la fecha de la pericia -16/12/2020- y hasta su efectivo pago, a las tasas fijadas por la doctrina legal del STJ en los precedentes JEREZ, GUICHAQUEO y FLEITAS (conf. precedente DE BARBA Se. 46/21).
9.- Costas y Honorarios: A los fines de la regulación de los honorarios profesionales de todos los profesionales y auxiliares actuantes, tengo en consideración los art. 77 del CPCyC y 730 del CCyC y la doctrina legal emergente de los precedentes del STJ en Se. 26/16 "MAZZUCHELLI" y "PEROUENE (Se 18/17).
Pues según definió el STJRN el tope del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al proceso que establece el art. 77 del CPCyC, solo es de aplicación respecto de aquellos emolumentos que se encuentren por encima del mínimo legal establecido en la escala arancelaria, el que en ningún caso puede ser perforado (ART C/ IDOETA Se. 52/2019; Credil 24/21).
Por último, no puede dejar de advertirse que atento el monto base sobre el que deberá efectuarse la regulación, corresponde regular a los profesionales intervinientes el mínimo legal de 10 IUS, conforme lo dispuesto por el art. 9 de la L.A.
Por todo ello;
IV.- FALLO: I) Rechazar las excepciones de falta de habilitación de instancia y de prescripción opuestas por la demandada Municipalidad de Allen, por los fundamentos expuestos en los considerandos.
II) Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Héctor Alejandro Lavado y Sra. Rita Elisabet Merino contra la Municipalidad de Allen y en consecuencia condenar a está última a abonar a los actores la suma de $606.380.- en el término de DIEZ días con más los intereses determinados en los considerandos, bajo apercibimiento de ejecución.-
III) Imponer las costas del proceso a la demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota (art 68 del CPCyC).-
IV) Regulo los honorarios profesionales de la Dra. Cecilia Evangelista, doble carácter, en $106.300.- por las tres etapas cumplidas. A las letradas que asistieran a la demandada Dra. Silvia Romano en $66.400.- Dra. Liliana Martin $66.400.- y Dr. Juan Manuel Zuñiga en $66.400.- todos ellos en el doble carácter y por las tres etapas cumplidas en el proceso. Del Dr. Roberto Berenguer, patrocinante de los terceros citados en $60.400.- por las actuaciones cumplidas durante la primera etapa y parte de la segunda.
Regulo los honorarios del perito Ing. Emanuel Guevara en $45.295.- (5 IUS) -arts. 5, 18 y 19 de la ley 5069.-
Se deja constancia que se han regulado los honorarios mínimos contemplados en el art. 9 de la ley arancelaria, esto es 10 IUS para los procesos de conocimiento -valor del IUS $9.059.- y el 40% de dicha suma a apoderados/as, teniéndose en cuenta el límite dispuesto por el art. 77 del CPCyC (M.B 606.380.- arts. 6, 7, 8, 9, 11, 38 de la ley 2212 y arts. 5, 6, 18 de la ley 5069). Cúmplase con la ley 869.
Se deja constancia que para efectuar dicha regulación se han tenido en cuenta la naturaleza y extensión de las tareas realizadas, así como el resultado objetivo del pleito; y que no incluyen el I.V.A., en la eventualidad de corresponder, según la situación del beneficiario frente al tributo; y no obstan a los complementarios que pudieran corresponder en orden a la doctrina PAPARATTO, que se determinarán cuando exista planilla de liquidación firme. Cúmplase con la ley 869.
Se hace saber que de conformidad a la Ac. 36/2022 del STJ -salvo excepciones que se detallan en las normas especiales-, todas las providencias y decisiones judiciales, incluyendo la sentencia definitiva, quedan notificadas el martes o viernes posterior al día que se publican en el Sistema “PUMA”, o el siguiente día de nota si alguno de aquellos resulta feriado o inhábil. Los plazos comienzan a correr al día siguiente de la notificación. Los actos procesales que se suban al sistema en horas o días inhábiles se tienen por publicados el día hábil siguiente. REGÍSTRESE.-
Agustina Naffa
Jueza
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