Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 86 - 30/08/2001 - DEFINITIVA |
| Expediente | 15772/01 - BRAVO,VICTOR V.-HEREDIA,GUSTAVO E.- PARRA, HECTOR J. S/ CASACIÓN (ASOCIACION ILICITA KLOBERDANZ, DANIEL MARCELO, - FLEISCHACKE) |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (18) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 15772/01 STJ SENTENCIA Nº: 86 PROCESADO: PARRA HÉCTOR JUSTINO - HEREDIA GUSTAVO E. DELITO: ASOCIACIÓN ILÍCITA OBJETO: CASACIÓN VOCES: FECHA: 30-08-01 FIRMANTES: SODERO NIEVAS - LUTZ - BALLADINI ///MA, de agosto de 2001.- ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis Alfredo Lutz y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Francisco Antonio Cerdera, en las presentes actuaciones caratuladas: "BRAVO Víctor V., HEREDIA, Gustavo E., PARRA, Héctor J. s/Asociación ilícita; KLOBERDANZ, Daniel Marcelo, FLEISCHACKER DE GÓMEZ, María E., SÁNCHEZ, Mario R., VILLARRUEL, Luis A., GZAIN, Hugo I. s/ Encubrimiento s/Casación" (Expte.Nº 15772/01 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., planteándose las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S -----1ª ¿Proceden los recursos interpuestos por las defensas de Héctor Justino Parra y Gustavo Enrique Heredia?- - - - - -----2ª ¿Qué tratamiento merecen los puntos 2 y 3 de la sentencia?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3ª ¿Corresponde analizar eventuales disfuncionalidades en las actuaciones judiciales vinculadas con los presentes autos?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- V O T A C I Ó N A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------1.- Mediante Sentencia Nº 114, de fecha 29 de noviembre de 2000, la Cámara Primera en lo Criminal de General Roca falló, en lo pertinente, condenado a Héctor Justino Parra y ///2.- a Gustavo Enrique Heredia, en orden al delito de Asociación ilícita en carácter de simple miembro, a sufrir la pena de cuatro años de prisión. También absuelve de culpa y cargo al primero de ellos del delito de encubrimiento, por haberse operado la prescripción de la acción penal.- - - - - -----2.- Contra lo así resuelto, el doctor José Eduardo O\'Reilly, en su carácter de abogado defensor de Héctor Justino Parra, y el doctor Rubén Hiza Vila, en representación de Gustavo Enrique Heredia, deducen sendos recursos de casación que son declarados inadmisibles por el inferior. Tal denegatoria motiva su queja ante este Superior Tribunal de Justicia, a la que se hace lugar según autos interlocutorios Nº 14 y 15, de fecha 25 de abril de 2001.- ------3.- Cumplido el plazo de diez días de oficina para el examen del expediente por parte de los interesados y realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del C.P.P., estos autos se encuentran en condiciones para el tratamiento definitivo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- Recurso de Casación presentado en favor de Héctor Justino Parra:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sostiene el señor defensor que en las tres intervenciones vinculadas con su pupilo -hechos ilícitos cometidos en el marco de una asociación-, esto es: recepción de las denuncias en la Comisaría a su cargo por parte de dos compradoras de vehículos automotores y secuestro de una camioneta, éste ha sido beneficiado con un sobreseimiento definitivo respecto del primer y tercer hechos, y se ignora si respecto del restante se iniciaron acciones judiciales. Dice que esto impide precisar los hechos que habrían sido ///3.- cometidos por el imputado y, también, de modo consiguiente, la asociación ilícita que aquí se ataca. Expresa, en este sentido, que su vínculo con el presunto organizador de la asociación -ahora prófugo- en modo alguno configura el acuerdo de voluntades destinado a cometer delitos, ante la inexistencia de conductas que coadyuven al propósito societario. Se pregunta, entonces, cuáles serían los hechos realizados por su defendido que permitan su encuadre dentro del tipo del art. 210 del C.P.. Finalmente, discrepa con el monto de la pena impuesta, controlable en esta instancia, a su entender, por vía de la arbitrariedad.- -----5.- Recurso de Casación presentado por Gustavo Enrique Heredia:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El impugnante alega, luego de reseñar el desarrollo de la sentencia en orden a la calificación legal del hecho, que la decisión sólo contiene fundamentos aparentes. Dice que no se ha demostrado inequívocamente que la conducta de su pupilo manifieste un acuerdo implícito para integrar la asociación, que debe ser indicativo de una relativa permanencia. Expresa que, suprimido el aporte de su representado en los hechos, éstos igualmente se habrían cometido, por lo que alega la inobservancia de la ley sustantiva. Agrega que la sentencia no demuestra las actividades que vinculen al imputado con su consorte de causa. Considera comprometidas garantías constitucionales por el ilegal empleo de agentes encubiertos que realizaron actividades inductivas, con lo que se cercenó la defensa en juicio y del debido proceso (cita jurisprudencia corroborante). Aduce una nueva restricción a su derecho de ///4.- defensa en la autorización de la asistencia técnica letrada en el proceso a cargo de un profesional sospechado de la comisión de los ilícitos que se investigaban. Alega el incumplimiento de la garantía del Juez imparcial por la actuación incompatible de uno de los magistrados del debate que previamente, como agente fiscal, había impulsado el procedimiento -cita el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los arts. 159 y ccdtes. del C.P.P.-. Finaliza afirmando la existencia de vicios "in procedendo", por la ausencia de descripción de los hechos imputados en la declaración indagatoria prestada por Gustavo E. Heredia.- -------6.- Respecto de la primera cuestión, digo que, recientemente, este Superior Tribunal se expidió en dos oportunidades respecto del delito de asociación ilícita, efectuando consideraciones útiles -en relación con los agravios planteados por ambos casacionistas- a los fines de la resolución del sub examine.- - - - - - - - - - - - - - ------- Así, en el precedente "INCIDENTE" (Se. 114/00), este Cuerpo fijó las reglas básicas interpretativas de la figura prevista en el art. 210 C.P., señalando sus caracteres generales: concertación para la comisión de plurales hechos delictuosos, permanencia, voluntad de actuación organizada, organización, conocimiento de la integración de los objetivos de la asociación, indeterminación delictiva, etc., que serán materia de análisis en la segunda parte de mi voto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También en el fallo "TORRES, José Luis y otros s/ Art. 210 C.P. s/Casación" (Expte.Nº 15569/01; Se. 82/01), fueron analizados ciertos elementos del tipo penal en tratamiento ///5.- -esto es, existencia de un acuerdo implícito entre los integrantes de la organización para cometer delitos- y su vinculación con la prueba demostrativa de tal acuerdo, aspecto al que daré tratamiento inicialmente.- - - - - - - - ----- En este fallo sosteníamos que la acción del tipo previsto por el art. 210 C.P. reprimía a quien tomare parte en la asociación mediante un acuerdo para cumplir con el objetivo mencionado -comisión de delitos indeterminados-.- ------ Tal acuerdo podía ser "explícito o implícito: el primero constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p. ej., gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etcétera)" (Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte Especial", Tomo 2, pág. 107).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ De este modo, para los fines de la demostración de tal acuerdo, se advertía la relevancia del tratamiento de los hechos ilícitos cometidos por la organización, que actuarían como indicadores del hecho desconocido -la asociación ilícita-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Así, si bien desde un punto de vista doctrinario y jurisprudencial es admisible sostener que el art. 210 C.P. tipifica como punibles actividades preparatorias (Soler, "Derecho Penal Argentino", T. IV, pág. 710) propias de una figura penal autónoma (CNCrim, Sala V, "FINKELSTEIN", del 21-09-82 en JPBA, T. 51, f. 1159), distinta de los ilícitos cometidos, o incluso sin ser necesaria su comisión, por ///6.- tratarse de un delito de pura actividad (SCBA, Ac. 30220 in re "CARDONA", del 26-05-82, en JPBA, T. 49, f. 612), en ausencia de prueba de un acuerdo expreso de los integrantes de la asociación cobra relevancia el análisis de los delitos cometidos, cuyas modalidades permitan inducir la existencia del hecho desconocido que se pretende acreditar.- ----- "Esto último aplicando un método inductivo, es decir, \'partiendo desde los casos delictivos realizados hacia atrás, donde se encuentra la faz ideológica de esos planes individualmente considerados. Las «marcas» o «señas» de la o las asociaciones quedarán expuestas en evidencia en la medida que se analice su modo de operar y la dirección hacia la que apuntan sus fines, los cuales, lógicamente persiguen la comisión de ilícitos determinados, ya que de lo contrario no tendría razón de existir la asociación\' (CNCyC., Sala 6ª, 15-11-99, en JA 2000-IV, págs. 281 y ss.).- Por lo tanto, los casos delictivos -delitos- constituyen los hechos ciertos y conocidos de los cuales se induce, mediante un razonamiento probatorio, otro desconocido -la asociación ilícita-. Empero, en este orden de ideas, el indicio tiene como requisito para su existencia jurídica, que el hecho indicador se encuentre plenamente probado, sin excepción.- Esto es, si la existencia de una asociación ilícita -hecho desconocido- surge de los delitos cometidos, \'es obvio que la prueba de éstos debe aparecer completa y convincente en el proceso. Si no existe una plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios, resulta ilógico inducir de éstos la existencia o inexistencia del hecho desconocido que se investiga. De una base insegura no ///7.- puede resultar una conclusión segura\' (Hernando Devis Echandia, \'Teoría General de la prueba judicial\', T. II, págs. 628/629)" (ver in re "TORRES", citada supra).- - - - - ----- En este orden de ideas, a modo ejemplificativo, destaco el fallo de la Cámara Federal de La Plata, Sala II ("NANO", del 13-11-91, en JPBA, T. 79, f. 158), para la cual "[l]a vinculación comercial, la actividad específica de cada uno de los imputados para el logro del objetivo común y la nota de permanencia que se deriva de la indeterminación de circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actividad propuesta, conllevan a la tipificación de sus conductas en la figura del C.P. art. 210".- - - - - - - - - - - - - - - - ----- También, de modo concordante, agrego el de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (26-03-68 in re "BIANCO", en LL (T. 131), págs. 216 y 217) cuando sostiene que "[l]a reiteración de delitos de naturaleza parecida, la coactuación de los tres sujetos que vienen condenados, la semejanza en las modalidades operativas y el breve lapso de comisión de los ilícitos, constituyen circunstancias que corroboran las declaraciones afirmativas de Bianco y Salas (confesionales) y de las que resulta el designio de obrar en común y asociados criminalmente para cometer no uno o dos delitos determinados, sino una pluralidad de ellos, sin determinación previa, con relativa permanencia, generalidad delictuosa preconcebida y, desde luego, el elemento objetivo del número de individuos que toman parte en ella. No requieren solemnidades ni pruebas de la constitución formal de la asociación: ella se revela, casi invariablemente, por la particular actuación con los caracteres señalados" (el ///8.- resaltado me pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, como se advierte, y como señalé supra, aunque el delito en análisis reprime sólo el hecho de organizarse para cometer delitos -o sea la actividad preparatoria previa-, las dificultades probatorias de tal acuerdo, con las características de permanencia y estabilidad que requiere, casi de modo indefectible harán necesaria la remisión al examen de los delitos cometidos.- - ----- En algunos supuestos, la acreditación del acuerdo para efectuar una pluralidad de planes delictivos no dependerá de la plena prueba de los hechos atribuidos a la organización, en la medida en que existan distintos elementos convictivos que permitan tal aserto. Puede verse, en este caso, el fallo de la Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "OBREGON CANO" (R. 29-05-86, en JPBA, T. 62, f. 5324), que tiene por acreditada la existencia de la organización "MONTONEROS", con la semiplena prueba de los hechos delictuosos atribuidos a la organización, pero a lo que se agrega una serie de informes brindados por las fuerzas armadas y de seguridad en cuanto a la ocurrencia de los atentados y su atribuibilidad, apuntalados por una autoimputación en revistas de probada vinculación con la organización ilegal, en donde se advertía la estructura de tal asociación, con la nómina de los integrantes del Consejo Superior del M.P.M. y la reivindicación de los atentados.- ------ Como se observa en este último caso, no resultaba necesaria la plena prueba de los delitos cometidos por la asociación, por la existencia de otros elementos que permitían la demostración de un acuerdo previo para ///9.- cometerlos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Empero éste no es el supuesto del expediente en tratamiento, en el que el pronunciamiento condenatorio efectúa un extenso desarrollo de los diferentes hechos que permitirían establecer la existencia de una organización dedicada, en la provincia, a la comercialización en la zona del Alto Valle de automotores sustraídos y al "blanqueo" de su documentación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En este sentido el decisorio comienza a enumerar tales hechos, los describe en su facticidad y desarrolla la prueba que le permite tenerlos por acreditados. Son ellos los denominados "Hecho Kloberdanz", "Hecho Alamilla", "Hecho Burgos Mogro", "Hecho Gzain", "Hecho Fleischhacker de Gómez", "Hecho Mario Rubén Sánchez" y "Hecho Martín Bacchia" (ver fs. 3288vta./3308). A partir de los mismos se construye la existencia de la organización y la división de tareas de sus miembros.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Los casos mencionados reflejan una operatoria similar. Se trata de compraventas de vehículos automotores en las que el comprador y el vendedor no desconocen su origen ilícito -con la documentación adulterada y la numeración de chasis y motor fraguada (alternativamente)- y la serie de pasos posteriores con el fin de lograr la regularización de la situación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Esto es, en general, falsa denuncia del comprador en una subcomisaría específica para, luego de un sumario policial con un contenido que no permita advertir tal maniobra inicial, solicitar ante el juez respectivo la entrega del vehículo en calidad de depositario judicial, ///10.- como adquirente de buena fe. También se provocaba el secuestro del vehículo, en una maniobra acordada, para luego seguir con los pasos antes descriptos.- - - - - - - - - - - ----- Cabe reconocer que tales operaciones de compraventa involucran, en una imputación inicial, tanto al comprador como al vendedor (este último presunto organizador de la asociación ilícita) y, también, al titular de la subcomisaría responsable de la elaboración de los sumarios prevencionales respectivos. A ello cabe agregar un supuesto de cohecho activo a un policía infiltrado en la organización.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dichos extremos fácticos son calificados como encubrimiento, falsa denuncia, simulación de delito, estafa procesal, complicidad en el cohecho y, en lo que interesa, respecto de Víctor Vicente Bravo, Héctor Justino Parra y Gustavo Enrique Heredia, integración de una asociación ilícita. Sin embargo, luego de un trámite procesal complejo, al debate oral llegan sólo como imputados los últimos dos sujetos mencionados, siendo que el primero se encuentra prófugo y el resto (Daniel Marcelo Kloberdanz, María Ester Fleischhacker de Gómez, Mario Rubén Sánchez, Luis Alberto Villarruel y Hugo Ignacio Gzain) son sobreseídos por prescripción de la acción penal, Martín Bacchia lo es por falta de pruebas -fs. 1984-. Al final, se condena a los dos imputados referidos por el delito de asociación ilícita, absolviendo a Héctor Justino Parra de un delito de encubrimiento subsistente, también por prescripción de la acción penal -éste había sido sobreseído en sede instructoria, a fs. 1980, de los delitos de encubrimientos ///11.- reiterados (dos hechos) por ausencia de pruebas-.- - ----- Llegado a este punto advierto que el sentenciante efectúa un análisis de cada uno de los hechos, desarrollando la prueba que -estima- permite su acreditación. Sin embargo, seguramente como consecuencia de los únicos imputados sometidos a debate, no acompaña tal tarea inicial -establecer la materialidad- con la fundamentación en derecho que debe complementar aquel primer ítem.- - - - - - ----- Es decir, en mi opinión y retomando el razonamiento del voto, si el acuerdo implícito de los integrantes de la asociación ilícita debe inducirse de los hechos por ésta cometidos, es requisito inexcusable la plena prueba del hecho indicador y, conforme lo sostuvo el Superior Tribunal de Justicia en el precedente "TORRES" citado supra, la demostración de que tal hecho constituye un delito. Éstos son los extremos técnicos que debe reunir un decisorio que pretenda sancionar sólo la asociación ilícita, sin la complementación del concurso real de los hechos independientes cometidos por ella, esto es: 1) plena prueba del hecho indicador, y 2) el fundamento de la norma jurídica que se aplicaría a tal hecho indicador.- - - - - - - - - - - ----- Entiendo que la sentencia en tratamiento incumple totalmente con este segundo requisito toda vez que la descripción fáctica de los hechos individuales cometidos por la organización -y el desarrollo de la prueba y motivación que permite su acreditación- no es acompañada de la necesaria fundamentación de derecho que supone explicarlos para lograr su subsunción jurídica -justificar legalmente la calificación jurídica de los hechos indicadores-.- - - - - -///12.-- De tal modo, la condena por el delito de asociación ilícita -conforme con las circunstancias probatorias del sub examine- requiere la demostración de la comisión de los hechos ilegales que permiten suponer la existencia de una organización tanto en su faz fáctica como en la jurídica. Faltando una de estas premisas indiscutibles, el silogismo lógico será necesariamente incompleto en la demostración de la conformidad preestablecida de los miembros de la organización para proyectar su voluntad delictiva en forma indeterminada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego de lo antes dicho, resta formular otra serie de reflexiones vinculadas con la temática en tratamiento y referidas al señalamiento de otros requisitos del tipo, distintos de los hasta ahora formulados, cuya demostración tiene origen, también casi ineludiblemente, en los hechos ilícitos cometidos por la organización.- - - - - - - - - - - ---- Así, conforme lo señala el doctor Soler ("Derecho Penal Argentino", Tomo IV, pág. 644), "... a) la médula de esta infracción está dada por la finalidad genéricamente delictuosa que la caracteriza. Debe observarse, en este punto, que lo requerido por la ley es que la asociación esté destinada a la comisión de delitos. Se trata pues, de un fin colectivo, y como tal tiene naturaleza objetiva con respecto a cada uno de los partícipes. El conocimiento de esa finalidad por parte de cada partícipe se rige, pues, por los principios generales de la culpabilidad [el subrayado me pertenece]. El fin de la asociación, como verdadera finalidad que es, es trascendente con respecto al mero propósito asociativo y se proyecta sobre otros hechos ///13.- distintos de la asociación misma".- - - - - - - - - ----- Entonces, siguiendo a Soler, el problema central en el análisis de esta cuestión es la acreditación de la finalidad genéricamente delictuosa y en el conocimiento de esa finalidad que se rige por los principios genéricos de la culpa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----13.- Sumo a ello que, como lo precisa Núñez ("Derecho Penal Argentino", T. VI, Lerner, l971, pág. l85), "la asociación ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia. Esta es exigida por el propio objeto de la asociación, ya que la pluralidad delictiva que lo constituye demanda una actividad delictiva continuada incompatible con una cooperación instantánea. Esa permanencia es relativa, y en esta relatividad influye la índole de la tarea requerida por la finalidad de la asociación...".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Además la asociación debe estar destinada a cometer delitos, y la opinión dominante es que tales delitos deben ser indeterminados. Por último, y no menos trascendente, apunta Núñez (op. cit., T. VI, pág. 187) que "lo único exigible es que el acuerdo constitutivo de la asociación de los delincuentes, no implique el acuerdo propio de la participación criminal en un delito determinado...", y agrega luego que "[p]or el contrario la asociación ilícita requiere unidad del acuerdo y pluralidad de contextos delictivos a realizar sucesivamente".- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dos aclaraciones finales servirán para la introducción que meritúo: no cualquier ilícito integra la tipicidad del art. 2l0 C.P., sino los delitos castigados por el Código ///14.- Penal. La restante es que pueda haber una forma de participación bajo una forma de ayuda y colaboración, lo que presupone un acuerdo de voluntad para la ejecución del delito planeado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También es importante decir que el delito de cada miembro es permanente, por lo que en la ejecución de cada hecho incriminado habrán de acreditarse siempre todos los extremos del tipo del art. 2l0 C.P. y no sólo alguno de ellos, y en esto juega un valor importante el tiempo.- - - - ------ Comienzo ahora a analizar cómo juegan estos nuevos principios en el caso investigado.- - - - - - - - - - - - - ----- Desarrollé en primer término la exigencia del tipo penal respecto de la existencia de un acuerdo para cometer delitos. Sostuve que en tanto éste fuera tácito, su fuente de demostración eran los ilícitos cometidos y, en ese caso, especifiqué las exigencias probatorias y teóricas en torno a su demostración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora, en segundo lugar, con fundamento en los principios generales de la culpabilidad, rescato otra serie de requisitos típicos. Ellos son: la naturaleza indeterminada de los delitos, su planificación, su estabilidad y permanencia, y que el aporte participativo del asociado lo sea bajo una forma de ayuda y colaboración.- - ------ Llegado a este punto me pregunto cuáles son, si no los hechos ilícitos cometidos por la organización, la base probatoria que permite la demostración de los mencionados requisitos. No encuentro otra, en ausencia de un pacto expreso, que dé cuenta de los mismos.- - - - - - - - - - - - ----- Esto confirma el énfasis inicial en lo relacionado con ///15.- la exigencia técnica desarrollada. Por el contrario, los casos que se investigaron y de los que resultaron imputados, entre otros, Bravo y Heredia, terminaron sin un pronunciamiento de certeza condenatoria porque no se pudieron acreditar el delito o la responsabilidad de los mismos en dichas causas, por prescripción de la acción respecto de algunos imputados y por encontrarse prófugo otro de ellos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, si a los imputados no se les pueden establecer los ilícitos cometidos (ni en su facticidad ni en el desarrollo teórico de la calificación), no se los puede, en el caso, condenar por su participación en una asociación ilícita atento a las referencias subjetivas contenidas en tal tipo penal -la planificación para cometer delitos indeterminados en su pluralidad-. Ello pues tales ilícitos son el punto de análisis para acreditar la culpabilidad típica que exige el art. 210 C.P. (ver Carlos Fontán Balestra, "El Elemento subjetivo del delito", págs. 39 y ss., en su relación de la culpabilidad con la tipicidad).- - ----- Incluso, en el caso de Heredia, no se distingue claramente su forma de participación en los delitos, más allá de cierta referencia en la que aparece invocando alguna clase de influencia. Ello va en desmedro de la acción típicamente culpable que supone una asociación ilícita en lo referido a sus límites técnicos: finalidad, permanencia, concertación, planificación; donde es indispensable un mínimo de determinación del programa criminal, ya se lo atribuya a la tipicidad misma de la figura o a una categoría del dolo (A. García y Pablo de Molina, "Asociaciones ///16.- ilícitas en el código penal español", pág. 280, nota nº 252).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como se advierte, las dificultades mayores del delito en tratamiento se centralizan en los aspectos referidos al acuerdo y la planificación, lo que también confunde respecto de la nítida separación que debe existir entre participación y encubrimiento. "No mediando promesa anterior al hecho, sólo puede haber participación hasta el agotamiento del mismo" (Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", T. IV, pág. 362), ello en un tipo penal como el previsto por el art. 210 C.P. que, siguiendo al autor citado, denominamos "de convergencia" hacia un mismo fin lesivo de un bien jurídico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente, retomando el tratamiento de la cuestión desde un punto de vista procesal -desde la teoría de la prueba-, observo que los señores Jueces aplicaron erróneamente el principio "manifiesta no agent probatione" (lo manifiesto no necesita prueba), conforme con el desarrollo de Giovanni Brichetti en "La evidencia en el derecho procesal penal" (págs. 86 y ss.), pues dan por acreditados los extremos del art. 210 C.P. en ausencia de prueba de los hechos que indicarían el acuerdo organizativo, lo que resulta contrario a la certeza del decisorio, que sólo podría surgir del facto mencionado.- - - - - - - - - - ----- Tal defecto técnico no puede ser suplido por la valoración del testimonio del personal policial infiltrado en la organización, sobre el que pretende conformarse una sentencia sin efectuar las consideraciones técnicas correspondientes a dicha forma investigativa (agente ///17.- encubierto, sus actividades permitidas, nombramiento y control jurisdiccional correlativo) (Nicola Framarino dei Malatesta, "Lógica de las pruebas en materia criminal", Vol. II, Ed. Temis, 1964, págs. 247, 249, 251 y 254/257).- - - - ----- Asimismo, advierto que las declaraciones de dicho agente contienen manifestaciones de los propios imputados y otras que lo transformarían en una suerte de testigo indirecto -puesto que dice acerca de dichos de terceros-, que son merituadas sin las necesarias salvedades en lo que respecta a las prohibiciones probatorias de nuestro código de rito: esto es, incorporación extrajudicial de manifestaciones del imputado y consideración como prueba testimonial de quien efectúa un relato sobre circunstancias narradas por otros y no percibidas por él.- - - - - - - - - ----- De tal modo, se genera una presunción legal de culpabilidad que "implica desconocer la preciosa garantía fundamental según la cual la culpabilidad del agente es presupuesto de su responsabilidad penal (Fallos 271:297; 274:487; 282:193... entre muchos)" (CSJN, marzo 1990, en ED 138-25), siendo que, atento a dicho precedente, "no basta con la introducción de cualquier incertidumbre sobre la culpabilidad o buena fe del imputado, sino que en esos casos la prueba debe ser eficiente y no debe arrojar ninguna duda de que con ella ha procedido aquél (Fallos 254:301; 266:44; 247:487...)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ "En concreto, la prueba del acuerdo de los integrantes de la organización criminal, en la medida en que deba ser inferida de los hechos ilícitos cometidos, requerirá de la plena acreditación de estos últimos en su materialidad y de ///18.- la complementación teórica que permita calificarlos como delitos. Esto es, en un nivel de exigencia similar a la hipótesis de condenar por tales hechos independientes, conformando un concurso real con la asociación que se pretende establecer" (ver in re "TORRES", cit. supra).- - - ----- Según lo antes expuesto, y ubicándonos en los límites del recurso de casación, digo que si bien esta vía impugnativa es de carácter excepcional, pues deja al arbitrio del a quo el mérito de la prueba colectada en la causa, tal principio general reconoce excepciones cuando el decisorio en crisis aparece como irrazonable o infundado.- ------ "La coherencia entre la prueba y las conclusiones que de ella se extraigan pueden quedar sujetas al examen casatorio a los efectos de comprobar si la valoración del material es arreglado a las leyes de la sana crítica" (Carlos M. de Elía, "La Casación", pág. 31).- - - - - - - - ----- En este control de logicidad el Tribunal de Casación se encuentra habilitado a controlar el proceso lógico seguido por el Juez; en lo que nos interesa, el principio de derivación, según el cual cada pensamiento debe provenir de otro con el cual esté relacionado.- - - - - - - - - - - - - ----- "De la ley de derivación, se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o niega con la pretensión de que sea verdad" (De la Rúa, "El Recurso de Casación", pág. 181).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Siguiendo al autor citado supra cuando explica la necesidad de que la motivación del decisorio sea derivada ///19.- (respetando el principio de razón suficiente), concordante, verdadera y suficiente, me detengo en esta idea: la motivación debe ser suficiente, o sea, estar conformada por elementos aptos para producir razonablemente un convencimiento cierto sobre el hecho, por su calidad.- - ----- Esto es, en el caso que nos ocupa, el razonamiento, para finalizar en la conclusión lógica que sostiene la existencia de la asociación ilícita, debía partir de premisas cuyo contenido estableciera: a) la plena prueba de los hechos ilícitos cometidos por sus integrantes, y b) el desarrollo teórico que los califique como delitos. Ni aun bajo el viejo Código Jofré y el sistema de convicción sincera podría llegarse a un estado de certeza para condenar, al menos con las exigencias de razón y experiencia a que se remiten las fuentes, especialmente Mittermaier ("Tratado de la prueba en materia criminal", págs. 61/63) (ver Bertolino, "Acerca de la regla para la valoración de la prueba en el Cód. Proc. de la Pcia. de Buenos Aires", Revista JA Nº 6258, del 08-08-01, págs. 7/13, y especialmente notas Nº 13, 16, 23, 32 y 35).- - - - - - - - ----- La incompletud de tal antecedente directamente causal impide sostener que el resultado (asociación ilícita) debía necesariamente producirse, por lo que la sentencia es nula por vicio lógico en la fundamentación (arts. 110, 369, 375 inc. 3 y 426 inc. 2 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es por lo expuesto, ante la existencia del vicio "in procedendo" señalado, que propongo al Acuerdo hacer lugar a los recursos interpuestos y anular parcialmente la sentencia en tratamiento y su debate correspondiente (art. 440 ///20.- C.P.P.) (Bertolino, "Compendio de la Casación Penal", Depalma, 1994, págs. 28, 81 y 84), como herramienta insoslayable para asegurar el estado de derecho.- - - - - - A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Respecto de este punto, digo que mantengo lo resuelto en relación con Héctor Justino Parra -punto 2 del resolutorio-, en ausencia de acusación fiscal y en virtud de la prohibición de la "reformatio in pejus".- - - - - - - - - ----- Agrego, también, que estimo pertinente confirmar el tercer punto del resolutorio, por la posible comisión de ilícitos de acción pública por parte de otras personas.- - - ----- Conviene recordar que, "[d]e una manera u otra, la jurisprudencia se ha ocupado de estos particulares. En el orden general, la Cámara Nacional Criminal y correccional, en la causa \'Pisera\', recogiendo precedentes de la Corte Suprema nacional, recordó que \'la justicia es una virtud al servicio de la verdad sustancial y ella debe prevalecer siempre sobre los excesos rituales\'. En cuanto a algo más determinado, podemos citar lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de La Rioja en la causa \'Lopresti\' fallo en el cual se dijo que la \'actividad procesal del fiscal no es estrictamente persecutoria, sino que por buscar la verdad real, puede ser ampliamente liberatoria, de modo tal que sus requerimientos y opiniones no lo vinculan a un criterio inmutable, sino, por el contrario, resulta permanentemente cambiante conforme sean los elementos probatorios adquiridos durante el curso de la investigación judicial, al punto que le es admisible ampliar la acusación, ///21.- modificando la calificación propuesta en el auto de procesamiento y requisitoria de elevación a juicio. Ello equivale a decir que si al funcionario le está permitido formar un criterio distinto según sea el momento procesal en que lo valore, no existe obstáculo alguno de hacer un juicio de valoración perfectamente objetivo e independientemente en el ejercicio de la función jurisdiccional\'. ... Otro registro digno de tener en cuenta es el de la incidencia que se observa, en lo penal, de la \'verdad jurídica objetiva\' (en su equivalente de \'certeza absoluta\') con el tema del error. Refiriéndose a estos temas, y partiendo de la base de una diferenciación cualitativa, Max Hirschberg ha señalado \'la funesta propensión de los jueces a contentarse con la verosimilitud en lugar de exigir certeza\'; añadiendo que ésta es la más profunda causa de las sentencias penales erróneas. Y agrega ... que como no somos omniscientes, \'y la certeza absoluta es... un ideal inalcanzable, bastará la mayor aproximación, pero efectivamente la mayor\', es decir, \'cuando se ha investigado todos los motivos posibles de investigar\'" (Pedro Bertolino, "La verdad jurídica objetiva", Depalma, 1990, págs. 88/89).- - - - - - - - - - - A la tercera cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En lo relativo a las posibles responsabilidades funcionales sostengo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El error recae sobre las relaciones de los propios actos con la ley, tanto si conociéndose la ley se yerra sobre las condiciones del hecho, como si se yerra acerca de la existencia de la ley prohibitiva del hecho mismo. De este ///22.- modo, el error, mirando el orden al objeto, puede ser de hecho o de derecho (Carrera, "Programa de Derecho Criminal", Vol. I, Ed. Temis, Bogotá, 1972, págs. 180, 254).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Partiendo de esta premisa, lo que propongo es corregir el error, pero sin advertir que los actos jurisdiccionales de los distintos procesos iniciados constituyan prima facie actos ilegítimos o que puedan alterar los alcances de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 311: 1107).- - - - - - - - - - - ----- Como lo ha dicho reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no existe Tribunal donde no sea posible el error, pero hay límites impuestos por la naturaleza del proceso, la preclusión o los mismos decisorios que pueden cargarse en el barco de la incertidumbre o transformar en anárquico el sistema judicial.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Quedan exceptuadas entonces esas causas largas, complejas y con múltiples y cambiantes actores, partes, jueces, fiscales, defensores y auxiliares del Poder Judicial y, por regla general, de responsabilidad política, civil, administrativa o penal, de quienes prestaron el servicio en forma legítima y regular, no advirtiendo hasta el presente nada disvalioso (CSJN, Fallos 317:1233: 318:1990).- - - - - ----- Concluyo, entonces, en no hacer lugar a la formación de sumarios administrativos, para lo cual pondero especialmente el tiempo transcurrido y el cambio de roles en la carrera judicial, porque constituirían un daño grave al servicio concreto de administración de justicia y una exposición irritante para los magistrados y funcionarios del ///23.- Poder Judicial. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor Juez doctor Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------1.- Adhiero parcialmente al voto precedente respecto de la primera cuestión. Doy fundamentos.- - - - - - - - - - - ----- Coincido con el criterio central del voto de quien me precede respecto del argumento por el cual, en la necesidad de inferir el acuerdo implícito de los integrantes de la organización criminal de los hechos ilícitos indicadores, la sentencia debe efectuar un desarrollo completo de los mismos, lo que incluye plena prueba del facto y su calificación. La insuficiencia de este desarrollo traduce defectos lógicos en el pronunciamiento, violatorios del principio de razón suficiente, lo que motiva su anulación. Todo ello conforme con el criterio desarrollado por este Superior Tribunal de Justicia in re "TORRES" (Se. 82/01), a la cual me remito en honor a la brevedad.- - - - - - - - - - -----2.- En tal orden, entiendo que no resulta obstáculo en este reenvío, para la búsqueda de establecer tales hechos indicadores de la asociación ilícita -delito independiente de los ilícitos cometidos por la organización-, la declaración de prescripción de la acción penal de las operaciones de compraventas de vehículos, en la medida en que las mismas no tengan otra consecuencia para el resolutorio que la prueba de la asociación mencionada.- - ------- Advierto, sí, que el futuro pronunciamiento, en la necesidad de valorar las declaraciones del personal policial infiltrado en la hipotética organización, debe efectuar un completo análisis de las mismas en torno al marco conceptual ///24.- que se desarrollará infra:- - - - - - - - - - - - - -----a) diferencias entre lo que constituye un agente encubierto y uno provocador, conforme con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Fallos 313:1305 ("FISCAL v. Víctor Hugo FERNÁNDEZ").- - - - - - - - - - - - -----b) las restricciones de los procesos comunicativos entre un agente encubierto y el imputado, atento al criterio según el cual "[l]a única forma legal de ingreso de declaraciones del imputado al proceso es la declaración prestada ante el juez, excepto las que se refieren a su propia identidad" (CFed. La Plata, sala 3ª, 01-12-93, in re "ALVAREZ", en JA 1994-IV, 127).- - - - - - - - - - - - - - ------ Pueden verse las reflexiones, respecto de este tema, de Fabricio O. Guariglia ("El ingreso del agente encubierto en el procedimiento penal argentino", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal Nº 1 y 2, 1996, págs. 209 y ss.), quien señala las dificultades "en torno a las conversaciones similares a un interrogatorio, o con fines de obtener información de cargo, que realice el AE [agente encubierto] con la persona bajo sospecha [que] surge como consecuencia inevitable del imperio del principio nemo tenetur se ipsum accusare consagrado en la C.N., 18 ("Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo") y reforzado ahora por la incorporación al texto constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8, 2º, g) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, 3º, g) mediante la reforma parcial de la C. N. de 1994)".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----c) También, en lo relacionado con la deposición ///25.- testimonial del Agente Encubierto, creo necesario puntualizar que su entidad probatoria no puede dejar de lado la doctrina y la legislación para determinar la extensión del testimonio. "Debe concretarse al conocimiento adquirido en forma directa sobre el hecho que es objeto de la prueba. Queda excluido el dicho sobre lo que se ha dicho acerca del hecho (llamado testimonio de oídas), lo que se justifica no sólo por su deleznable valor probatorio, sino también por la imposibilidad para las partes de contradecir con eficacia las manifestaciones opuestas a sus intereses" (Jorge A. Clariá Olmedo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", T. V, pág. 72 y la nota 186, Manzini, "Tratado", quien considera expresamente el caso de las confidencias a oficiales públicos).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Por otra parte, en lo relativo a la utilización del Agente Encubierto como técnica investigativa, creo necesario reafirmar el concepto según el cual, en nuestro sistema procesal mixto, el Juez es el único que puede disponer tal intervención, con el fin de asegurar el control de tal actuación, la que sólo es admisible cuando exista la imposibilidad de alcanzar la finalidad de la investigación de otra manera que no sea mediante tal infiltración (ver Carlos Enrique Edwards, "El Arrepentido, el Agente Encubierto y la Entrega Vigilada", ed. Ad-Hoc, págs. 69/70).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En dicho razonamiento, tal metodología investigativa tiene que reunir los requisitos objetivos de idoneidad con ajuste a la ley ritual del fuero y a las garantías constitucionales en juego respecto de la producción y la ///26.- ponderación de las declaraciones de quienes accedieron a la causa bajo la figura del Agente Encubierto. No se admiten fórmulas o licencias que repugnen el debido respeto y el acatamiento al pleno conocimiento y responsabilidad del órgano jurisdiccional en orden a asegurar el debido proceso, la defensa en juicio, la presunción de inocencia y los límites contra cualquier autoincriminación ajena a la voluntad expresa del imputado.- A la segunda cuestión el señor Juez doctor Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------1.- A este respecto, digo que se debe confirmar la absolución del imputado Héctor Justino Parra por el delito a que hace mención el punto 2 del resolutorio, en orden a la prohibición de la "reformatio in pejus".- - - - - - - - - - -----2.- Asimismo, pese a la nulidad parcial que se propicia, entiendo pertinente ampliar la investigación por la posible comisión de delitos de acción pública por parte de otras personas, cuestión advertida por el propio sentenciante en el punto 3) del resolutorio anulado parcialmente. Ello sin perjuicio de las prescripciones de las acciones penales a que pudo haber lugar, las pautas señaladas en torno a la merituación de las declaraciones del Agente Encubierto en su referencia a las vinculaciones y el obrar de los imputados (al tiempo de los hechos, funcionarios públicos y presuntas influencias).- - - - - - ------ En este sentido, hago propia de esta instancia la orden expresa del Tribunal de Juicio a la Justicia de Instrucción para continuar investigando con celeridad y amplitud, procediéndose a efectivizar en esta instancia de ///27.- inmediato las comunicaciones al Juzgado de Instrucción en turno u otro que corresponda.- - - - - - - - A la tercera cuestión el señor Juez doctor Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.- En relación con este punto voy a manifestar mi discrepancia con quien me precede en orden de votación, pues creo necesario se averigüe sobre presuntas disfuncionalidades en este proceso y los conexos, referidas en el fallo de fs. 3284/3363 y el escrito de fs. 3396/3407 y vta., para el deslinde de responsabilidades en sus tramitaciones, por lo que también estimo necesario que el Tribunal de Juicio ordene la extracción y remisión de las copias pertinentes de este expediente a la autoridad de superintendencia en cuanto a los ya referidos en la propia sentencia y en el escrito mencionado supra, por circunstancias varias (prescripción de la acción en los diversos hechos conexos; garantía del juez imparcial; asesoramiento, etc.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Atento a lo expuesto propicio: 1º) Anular parcialmente el pronunciamiento de fs. 3284/3363, dejando subsistente lo decidido en los puntos 2 y 3 del mismo. 2º) En consecuencia, confirmar la absolución por prescripción de Héctor Justino Parra por el delito de encubrimiento y lo ordenado por el Tribunal de Juicio para que se extraigan las piezas pertinentes y se dé intervención a la Justicia de Instrucción según corresponda, para que investigue con la amplitud del caso según los fundamentos de la presente. 3º) Disponer que el Tribunal de Juicio ordene la extracción de las copias pertinentes para remitir a la autoridad de ///28.- superintendencia con el fin de las actuaciones a que pudiere haber lugar para el deslinde de responsabilidades ante posibles disfuncionalidades según fs. 3284/3363 y fs. 3396/3407 y vta.). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - A la primera y segunda cuestiones el señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - - - - - - - - - - - ------ Atento a la coincidencia manifestada por los señores Jueces que me preceden en orden de votación, me abstengo de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - - - - - - - - - A la tercera cuestión el señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Respecto de esta cuestión, habiendo discrepancia, me pronuncio por la solución que propone el doctor Luis Alfredo Lutz. Ello en atención a que mi condición de tercer votante me obliga a dirimir la controversia entre quienes me preceden. Así, entiendo que de las constancias del trámite de la causa surgirían prima facie actos a los que podría calificarse como disfuncionales, efectuados por los responsables de la tramitación, que ameritan el análisis con el fin de deslindar responsabilidades, máxime cuando, en la duración de este proceso, de aproximadamente diez años, se suscitaron resoluciones de prescripción de la acción y otras situaciones que aconsejan la intervención del Tribunal de Superintendencia a los efectos señalados. MI VOTO.- - - - - ----- Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E : Primero: Hacer lugar a los recursos de casación interpuestos ------- en autos y anular parcialmente la sentencia en ///29.- tratamiento, excepto en los puntos 2 y 3, y su debate correspondiente (art. 440 C.P.), según los fundamentos de la presente.- - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Remitir la causa al origen para que, con distinta ------- integración, reencauce el trámite de acuerdo con lo aquí resuelto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Disponer que el Tribunal de Juicio ordene la ------- extracción de las copias pertinentes de las actuaciones para remitir al Tribunal de Superintendencia con el fin expresado supra.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Cuarto: Registrar, notificar y oportunamente devolver.- ANTE MÍ: FRANCISCO A. CERDERA - SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 4 SENTENCIA Nº: 86 FOLIOS: 662/690 SECRETARÍA: 2 |
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