Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 84 - 21/08/2002 - DEFINITIVA |
| Expediente | 16799/02 - ULLUA, CARLOS Y OTRA S/ DEFRAUDACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA S/ CASACIÓN |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (27) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 16799/02 STJ SENTENCIA Nº: 84 PROCESADO: CARASSALE CARLO ALBERTO DELITO: INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN FORMA CONTINUADA CONCURSADO IDEALMENTE CON ESTAFA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA, EN CONCURSO IDEAL CON NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, CONCURSADO REALMENTE CON NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 21-08-02 FIRMANTES: LUTZ - SODERO NIEVAS EN DISIDENCIA - BALLADINI (NO FIRMA POR COMISIÓN DE SERVICIOS) ///MA, de agosto de 2002.- ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Luis Alfredo Lutz, Víctor Hugo Sodero Nievas y Alberto Ítalo Balladini, con la presidencia de este último y la asistencia del señor Secretario doctor Francisco Antonio Cerdera, en las presentes actuaciones caratuladas: "ULLUA, Carlos y Otra s/Defraudación a la Administración Pública s/Casación" (Expte.Nº 16799/02 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., planteándose la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Luis Alfredo Lutz dijo:- - - - - - - - -----1.- Mediante sentencia Nº 75, de fecha 16 de octubre de 2001, la Cámara en lo Criminal de Viedma resuelve condenar a Carlo Alberto Carassale a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso por encontrarlo autor material y penalmente responsable de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público en forma continuada (1er. hecho), concursado idealmente con estafa a la administración pública en la modalidad de administración fraudulenta, en concurso ideal con negociación incompatible con el ejercicio de la función pública, concursado realmente con negociación incompatible con el ejercicio de la función pública (3er. hecho), más la inhabilitación especial y perpetua para desempeñar cargos públicos (arts. 248, 173 inc. 7º, 265, 54, ///2.- 55 y 26 del C.P.), con costas.- - - - - - - - - - - - -----2.- Por sentencia Nº 77, del 17 de octubre, dicho tribunal aclara la parte resolutiva reseñada, la que queda redactada -en lo que interesa- de la siguiente manera: condenar a Carlo Alberto Carassale, a la pena de dos años y seis meses de prisión en suspenso por encontrarlo autor material y penalmente responsable de los delitos de incumplimiento de los deberes de funcionario público en forma continuada (1er. hecho) concursado idealmente con estafa a la administración pública en la modalidad de administración fraudulenta en concurso ideal con negociación incompatible con el ejercicio de la función pública (2º hecho) concursado realmente con negociación incompatible con el ejercicio de la función pública (3er. hecho), más la inhabilitación especial y perpetua para desempeñar cargos públicos (arts. 248, 173 inc. 7º, 174 inv. 5º, 265, 54, 55 y 26 del C.P.), con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- Contra lo decidido el imputado deduce recurso de casación, que fue desestimado por el a quo, lo que motiva su queja ante este Superior Tribunal de Justicia, a la que se hace lugar, disponiéndose que el expediente quede por el plazo de diez días en la Oficina para su examen por los interesados.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- El señor Procurador General emite su dictamen a fs. 2762/2767, por lo que, realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del C.P.P., estos autos quedan en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - - - - - - - -----5.- En primer lugar -y por su incidencia en la forma de dar tratamiento al recurso interpuesto-, quiero señalar la ///3.- incongruencia que advierto en la requisitoria de elevación a juicio y en la acusación del debate puesto que ambas acusan por tres hechos formulados independientemente, pese a valorar que los dos primeros concursan en forma ideal. Digo esto pues el art. 54 C.P. supone la existencia de un hecho que cayere bajo más de una sanción penal.- - - ------ El concurso ideal, "aparece como un principio de interpretación cuyo objeto es, fundamentalmente, evitar una doble punición con la utilización múltiple de un elemento único. En la medida en que se advierta que la materia del concurso ideal no es una cuestión óntica, ni naturalística, sino garantista, la cuestión ocupa su adecuado lugar. Así, si no existiera previsión normativa como la del art. 54, los desarrollos habrían girado, de todos modos, en orden a la prohibición del doble castigo El problema es de interpretación: ponderar la conducta histórica, los tipos que confluyen, sus relaciones, y concluir si para una doble imputación se está atribuyendo, aunque sea sólo en relación a las partes del comportamiento dos veces lo mismo y único. Este imperativo prevalece, por su naturaleza garantista, sobre las derivaciones que cualquiera de las teorías pueda pretender por imperativo de sus presupuestos (acción, hecho, efecto, tipo, sentido, etc.). La teoría del concurso ideal es el desarrollo de un principio garantista de interpretación antes que una institución conceptualmente autónoma" (Jorge De la Rua, "Código Penal Argentino", pág. 962).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Tal doble punición es receptada, también, en el desarrollo de los hechos que el sentenciante estima ///4.- probados, pues el segundo de ellos -que el imputado, en ocasión de desempeñarse como intendente municipal de la localidad de San Antonio Oeste preadjudicó el 11-02-94 a Omar Alfredo Lasalle y a María Marcela Forgue la parcela fiscal 02 de la Manzana 934 B de la planta urbana del Balneario Las Grutas, en ocasión en que el primero de los nombrados se desempeñaba como secretario de Gobierno y Hacienda del Municipio, a un precio de $ 5,00 el m2 cuando la ordenanza Nº 310/93 (art. 30 inc. b) vigente a la fecha lo fijaba en $ 12,00 el m2, provocando un perjuicio económico al patrimonio municipal- forma parte del concurso real aparente de la primera conducta reprochada. Esto es, la preadjudicación de tal lote de terreno, en violación a la ordenanza municipal reseñada, le es reprochada dos veces al encartado (ver fs. 2693 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - ----- Sin embargo, tal doble punición no tiene consecuencias prácticas perjudiciales para los intereses del imputado toda vez que el primer votante, pese a sostener su opinión personal de que este segundo hecho no forma parte -sino que es independiente- del accionar del primer delito continuado, mantiene el criterio de la acusación -para no afectar el principio de congruencia- y finaliza concursando idealmente ambos hechos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, en concreto, la punición será la resultante de la conducta de preadjudicación en los aspectos fácticos relevantes para subsumirla en el tipo penal previsto por los arts. 174 inc. 5º en función del art. 173 inc. 7: fraude cometido en perjuicio de alguna administración pública, mediante administración infiel. Ello ///5.- pues, conforme con el sistema de absorción absoluta, ésta es la única aplicable por ser la mayor.- - - - - - - - ----- En tal razonamiento, debe ser desechada toda la crítica casatoria que no se vincule con esa precisa conducta y su relación con la figura fraudulenta mencionada -a la que me circunscribiré-, pues de lo contrario se le exigiría al Tribunal de Casación expedirse sobre meras calificaciones sin incidencia final sobre la pena, lo que resultaría inoficioso en tanto no tendría efectos sustanciales sobre la decisión, al no variar la pena conminada.- - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, "mutatis mutandis", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: "No procede el recurso de revisión del art. 551 del Código de Procedimientos en lo Criminal, contra una sentencia condenatoria firme, fundado en la derogación del art. 1º de la Ley 20840, si el hecho calificado como infracción a esa norma no es independiente, sino que concursa sólo formalmente (art. 54 del Código Penal) con el delito de asociación ilícita agravada, de manera tal que, al no haberse derogado este último ni disminuido su penalidad, la revisión y consiguiente absolución sería dictada respecto de meras calificaciones y no de hechos punibles, lo que acarrearía la nulidad del pronunciamiento" (Fallos 308:1985).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Conforme con lo expuesto, descarto el ingreso al tratamiento de los cuestionamientos vinculados con el incumplimiento de los deberes de funcionario público en forma continuada (art. 248 C.P. -primer hecho-) y la negociación incompatible con el ejercicio de la función ///6.- pública (art. 265 C.P. -restante sanción penal del segundo hecho-).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en el subpunto b) de su recurso de casación -fs. 1739 vta./1744 vta.-, el impugnante comienza su ataque al delito de estafa a la administración pública en la modalidad de administración fraudulenta (arts. 173 inc. 7º, 174 inc. 5º).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho esto advierto -ab initio- un error inicial en el modo de denominar dicha figura calificada de defraudación. Ocurre que el tipo penal previsto por el art. 174 inc. 5º en función del 173 inc. 7º del Código Penal no es en su estricto sentido una estafa, sino un fraude cometido por abuso de confianza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, Soler ("Derecho Penal Argentino", T. IV, págs. 334 y ss.) distingue claramente ambos "modus operandi" por cuya vía se produce la lesión, caracterizándose los abusos de confianza por una relación de trato preexistente y un perjuicio o creación abusiva de obligaciones por el sujeto activo, en violación de sus deberes. Ello me exime del tratamiento de todo cuestionamiento vinculado con formas comisivas propias de las estafas -fraude mediante ardid, que provoca un error y luego el perjuicio-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El punto central del ataque del casacionista intenta demostrar la ausencia de tal perjuicio para el erario municipal, que el decisorio establece comparando el precio exigido para la preadjudicación de tierras urbanas por la Ordenanza Fiscal 310/93 -$ 12,00 el m2- y su diferencia con el de la operatoria reprochada -$ 5,00 el m2-.- - - - - - - ///7.-- Digo que, bajo la invocación de una inobservancia de la ley sustantiva, el señor defensor pretende que este Superior Tribunal de Justicia ingrese en el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba irrecurribles en la vía extraordinaria y que han tenido un suficiente desarrollo por parte del juzgador.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, es un aspecto incensurable en casación aquél que estima nivelado en su gran parte el lote preadjudicado a Lasalle-Forgue -ver fs. 1713 vta.-. Este Cuerpo sólo podría rever tal aspecto fáctico bajo el excepcional supuesto de arbitrariedad -entendida, conforme con la tradicional y pacífica doctrina del Tribunal de Casación, como desvío palmario de la solución del caso, no como cuestión meramente opinable o discutible- que no se advierte, ni se prueba.- ------- Por el contrario, este punto ha sido objeto de un cuidadoso desarrollo por parte del sentenciante, quien tiene por acreditado el perjuicio según el dictamen de un perito contador (fs. 1383/1386), a lo que se suma en el subpunto III.b) del decisorio un conjunto de razonamientos -premisas- que permiten sustentar la conclusión que estima que -en el expediente administrativo de preadjudicación- tanto el decreto que recepta un pedido de descuento como el convenio de reconocimiento de deuda sólo fueron elaborados para encubrir el verdadero costo de la obligación.- - - - - - - - ----- "La interpretación o alcance de los convenios o contratos de las partes constituye una cuestión de hecho privativa del mérito, y en consecuencia su revisión en esta instancia deviene -en principio- improcedente..." (STJRN. Se. 86/91, expte 8375/91). "Si lo que se discute no es la ///8.- naturaleza jurídica del contrato, sino el alcance de sus cláusulas... dicha materia no puede traerse en casación, toda vez que se trata de una típica cuestión relativa a aspectos fácticos probatorios y su apreciación está al margen de la competencia puramente de derecho asignada al Superior Tribunal por la vía extraordinaria" (ver in re "SORBERA", Se. 3/98, con cita de Ibáñez Frocham y J.C. Hitters, "Tratado de los Recursos en el Procedimiento Civil" pág. 363).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, hacía a la necesaria completud del recurso de casación la alegación y prueba de la violación de las reglas que rigen la interpretación de los contratos (art. 1198 C.C.), requisito que no se advierte desarrollado en sus aspectos mínimos.- - - - - - - - - - - - ----- Agrego que el ítem que entiende parcialmente nivelado el terreno preadjudicado a Lasalle y Forgue, encuentra tratamiento a fs. 2708 vta., y se lo entiende acreditado mediante prueba testimonial, dictamen de perito oficial. También, el testimonio del agrimensor y la filmación del terreno -propuesto por la defensa-, así como el presupuesto de fs. 1286 han sido materia de valoración, por lo que no cabe estimar que la resolución carece de fundamentación en los términos de los arts. 110, 369 y 370 C.P.P. ni nada se acredita en contrario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente, en lo relativo a la existencia del perjuicio y a la intención de favorecimiento al beneficiario, cabe desechar la postura exculpatoria del señor defensor en orden a la posterior caducidad de la preadjudicación. En esto se revela un error conceptual del ///9.-- recurrente en un aspecto de derecho.- - - - - - - - ----- Así la administración infiel es una defraudación por abuso de confianza, que admite dos modalidades comisivas: la infidelidad y el abuso. Esta segunda modalidad, a su vez, admite otra subclasificación, pues puede ser cometida por actos que incrementen el pasivo o por aquéllos -como el caso de autos - que disminuyan el activo por preadjudicar un lote urbano fiscal a un precio irrisorio (ver Laje Anaya - Gavier, "Notas al Código Penal Argentino. Parte Especial", T. II, págs. 352/353).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Para la consumación de tal delito es suficiente -contrariamente a lo sostenido por el recurrente- "conque se haya obligado al sujeto pasivo porque con esa circunstancia ya se hace nacer la posibilidad del perjuicio, que bien puede materializarse o no" (Rodríguez-Galetta de Rodríguez, "Delitos contra la propiedad. Administración Infiel", pág. 60).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Del mismo modo, Creus ("Derecho Penal. Parte Especial", T. I, pág. 520) coincide en que aquí la consumación no recaba el perjuicio efectivo -la disminución del activo- sino que basta con que "se haya hecho nacer la posibilidad de perjuicio".- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tampoco cabe hacer lugar a lo argumentado respecto de la real intencionalidad en el obrar el imputado, pues -reitero- el agravio intenta traer a esta instancia una nueva discusión respecto de la prueba del contenido subjetivo del ilícito, crítica que no puede abrir la vía casatoria, como no puede desconocer el imputado atento al contenido de la anterior sentencia que lo tuviera como ///10.- involucrado (ver in re "CARASSALE", Se. 135/99; de modo coincidente, "SGARBOSSA", Se. 51/99, entre otras).- - ------ De todos modos, soy de la opinión que "[e]l funcionario público no puede alegar la incomprensión de la criminalidad de los actos que cometiere en perjuicio de la entidad que administra, ya que el conocimiento de sus deberes como tal surge de la aceptación del cargo" (C9ªCrim. Córdoba, 21-05-98, "POMPAS", en LLC. 1999, pág. 1201).- - ------- Agrego que el "modus operandi" de la tramitación del expediente administrativo de preadjudicación establecido por el sentenciante permite negar toda arbitrariedad en la deducción del dolo del tipo penal.- - - - - - - - - - - - - -----6.- Resta por analizar la crítica vinculada con la negociación incompatible con el ejercicio de la función pública -art. 265 C.P.-, esgrimida en el subpunto c) 2) del recurso de casación (tercer hecho, en concurso real).- - - ------ En este tercer hecho se le reprocha al imputado -en ocasión de desempeñarse como intendente municipal de la localidad de San Antonio Oeste- autorizar la transferencia, mediante decreto Nº 827/93, de una parcela del Balneario Las Grutas en favor de Alicia Bozano de Oliva y de Laura María Bonoris, firmando el título de propiedad a su favor, siendo la segunda de ellas su esposa.- - - - - - - - - - - - - - - ----- El señor defensor comienza su impugnación desarrollando la totalidad de las etapas de formación del contrato administrativo de adjudicación de tierras fiscales, sosteniendo que la intervención de la esposa del imputado lo es luego de ser expedido el certificado de final de obra -que autoriza la adjudicación final y la escritura ///11.- traslativa de dominio-, por lo que las obligaciones respecto de la administración pública ya habrían sido cumplidas y satisfechas.- - - - - - - - - - - - - - - - - ------ El agravio no puede prosperar pues -en primer término- cabe estimar incumplido lo dispuesto por el art. 432 del C.P.P. en orden a los requisitos de fundamentación del recurso intentado. Así, si la temática planteada se vinculaba con una errónea aplicación de la ley sustantiva, no encuentro en el sub examine mención alguna que permita vincular el agravio con los requisitos del tipo penal previsto por el art. 265 C.P.. En otras palabras, el defensor no indica qué aspecto técnico de la figura seleccionada -negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas- habría sido desinterpretado, de modo que la actuación del señor Intendente en la etapa administrativa mencionada desincriminaría su conducta. Tampoco se cita fallo de jurisprudencia o artículo doctrinario que avale su postura. Esto de por sí obsta a un acogimiento favorable del agravio.- - - - - - - - - - - - - ----- De todos modos -y quiero ser muy cuidadoso en este punto- agrego que "[l]a norma que diera origen al tipo del art. 265 tiende a eliminar cualquier factor de perturbación de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcionario en los contratos y operaciones en que intervenga como tal, evitando inclusive la simple sospecha de parcialidad.- No requiere la comprobación de una efectiva lesión del correcto funcionamiento de la Administración y en cierta medida es la resultante del fracaso de los controles administrativos que sobre el ejercicio de la actividad ///12.- pública establece el ordenamiento jurídico extrapenal.- Es decir, la ratio legis de este delito radica en la convicción de que el cumplimiento de la función pública debe ser esencialmente desinteresado" (Hugo Mario Sierra, "El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas", LL. T. 2000-E, Sec. Doctrina, págs. 1128/1129).- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De este modo, el tipo penal en tratamiento no considera el perjuicio que pudiera padecer la Administración Pública con la acción del funcionario -puede incluso beneficiarse-; basta que el autor se inmiscuya -de modo personal, por mandatario o a través de un personero- como parte privada en el negocio jurídico en que interviene como funcionario público (Nuñez, "Derecho Penal Argentino. Parte Especial", T. VII, pág. 128).- - - - - - - - - - - - - - - ------ Se trata, como lo señala un viejo y cierto fallo de la Cámara de Apelaciones de San Nicolás (JA, 1957-III, pág. 214), "de una prohibición de carácter moral, que hace a la ética administrativa, que va implícita en el deber y ejercicio de la función como una condición inherente a éstos, que debe suponerse ineludiblemente conocida por el sujeto desde que comienza su desempeño público".- - - - - - ----- Así, la norma moral que impide que el interés privado del funcionario se inmiscuya en la actuación y los fines de la administración pública de la que participa, encuentra también reconocimiento legal en el Código Penal que castiga tal conducta típica en la medida en que se incumple con un deber de abstención de intervenir: no se trata de una conducta discrecional, el orden jurídico no le otorga al ///13.- funcionario cierta libertad de elección entre una u otra acción; por el contrario, "el orden jurídico dispone que ante tal o cual decisión de hecho él debe tomar tal o cual decisión" (Agustín Gordillo, "Tratado de Derecho Administrativo. Parte General", T. I, X -15), en el caso, abstenerse de intervenir, representando los intereses de la administración, en un negocio que le incumbe en forma particular o privada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Lo anterior me permite concluir que, aun satisfecha la administración pública por el cumplimiento de las obligaciones de preadjudicatario, la intervención final de la cónyuge del funcionario que dispone el traspaso definitivo del inmueble a ambas, lo hace incurrir en el delito previsto por el art. 265 C.P.. El funcionario tampoco podría alegar falta de interés cuando reconoce haberse asociado en un 50% con la preadjudicataria, luego de obtener un préstamo de 40 000 pesos (ver fs. 2695).- - - - - - - - - ----- De todos modos, agrego que "[l]a ley no sólo tiende a tutelar intereses materiales, sino que quiere evitar el desprestigio de la administración, por lo que basta la comisión del hecho, sin que sea necesario que resulte perjuicio" (C3ª Crimen La Plata, Sala II, 03-10-57, "PESCE", en Rep. LL., XVIII, pág. 1184).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último, "resulta irrelevante el momento en que el funcionario se interesa, pudiendo ser en cualquier etapa, se trate de la inicial o de la final" (Oscar A. Estrella -Roberto Godoy Lemos, "Código Penal. Parte Especial", T. III, pág. 434). Creus ("Derecho Penal. Parte Especial", T. II, pág. 311) opina de modo coincidente.- - - - - - - - - - - - ///14.-- Por su parte Núñez ("Derecho Penal Argentino. Parte Especial", T. VII, págs. 128/129) sostiene que para ser autor el funcionario público debe -al momento del hecho- estar interviniendo o cointerviniendo en el contrato u operación por razón de su cargo. Sucede esto si la participación del funcionario en la ejecución, administración, vigilancia, liquidación, modificación, etc., del contrato u operación, se debe a la ejecución de su función propia o de una especial delegación funcional por ley o autoridad competente. Como vemos, la tesis restrictiva del señor defensor no tiene fundamentación legal, ni jurisprudencial o doctrinaria.- - - - - - - - - - - - - - - -----7.- En concreto, conforme con lo expuesto, descarto la crítica recursiva vinculada con la errónea aplicación de la ley sustantiva en aquellos tipos penales que subsumen la conducta del primer hecho imputado -incumplimiento de los deberes de funcionario público en forma continuada- y la segunda sanción del siguiente hecho -negociación incompatible con el ejercicio de la función pública-, pues al concursar en forma ideal con el de estafa a la Administración Pública en la modalidad de administración fraudulenta, su penalidad ha sido subsumida por la de este último, que es la única aplicable por ser la mayor, toda vez que el sistema establecido por la ley de fondo es el de absorción absoluta.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, aun si suprimiéramos hipotéticamente del concurso ideal aquellos delitos, la sanción no disminuiría al haber sido eliminadas en función del concurso, por lo que todo pronunciamiento del Tribunal de Casación lo sería sobre ///15.- calificaciones legales, sin consecuencias finales sobre la pena. Así, el pronunciamiento sería inoficioso y abstracto, conforme con la doctrina legal de este Superior Tribunal (in re "FORD", Se. 86/99; "CASTILLO", Se. 92/99 y "CABEZAS", Se. 190/99, entre otras).- - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, he dado las razones -entiendo suficientes- que me llevan a descartar los cuestionamientos a la figura defraudatoria analizada y a la calificación del tercer hecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- Es por las razones que anteceden que propongo al Acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto y confirmar la sentencia en crisis en todos sus términos. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - ----- No comparto los fundamentos del voto que antecede, ni el método seguido para el análisis de los agravios propuestos por el recurrente a fs. 2734/2746, ni la estructura de lógica jurídica que siguen la decisión de fs. 2686/27l7 y la aclaratoria de fs. 27l7.- - - - - - - - - - - ----- Ello obedece a las siguientes consideraciones previas: -----a) Art. 248 del Código Penal: El abuso genérico de autoridad y la violación de los deberes es una figura subsidiaria. Dicho más claramente, la figura prevista en este capítulo del Código Penal (art. 248 C.P.), es subsidiaria con respecto a otras que requieren o presuponen un acto abusivo. Por eso sólo funciona cuando no es la acción propia de un tipo distinto (Creus - Calors, "Derecho Penal. Parte Especial", Ed. Astrea, l999, pág. 248).- - - - ----- Si la acción típica de un delito importa ///16.- necesariamente un abuso de autoridad, ese delito descarta el del art. 248 del C.P., sin que influya en ello la mayor o menor gravedad de la pena del uno y del otro (Creus, "Delitos contra la Administración Pública", Ed. Astrea, l98l, págs. 200 y sgtes.).- - - - - - - - - - - - - ----- Esta doctrina especializada lo único que hace es seguir lo que había puntualizado en su momento Soler (T. V, & l40, págs. l35 y sgtes.): "Por eso, el concepto genérico de abuso de autoridad debe ser determinado a un tiempo por notas positivas y notas negativas, según la enseñanza de Carrara: \'eliminad la venalidad -dice- y suponed el abuso de un poder público a daño del derecho de otro sin que esta lesión del derecho constituya por si misma un delito y tendréis el criterio constante del abuso de autoridad innominado\', sencillamente porque \'junto con la violencia, el fraude y la injuria, como grandes medios genéricos de comisión de los más variados delitos, puede contarse el abuso de autoridad\'".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- ¿Pero cuál es el límite mínimo que separa el abuso de autoridad de la simple irregularidad funcional que determina a veces la revocación de la medida y a veces una corrección disciplinaria? Según Soler (obra citada, pág. l39), "el límite mínimo está señalado por esa maliciosa suposición, por ese modo de obrar in fraudem legis. Solamente discerniendo que el presupuesto del abuso es una falsedad se comprende el delito en todos sus aspectos, porque no existe falsedad inconsciente: lo inexacto se transforma en falso solo cuando a él se agrega el CONOCIMIENTO DE LA INEXACTITUD. Como consecuencia de ello, el tipo penal ///17.- requiere el conocimiento de la falsedad de los fundamentos del acto de autoridad, que debe existir en el momento de la acción, y que esa característica desaparece cuando media error en los hechos justificantes, o en la apreciación o interpretación del derecho, porque aquí el error de derecho tiene el mismo efecto que el error de hecho, el funcionario que se equivoca, sea cual sea la fuente de su error no comete abuso, ya que aún cuando pueda afirmarse que en ese acto hay error, no podrá decirse que hay falsedad, mentira y en consecuencia malicia, que es lo requerido por el tipo subjetivo \'actos maliciosamente ilegales\'. No existe prueba sobre ninguna de las exigencias del tipo, además de no corresponder su aplicación.- La confusión deviene seguramente del delito del Art. 249 del C.P., pero no es materia de la acusación, de la sentencia ni de la apelación extraordinaria".- - - - - - - - - - - - - - ----- Sintetizando: No corresponde aplicar la figura genérica del art. 248 del C.P. cuando al mismo tiempo y en concurso ideal se está condenando por el delito de estafa a la Administración Pública en la modalidad de administración fraudulenta pues, como dije al principio, el fraude era uno de los modos genéricos de comisión de los delitos que excluía la aplicación de la figura del art. 248 y le daba carácter subsidiario. En consecuencia, no puede concurrir idealmente con ningún otro delito, porque es parte del tipo de fraude que se le imputa a Carassale, habiendo a todo evento demostrado que no concurren las exigencias del tipo objetivo/subjetivo del art. 248 para una incriminación autónoma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///18.--b) Con el tipo del art. 269 del C.P. corresponde una consideración similar, porque el tipo penal analizado no resulta compatible ni con el cohecho ni con la defraudación pública o el enriquecimiento ilícito. Acierta Donna, citando a Molinario y Obarrio ("De los delitos", Tomo III, párrafos l89 y sgtes., Ed. Tea, l999), pues el bien jurídico protegido se encuentra lesionado por el doble papel de funcionario público, puesto que lo que se protege es la insospechabilidad del funcionario que actúa en razón de su cargo (Donna, "Delitos contra la Administración Pública", Rubinzal Culzoni, 2000, págs. 3l7 y sgtes.). Lo mismo sostiene Creus ("Delitos contra la Administración Pública", pág. 382). Desde antiguo lo explicó Núñez ("Derecho Penal. Parte Especial", Tomo VII, Lerner, l974, págs. l3l y sgtes.): "El delito que es formal, se consuma con el hecho de inmiscuirse como parte privada en el contrato u operación en que el autor ya interviene como funcionario o persona asimilada, o viceversa sin atender a las resultas de ese acto, si procediendo así, el autor defrauda a la Administración Pública o a la persona o entidad cuyos intereses representa, deberá recurrirse al Capítulo de las Estafas y otras defraudaciones".- - - - - - - - - - - - - - ----- Concluyendo, tampoco en este caso corresponde una doble incriminación del funcionario, sino que corresponde remitir al tipo de estafa a la Administración Pública en la modalidad de administración fraudulenta, dejando sin efecto el concurso ideal aplicado. Cabe rescatar la enseñanza coincidente de Soler (obra citada, Tomo V, pág. l89): "Dentro de esta incriminación no entra ni el abuso de la ///19.- función ni el acto corrupto por interés, en el sentido del cohecho por promesa de retribución, ni forma alguna de fraude... No debe olvidarse que para las defraudaciones al Estado, se encuentran especialmente previstas las sanciones que corresponden cuando el sujeto activo es funcionario público (art. l74 in fine. Cuello Colón I, 377, Díaz, 483)" (desplazamiento, por concurso aparente, agregamos). En sentido coincidente y con referencias actualizadas al derecho comparado, véase Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, 2000, pág. 833).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----c) Descartada la aplicación de las figuras de los arts. 248 y 269 del Código Penal, corresponde considerar si los hechos incriminados pueden ser castigados conforme con las previsiones del art. l74 inc. 5º del Código Penal en función del art. l73 inc. 7º: Habiendo el señor Juez de primer Voto remitido a la doctrina de Soler para tratar la figura de estafa incriminada (Tomo IV, págs. 30l y sgtes.), es necesario referirnos especialmente al abuso de confianza, porque "cuando un abuso de confianza no es ni apropiación indebida ni administración fraudulenta ni infidelidad, para poder ser estafa necesita algún apoyo" (Soler, obra citada, pág. 3l8). "Se habla de confianza porque todas estas figuras presuponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo al riesgo de un perjuicio derivado del poder de hecho concedido legítimamente a otra persona sobre una cosa. La Administración fraudulenta (Art. l73, Inc. 7º del C.P.), ///20.- queda comprendida dentro de esta tipología" (Soler, obra citada, págs. 374, 375, 388 y sgtes.), diferenciando concretamente los tipos genéricos del art. l72 del C.P. en los que se conjugan el ardid, el error y el desplazamiento patrimonial perjudicial, conforme con la doctrina tradicional" (ver Donna, "Estafas y otras defraudaciones", Rubinzal Culzoni, Tomo I, págs. 22l y 335).- - - - - - - - ------ Siguiendo al autor y los antecedentes allí citados, puedo afirmar que "[l]a administración fraudulenta se materializa a través de una defraudación específica, no sólo por los sujetos activos aptos para realizarla, sino por el modo de cometerla, es decir, mediante el abuso de confianza". Y agrega: "La materia sobre la que se legisla en la defraudación por Administración fraudulenta es la alteración en las cuentas de los precios o las condiciones de los contratos y la exageración sobre lo hecho, o sea, el engaño en las cuentas o gastos".- - - - - - - - - - - - - - ----- Corresponde detenernos en el análisis del tipo objetivo: "... A diferencia de la mayoría de los tipos penales descriptos en nuestro Código, este delito puede ser realizado a través de dos acciones: perjudicar u obligar abusivamente. Ambas deben realizarse del modo específico que requiere el tipo penal, que es a través de los deberes en que debe incurrir el sujeto activo. También, el tipo objetivo señala la finalidad que debe perseguir el autor al incorporar explícitamente los elementos subjetivos del injusto: fin de lucro o daño" (conf. Donna, obra citada, pág. 235). En síntesis, dos son las acciones típicas: perjudicar u obligar abusivamente. Y sobre ello volveremos, ///21.- porque es imprescindible tratar el problema del perjuicio. Gladys Romero (en "El perjuicio patrimonial en el delito de estafa", en "Estafas y otras defraudaciones", dirigida por Donna, ya citada, Tomo II,, págs. ll5 y sgtes.) nos pone en contacto con un problema de real trascendencia, cual es la indefinición normativa de patrimonio (subsistiendo varias teorías expresadas a su tiempo por Navarro, "Fraudes", y Gladys Romero, "Delito de Estafa", Hammurabi, 2ª ed., l998, págs. 266 y sgtes.) y de perjuicio. Éstos son los puntos de partida y llegada del análisis, respectivamente, y quedan excluidas a nuestro entender las simples expectativas, tanto como que la estafa no se identifica con el enriquecimiento, pero el daño debe ser efectivo, cierto. Discrepo con el Juez preopinante, que admite hasta un daño potencial, por lo mismo que concluye Romero (obra citada, pág. 130 in fine) porque "[n]o existen razones de política criminal que justifiquen la protección del patrimonio mediante la creación de tipos de peligro".- - ----- Efectuado este análisis, corresponde volver a la figura del art. l73 inc. 7º del C.P., en la síntesis que Cristina Caamaño Iglesias Paiz trajo, en el Tomo II de la obra dirigida por Donna y ya citada (Tomo II, pág. 209 y específicamente 223): "El tipo descripto en el Art. l73, Inc. 7mo., es un tipo doloso, que no admite la forma culposa, y sus acciones típicas son: l) La alteración al hacer las cuentas, al fijar los precios o al señalar las condiciones, todo lo cual repercute en perjuicio del sujeto pasivo; 2) La suposición al hacer las cuentas o al fijar los gastos o exageración en los gastos hechos, causando ///22.- perjuicios.- El único medio para cometer la defraudación es la rendición de cuentas, aunque el momento de su consumación difiera según la vieja posición de Carrara o reeditando las diferencias de Núñez y Soler, que allí se citan. Siguiendo a Soler, que es el voto que me precede, Tomo IV,. Ed. Tea. l963, Pag.363 y sgtes., se concluye en lo siguiente: \'al exigir que la defraudación se obtenga de la alteración de las cuentas, los precios, las condiciones de los contratos o la suposición exagerada de gastos, dejando fuera otros artilugios aptos para defraudar, nos encontramos sin ninguna duda ante una figura muy restringida.- Es indudable que cuando hablamos de Administración Fraudulenta, partimos de la infidelidad en el cumplimiento de las funciones que tiene el imputado como Administrador, violando total o parcialmente la finalidad que se le confirió para un hacer funcional o reglado". Pero "[l]a evidencia de perjuicio derivado de un acto administrativo es insuficiente para dar tipicidad a la figura penal de la administración fraudulenta si no se comprueba, como condición insorteable, el propósito de lucro o daño en la gestión del agente" (Donna, obra citada, Jurisprudencia, Tomo II, pág. 43l). "La figura de la administración fraudulenta requiere, como condición típica, el propósito de lucro o daño en la conducta del sujeto activo, de manera que si esa finalidad no es acreditada, la gestión administrativa no es pasible de encuadre penal aunque esté signada por la ineficiencia, la desprolijidad y el desorden contable... En la infracción del Art. l73, Inc. 7mo. Del Código Penal se tiene en mira la totalidad de la gestión de los mandatarios en el manejo del ///23.- patrimonio ajeno, accionar que no puede confundirse con los diferentes fraudes que puede haber cometido, aunque ellos estén dirigidos sobre los bienes de los administrados. Los distintos delitos que se perpetran para consumar la administración fraudulenta, son absorbidos por esta, por lo que no cabe tomarlos como sucesos independientes. Por ello los episodios infieles no implican reiteración, ni multiplican el delito que sigue siendo único e inescindible..." (obra citada y jurisprudencia de pág. 442).- ----- En definitiva, como señala Damianovich de Cerredo ("Delitos contra la propiedad", Ed. Universidad, l988, pág. 332), "... solo puede ser autor quien tiene la atribución de llevar a cabo actos de disposición o de obligar al representado. En cuanto a las fuentes de donde provienen esas facultades, son la ley, la disposición de autoridad o el acto jurídico."- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No obstante lo expuesto, falta todavía, siguiendo a Soler (obra citada, Tomo IV, págs. 392 y sgtes), la consideración de un capítulo trascendente. Me refiero a la rendición de cuentas, si bien entendiendo la diferencia con la ley "toscana" a través del pensamiento de CARRARA y sin constituir una nueva cuestión prejudicial, ya que la rendición de cuentas se pueda hacer ante el Juez Penal. Pero esto no quita que en todo caso la verificación de la existencia de un quebranto sea siempre previa a la condena, porque solamente sobre esa afirmación lógicamente previa es posible basar la existencia del cuerpo del delito de defraudación (Soler, obra citada, pág. 394).- - - - - - - - ----- En síntesis, "cuando las cuentas han sido rendidas y ///24.- aprobadas no es posible proponer demanda penal por mediar cosa juzgada" (ver nota 50). Y ello siempre que hubiese obligación de rendirlas, porque de lo contrario no habrá defraudación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----d) La figura del art. l74 inc. 5º del C.P.: "No describe por sí misma una conducta delictiva, sino que ella implica una agravación de las formas defraudatorias previstas en el Cód. Penal (l72/l73 del C.P.), en razón de la calidad de la persona afectada, por lo cual toda incriminación que se formule es preciso que se efectúe con expresa remisión a la forma del fraude especifico de que se trate" (conf. Donna, obra citada, Tomo II, Jurisprudencia, págs. 489 y sgtes.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "No basta un trámite irregular para afirmar la existencia de una maniobra ardidosa en perjuicio de la administración pública, si ello no viene acompañado con la referencia concreta y pertinente que permita vislumbrar, aunque sea mínimamente, un plan sceleris en dicho sentido. Ello ocurre cuando el expediente administrativo utilizado como apoyatura probatoria, por si solo acredita la existencia de una errónea o irregular verificación de haberes, empero no se acreditó aún en la resolución apelada, que dicha irregularidad obedezca a alguna maniobra ardidosa para defraudar a la administración pública" (art. 174 inc. 5º del C.P.), y concluye: "El Delito de \'abuso funcional\' es de carácter doloso y atendido por la doctrina como cometido \'a sabiendas\', y por lo demás de naturaleza subsidiaria...". Como vemos, se cierra el análisis que partió del art. 248, pasó por el 269, se metió a fondo en el l73 inc. 7º y ///25.- concluyó con la agravante del art. l74 inc. 5º, dejando conclusiones claras y terminantes de que los hechos imputados como delitos a Carassale no son tales, que pudieron constituir otros delitos o quedar en el terreno de las infracciones administrativas o en el campo también reprochable de los deberes éticos, pero "conducta típicamente punible" no existe, el dolo no se acreditó en ninguno de los hechos, y el evidente error de tipificación no puede llevar sino a la absolución del encartado. "El agravamiento exige que el autor realice o intente una estafa (art. l72) o una defraudación, estafatoria o no (art. l73) pues la calificación no atiende, según se ha dicho, (Núñez, "Derecho Penal. Parte Especial", Tomo V, págs. 405/406) al modo de defraudar, sino al ofendido por el delito.- - - - - -----e) El bien jurídico tutelado: "la doctrina nacional, en general, está de acuerdo en que el bien jurídico tutelado por los delitos previstos en el Título IX es el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes" (ver nota l3, pág. 38, en Jorge Buompadre, Ed. Mave, 200l, "Delitos contra la Administración Pública", a lo que remito por brevedad), advirtiendo que especialmente por el rol institucional que cumplió el condenado es inevitable efectuar un control normativo y de principios penales en lo constitucional-institucional, que permita apreciar claramente que aun el concepto de bien jurídico dentro del orden jurídico económico social "... sólo brinda una limitación relativa al legislador, quedando en manos de los Tribunales verificar que exista por parte de la conducta ///26.- incriminada una cierta trascendencia, un cierto contenido de disvalor que llegue, dentro del contexto ético, social y político, a un determinado grado de dañosidad que sea proporcional a la repuesta penal" (Fallos, 3l4: 44l), lo que se complementa con el enunciado de que la mera infracción de un deber o aun en los supuestos de los delitos de peligro abstracto "no implica la indefectible aplicación de una sanción por el solo hecho de comprobarse un incumplimiento objetivo, pues cada caso deberá decidirse según las peculiaridades que ofrezca y las defensas y causales de exención que pueda invocar y demostrar el inculpado" (Fallos, 3l6:ll69), las que a mi a juicio se han hecho valer en tiempo y forma, pese a que el Tribunal no las haya tenido en cuenta, y tengo la íntima convicción de que la comunidad de San Antonio Oeste las valora positivamente en una función también legitimante, sin saber que los hechos imputados no constituyen delito, como técnicamente lo he demostrado (conf. Yacobucci, "El sentido de los principios penales", Ed. Abaco, 2002, págs. l39 y sgtes.).- - - - - - - ----- Discrepo también con el Juez del primer voto en la apreciación extensiva que va del reproche moral al reproche penal. Estos presupuestos históricos permiten considerar la formulación moderna de la culpabilidad alejada de criterios puramente morales y retribucionistas, entendidos en un sentido plenario o total. Ya la Carolina, en su artículo l04, indicaba al Juez que la sanción debe consultar la oportunidad y el mal causados por el hecho. Tiene que disponerse por Amor a la Justicia pero a la vez en función ///27.- de la utilidad general. A partir de estas ideas está claro que no puede haber culpabilidad penal por la dirección de la vida o por la formación del carácter del autor o su peligrosidad (conf. obra citada, págs. 299/300, "El principio de culpabilidad"). Traducido esto al lenguaje de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se puede resumir: "No basta la mera comprobación de la situación objetiva..., sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien es culpable" (Fallos, 320:227l y 32l:2558), o "aquél a quien la pena le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente" (Fallos 27l:297 y 3l6:ll90).- ----- Resumiendo: El tipo del art. l73 inc. 7, agravado por el l74 inc. 5º, no fue acreditado en autos, y en consecuencia no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa. "El principio de culpabilidad como presupuesto de una pena exige que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado tanto objetiva como subjetivamente" (Fallos 3l5:633).- - - - - - - - - - - - - - ----- En la causa "RIOS", la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación concreta con la aplicación de la ley penal, tuvo oportunidad de recordar (Fallos 3l2:lll) que la interpretación de la ley -como operación lógica jurídica- consiste en verificar el sentido de la norma interpretada, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante. Y con los principios y garantías de la Corte (Fallos 255:l92, 263:63, 267:478, 285:60, 296:22, 297:l42, 299:93, ///28.- 30l:460, 302:l600), pues es principio de hermenéutica jurídica que, en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la interpretación que favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma (Fallos 283:206, 298:l80), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos l:300).- - - - - - - ----- Éste remitía en el caso concreto a haber analizado las facultades que el art. 225 de la Constitución Provincial, les confiere a los Municipios, y las expresas atribuciones (art. 229) entre otros, y los de su propia Carta Orgánica, Boletín Oficial del ll-0l-90.), ya que la lectura del art. 5l era suficiente para entender el marco amplio de atribuciones que le son propias y por extensión por la que el Consejo Deliberante le delegue o transfiera o las que surjan de las reglamentaciones y resoluciones, que son inherentes al poder administrador o están implícitas en cada uno de los poderes del Estado, y sin perjuicio de las propias de las Delegaciones Municipales(arts. 55 y sgtes.). Todo bajo la sujeción de un Poder Contralor, bajo la forma de Tribunal de Cuentas (arts. 68 y sgtes.).- - - - - - - - ------ Es importante la lectura y comprensión de los artículos 3º y 4º de la Carta Orgánica, referidos a la autonomía y jurisdicción del Municipio, la competencia municipal (art. l2, "El gobierno municipal"; art. l3), como también el referido a las facultades del Poder Legislativo (art. 36) y del Ejecutivo(5l y sgtes.).- - - - - - - - - - - ----- Pero en lo que interesa a esta causa dos son las ///29.- cuestiones fundamentales:- - - - - - - - - - - - - - -----a) El art. 9l que ratifica el dominio sobre la totalidad de las tierras fiscales urbanas y suburbanas y rurales de toda su jurisdicción, debiendo comprenderse los arts. 4 y 5 de la Carta Orgánica, ya que el Balneario Las Grutas se considera como formando parte de la planta urbana del municipio.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----b) La remisión que hace esta norma a la ley vigente sobre la materia, es decir, la única que conocemos y que ha sido correctamente invocada por la defensa, es decir la Ley Provincial 279.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----c) Las que se refieren a las acciones concretas sobre urbanismo(arts. l26 y sgtes.).- - - - - - - - - - - - - - - -----d) Las facultades amplias que le confiere la Carta Orgánica Municipal al Poder de Contralor: ejerce un control de legalidad financiera y administrativa del municipio dentro de las siguientes atribuciones: el control concomitante y sucesivo de la legalidad financiera. Es decir que no es posterior, es concomitante y sucesivo, detrás de cada acto, contrato, erogación. Y además es preventivo, según la importancia del asunto o la significación de los compromisos que debiera asumir el Municipio.- - - - - - - - -----e) El art. 5º de la Ley 279 confiere a los municipios el gobierno y la administración de las tierras que les reconoce o transfiere la provincia, y a su vez los arts. l26 y sgtes. reglamentan las condiciones de venta (art. 129) y la fijación del precio de venta por ordenanza (art. 130).- - -----f) A su vez, la Ley de Catastro provincial (662) establece otras obligaciones administrativas relativas a las ///30.- exigencias propias de la urbanización, y las que surgen de la Ley l4005 (entre tantas como el régimen del I.P.P.V.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Este breve racconto de normas da una idea de la necesaria armonización de las fuentes de derecho y su jerarquía, lo que como se sabe no descarta el uso y costumbre administrativa de cada pueblo o lugar, ni desmerece ni le quita validez al modelo constitucional que a través de la Carta Orgánica el Municipio se dio, ni mucho menos al que denomina Poder de Contralor (Tribunal de Cuentas) que, según la Cámara, actuó negligentemente y convalidó informalmente para convertirse en un disvalor. Se transformará así en la causa jurídica más relevante para compurgar cualquier vicio o error que pudieran llevar al concepto de autor o devenir de la aplicación o interpretación de las complejas normas citadas, que se complementan con otras tantas que rigen la reserva costera y el uso de las aguas del Golfo de San Matías, además de la regulación portuaria, pesquera, y del medio ambiente.- - - - ----- Ningún Juez puede ir mas allá de la Constitución. Por tanto si el Tribunal de Cuentas incumplió sus obligaciones, debió ser motivo de otro requerimiento y otro juicio, respetando el límite constitucional de división de poderes y funciones. Pero de allí a entender que dicho Poder se hizo copartícipe o encubridor en la causa final de las imputaciones que se le atribuyen, constituye sin ninguna duda un exceso que se aleja notoriamente de las facultades que se le confieren para juzgar y sobre lo que las partes no tuvieron oportunidad de debatir (arts. 22 y ccdtes. de la ///31.- Constitución Provincial, y art. 369 2ª parte del Código Procesal Penal) ya que se ha llevado la "íntima convicción" a un principio absurdo y discrecional, que tal vez con la sana intención de aplicar la "lógica común", ha destruido la cientificidad del derecho, que se expresa como "lógica jurídica" y que reconoce valorar a todos los hechos probados y dar operatividad y validez a los actos de todos los Poderes del Estado, por más que sean de los Tribunales de Cuentas de los Municipios, y a mi parecer a ninguno les puede quitar valor o atribuir disvalor o disfuncionalidad, excepto que se enmarquen en ilícitos o sean nulidades que se puedan declarar de oficio, que aquí no aparecen ni del lado del imputado, ni del lado del Tribunal de Cuentas, sino que sólo son utilizados como "última ratio" para poder lograr una condena, olvidando los fines del proceso penal, que es obtener la verdad material y condenar con pruebas o absolver, aun por el art. 4º del C.P.P.. Esto además está ligado a la construcción del silogismo jurídico, porque la aplicación del derecho es una acción que incluye apreciación y decisión. Los actos normales de aprobación/convalidación de lo actuado por el Poder Ejecutivo sólo pueden interpretarse dentro de la normalidad o regularidad, salvo prueba en contrario, para no terminar destruyendo arbitrariamente el principio de inocencia e incorporando a la causa un juicio que el art. l73 inc. 7º había resistido enteramente durante todo el proceso, que era el juicio de reproche por falta de tipicidad y falta de acreditación del elemento subjetivo (conf. Geoerges, Kalinowski, "Introducción a la Lógica Jurídica", Eudeba). En la ///32.- introducción de esta obra se sostiene: "La parte de la lógica que examina desde el punto de vista formal las operaciones intelectuales del jurista, así como los productos mentales de sus operaciones, conceptos, definiciones, divisiones, juicios y raciocinios jurídicos, merece, en razón de su objeto especifico, el nombre de lógica jurídica. Esta se halla todavía más cercana a las preocupaciones no solamente teóricas, sino también prácticas del jurista, que la semiótica jurídica o la lógica de las normas".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho más claro, si bien el Juez puede partir de un prejuicio (praejudicia, juicios anteriores al discurso, ver Marafioti, "La argumentación", Biblos, págs. 25 y sgtes.), no puede concluir un juicio si no se atiene a las reglas del raciocinio deductivo (págs. l47 y sgtes.), ya que no se trata de una proposición empírica evidente que un Poder de Contralor no ejerza las facultades que la Constitución le otorga en legal forma y tiempo útil o que facilite o encubra la comisión de delitos o abusos de autoridad. Todo ello necesita de prueba y no se sostiene con afirmaciones dogmáticas. Ahora bien, como aquí se ha discutido concretamente sobre la facultad del Intendente de fijar menor valor a las tierras que carecían de servicios públicos o que estaban sujetas a la realización de mejoras u obras adicionales debido a las irregularidades del terreno, lo que se acreditó en las adjudicaciones efectuadas a Casas-San Juan y son tenidas como regulares y válidas, corresponde detenerse, siguiendo al autor citado (págs. l74 y sgtes.), si pueden corroborarse mediante el raciocinio por analogía, ///33.- para saber con certeza si esa regla se aplica a todos los casos, o sólo a esos. "... El nervio del argumento por analogía se encuentra en el juicio de valor acerca de la igualdad del valor jurídico de los hechos comparados. Si se reconoce que son de igual valor el intérprete del derecho razona deductivamente: \'Los que desde el punto de vista jurídico tienen igual valor, implican las mismas consecuencias jurídicas\'" (Ej. según Heller, dos casos semejantes uno regido expressis verbis por el legislador y el otro no, les correspondería la misma solución).- - - - - ----- Kalinowski precisará y ampliará el concepto de Heller de la siguiente manera: "Cuando el conjunto de las reglas de interpretación del derecho lo exigen (por la naturaleza de los hechos en cuestión), el intérprete del derecho debe admitir que el legislador que ha legislado expresamente un determinado caso concreto, ha legislado en realidad, tácitamente todos los demás casos de la misma especie".- - - ----- Ergo, la adjudicación efectuada a Casas- San Juan implica las mismas consecuencias jurídicas que los demás casos involucrados, y el juzgador no puede interpretar en contra de este raciocinio, derivando de ello (contrario sensu) que a situaciones diferentes corresponderán respuestas diferentes, en este caso precios diferentes o inferiores, por ser cosas objetivamente de menor valor, ya que de lo contrario lo único que se habilitaría sería una excepción por incumplimiento contractual (arts. l242, 1245 y 1246 del Código Civil), frustrando el ingreso de fondos al municipio, que es objetivamente el círculo virtual de reinversión de la obra pública en el Balneario Las Grutas.- ///34.- Es más, el codificador previó estas estipulaciones que combinan la venta y permuta, según sea el mayor o menor valor (arts. l344 y 1356 del Código Civil).- - - - - - - - - ----- Computando el conjunto o totalidad de las reglas generales y particulares referidas a lo largo de la causa, se comprueba una aplicación semejante, porque por la reducción al absurdo (argumento apogógico) "se supone que el legislador es razonable y que no habría podido admitir una interpretación de la ley que condujera a consecuencias ilógicas o inicuas. Dicho más claro: no habría podido establecer que valga más un inmueble que carece de infraestructura y de servicios que aquél que los tiene, o que valga menos un inmueble emparejado y urbanizado que el terreno virgen y medanoso".- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Aunque la lógica sea natural y no estrictamente jurídica, la argumentación (Olsen Ghirardi, "Lógica del proceso judicial", Ed. Lerner, págs. 46 y sgtes.) debe seguir ciertas reglas: l) la argumentación debe ser coherente; 2) los argumentos utilizados no deben ser contradictorios; 3) la argumentación debe ser lo más completa posible, lo que no ha realizado el sentenciante.- - ----- Entonces, si a los errores de derecho ya reseñados en cuanto a lo sustancial les incorporamos las fallas en la construcción del silogismo deductivo, la violación de las reglas de la lógica jurídica, la desinterpretación del derecho como sistema de principios y normas, con una jerarquía normativa constitucional, el disvalor de considerar conductas iguales o semejantes como desiguales y valiosas con disvaliosas, el desconocimiento de las ///35.- instituciones y los contrapesos del sistema, sobre todo del poder de contralor en lo atinente a un juicio total sobre las cuentas y no sólo a operaciones individuales y aisladas, el desconocimiento de los principios fundamentales del proceso penal y del proceso constitucional penal y su implicancia en el régimen constitucional rionegrino, también afectado, y a todo ello le sumamos todavía la atipicidad de las conductas en orden a los preceptos imputados (arts. 248, 269, l73 inc. 7º y l74 inc. 5º del C.P.), con la de sustituir el perjuicio por una renovada forma de aplicación de transformación de los fraudes a la administración publica en delitos de peligro abstracto, con la inconstitucionalidad que conllevan (Creus, "Los delitos de peligro abstracto y su validez constitucional", Revista de Casos Penales, Año l999, I, págs. 97 y sgtes.), la conclusión definitiva no puede ser otra que la absolución del procesado, porque es preferible absolver razonando que condenar "in cogitando".- - - - - - - ----- Para finalizar, dejando de lado los temas vinculados con la racionalidad y ahora en lo referido a los requisitos del tipo penal de art. 174 inc. 5º, quiero hacer las siguientes consideraciones:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La doctrina coincide en que no se trata de un tipo autónomo, sino referido a los fraudes previstos en el art. 172 C.P., o de los supuestos de los arts. 173 y 174 íd. (ver Núñez, "Derecho Penal", T. IV, pág. 406; Laje Anaya, "Comentarios al Código Penal", T. VI, pág. 126; Vera Barros, "Enciclopedia Jurídica Omeba", T. VI, pág 126, "Delitos en perjuicio de la administración pública"; Donna, "Derecho Penal. Parte Especial", T. IIB, pág. 552; Sproviero, ///36.- "Delitos de estafas y otras defraudaciones", T. II, pág. 367).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Sin embargo, es de destacar que los contratos de venta de tierras públicas cualquiera fuere su modalidad, regida por leyes de jerarquía superior a las ordenanzas, se realizan siempre como contratos típicos o atípicos de la administración y siempre sujetos a la autoridad en cuanto a las reglamentaciones y/o costumbres existentes en el municipio, y que deben ponderar en todos los poderes del municipio y específicamente el de contralor (Tribunal de Cuentas) cada seis meses (art. 236 Const. Pcial.). En actas no consta ninguna prueba que se refiera a la gestión imputada como fraudulenta; es más, la recibida en el juicio, como los testimonios de Peiretti y otros -no valorados al sentenciar-, indican que el informe verbal prestado por Carassale satisfizo prejudicialemente y agotó la instancia.- ----- Volviendo ahora a la legislación aplicable -Ley 279 de Tierras y demás citadas, interpretadas armónicamente con las previsiones del codificador (arts. 2663, 2664 y ss. del Código Civil)-, ésta no implica en ningún caso una transmisión del dominio, ya que la adjudicación en venta será siempre a título precario y aún a los lotes transferidos en forma definitiva, le seguirán cláusulas limitativas, tanto del uso como de la disponibilidad, por lo que la condición resolutiva impide que se configure un perjuicio en el sentido de definitividad implícito. Eso se corresponde con la naturaleza de los contratos administrativos y es lo normal y regular, cuestión que no ha analizado ni profundizado el sentenciante (conf. Cassagne, ///37.- "El contrato administrativo", Ab. Perrot, 1999, págs. 15/30 y ss.; v. CSJN, Fallos 259:343, 346 y notas 58 y 62 del autor citado).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Debe recordarse, además, que el acto administrativo puede resolverse por razones de interés público (Revocación y rescate), por causas ex lege o reglamentarias y también por declaración de caducidad o rescisión unilateral sin perjuicio de la declaración de invalidez por ilegitimidad o anulación, en estos últimos supuestos por vía judicial, sin que se advierta, pese a los años transcurridos, ni por vía de acción o de recurso administrativo o judicial se haya generado ningún acto administrativo que dé andamiaje o sustento a alguna vía nulificante o que pueda afectar a terceros. Con ello, luego de estas precisiones, vemos que el hipotético perjuicio no se ha manifestado ni a través de actos administrativos ni de acciones judiciales que le resten eficacia o validez; o lo dejen fuera del sistema jurídico (ver Cassagne, obra citada, págs. 89/106).- - - - - ----- La figura específica imputada -art. 173 inc. 7º C.P.- merece estas observaciones: a) la acción típica es perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente al titular de ellos, violando sus deberes; b) el elemento subjetivo se define en estos términos: "y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño". Éste es otro aspecto esencial de la cuestión que en el fallo ha sido omitido, ya que remite con exclusividad al dolo directo (Carlos Creus, "Derecho Penal. Parte Especial", T. I, págs. 517/521, y Núñez, "La culpabilidad...", págs. 139/141 y Fontán Balestra, "El ///38.- elemento subjetivo en el delito", pág. 187). Por su parte, Soler ("Derecho Penal Argentino", T. IV, pág. 350) refiere que "[c]uando el abuso de confianza sea consecuencia o resultado de una búsqueda imperiosa u orientada a su consecución para posibilitar el hecho mismo de la defraudación".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Cabe, por último, agregar que si la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a recursos extraordinarios contra autos de prisión preventiva (LL. 1989-E-537, LL. 1993-C-196, LL. 1999-B, 662, entre otros) por entender que no tenían sustento en la prueba rendida de autos ("Si bien la apreciación de las pruebas constituye por vía de principio, facultad de los jueces de la causa no susceptible de revisión, en la instancia extraordinaria, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella, sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con este se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan definición razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobables de la causa", en LL-1977-B-494, LL-1988-E-395, entre otros), por el argumento a fortiori en la sub-especie o forma "a maiore ad minus", al tratar de una sentencia definitiva debe resolverse positivamente y en el mismo sentido. Todo ello confirma, con los argumentos apogógicos, teleológicos, ab exemplo y a coherentia (conf. Perelman, "La lógica jurídica", Civitas, págs. 77/83), el fundamento absolutorio que propicio en mi voto. ASÍ LO VOTO.- - - - - - - - - - - - ///39.- El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- ----- Adhiero a lo sostenido por el primer votante. Doy fundamentos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.- Comparto en un todo los fundamentos que propician el rechazo del recurso pues -en primer término- participo del razonamiento del fallo que obvia el tratamiento de las figuras cuyas sanciones resultan absorbidas por relacionarse con la prevista en el art. 174 inc. 5º C.P. en función del art. 173 inc. 7º íd. bajo la modalidad del concurso ideal, siendo esta última la de pena mayor. No encuentro en el voto que me antecede motivos contrarios a lo sostenido. Rescato, en este sentido, la noción conceptual del necesario interés que debe reunir toda crítica casatoria, y el señor defensor no cumple con la carga de demostrar qué efectos prácticos tendría sobre el monto de la pena la eliminación hipotética de los delitos previstos por los arts. 248 y 269 C.P. que participan del concurso con el delito antes referido. Por el contrario, la solución propuesta por el primer votante encuentra fundamento en doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal de Casación.- - - - - - -----2.- Respecto del delito defraudatorio, el segundo votante centraliza su discrepancia en la noción de perjuicio, el que entiende no ocurrido. En este punto digo que concuerdo con la doctrina citada por el magistrado con el que conformo la mayoría en relación con la consumación del delito de defraudación por administración infiel al momento de la creación abusiva de la obligación -en el caso, la preadjudicación de un lote de terreno a un valor sensiblemente inferior al debido-, sin resultar relevante lo ///40.- ocurrido con posterioridad. Agrego que quien me precede en el voto no da tratamiento al argumento del sentenciante vinculado con la indisponibilidad del bien durante toda la operatoria ni a la ocurrencia de un delito en grado de tentativa. La temática relacionada con la rendición de cuentas no fue parte de un agravio concreto en el recurso (ver específicamente subpunto b, fs. 2739 infra hasta subpunto c, 2744 vta. y también el resto del planteo), tal que no permite considerarlo a los fines del art. 426 inc. 1º C.P., atento a los límites jurisdiccionales del Superior Tribunal. De todos modos, la rendición de cuentas no es una cuestión prejudicial para el proceso penal y la creación abusiva de la obligación es el requisito típico del delito, por lo que resulta irrelevante el saldo final de la operación (si finalmente caducó la preadjudicación abusiva). Además, es parte de la sentencia y también del primer voto, el mérito respecto a la existencia en el expediente de preadjudicación de un Decreto Nº 1032/95 y de un Convenio entre el imputado y los beneficiarios, que se estiman elaborados para cubrir -ante la solicitud de explicaciones del Tribunal de Cuentas- la real intención plasmada en el convenio. De este modo, incluso, dicha rendición de cuentas tergiversada es parte de la maniobra engañosa para lograr el error de los controles administrativos, de lo que se deduce que su éxito en tal ámbito -a todo evento- no podría racionalmente volver atípica la figura, premiando la astucia del imputado, sino que, por el contrario, revela su dolo. Así, "mutatis mutandis", la Corte Suprema in re "NÚÑEZ" (Interlocutorio del 31-05-99) ha sostenido que "[c]uando el ///41.- acto perjudicial en violación del deber constitutivo del delito de administración fraudulenta, consiste en la rendición de una cuenta falsa para provocar el error del administrado y consumar con ello el perjuicio patrimonial, será relevante para determinar la competencia el lugar donde aquélla debía rendirse". Como se advierte en dicho precedente, la rendición de una cuenta falsa es uno de los elementos merituados para el tipo penal en tratamiento y es utilizado para determinar la competencia de quien deba entender en el hecho. Además, la existencia de dolo en el accionar del imputado es un tema esencialmente fáctico y ajeno al recurso de casación, conforme una continua doctrina legal de este Cuerpo, la que tiene reconocimiento jurisprudencial y doctrinario, por lo que no me voy a detener en este punto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- La responsabilidad del encartado por el delito previsto por el art. 265 C.P. -negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública -tercer hecho- en concurso real, no ha tenido concreta réplica por quien me precede en el voto, cuando se trata de un hecho independiente del resto de los reprochados. El razonamiento inicial del Juez de la minoría -respecto de la subsidiariedad del art. 265 C.P. con el de la defraudación a la administración pública- sólo permitiría sostener que si mediante una negociación incompatible el autor perjudica mediante fraude a dicho sujeto pasivo, habría que remitirse al capítulo del código de fondo vinculado con las estafas y otras defraudaciones (aspecto inabordable por este Cuerpo, en virtud de la prohibición de la "reformatio in pejus"), ///42.- pero no que este tercer hecho concurre de modo aparente con el segundo. Opino sí, que la negociación incompatible que subsume este tercer hecho cuenta con un adecuado fundamento respecto de la ocurrencia de sus exigencias típicas: el reproche es legal y no sólo vinculado con la ética administrativa.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo expuesto, comparto la solución propuesta por el Juez de primer voto en cuanto al rechazo del recurso en consideración. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Por ello, y dejando debida constancia de que el señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini, no obstante haber participado del Acuerdo y haber emitido opinión en el sentido expuesto supra, no firma la presente por encontrarse en comisión de servicios, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORÍA R E S U E L V E : Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. ------- 2734/2746 y vta. de las presentes actuaciones por el doctor Néstor I. Torres (patroc. Dr. Osvaldo L. Campagnoli), con costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Registrar, notificar y oportunamente devolver.- ANTE MÍ: FRANCISCO A. CERDERA - SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 3 SENTENCIA Nº: 84 FOLIOS: 548/589 SECRETARÍA: 2 |
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