Fallo Completo STJ

7San Carlos de Bariloche, 21 de Octubre de 2022

Los autos caratulados CADORINI, NORMA ELENA C/ COCONI, JORGE DAVID Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)BA-17845-C-0000, para dictar sentencia.

A) A fs. 46/62 Norma Elena Cadorini inició acción en reclamo de la suma de $ 1.999.600 en concepto de indemnización de daños y perjuicios contra Jorge David Coconi y Sanatorio San Carlos S.A. Según afirmó, en noviembre de 2006, como consecuencia de un intenso dolor en la zona abdominal derecha ingresó en la guardia del Sanatorio San Carlos; en dicha oportunidad y luego de una ecografía le informaron que se detectó la presencia de cálculos en la vesícula y que debían ellos debían ser retirados mediante una endoscopía y que, luego de elllo, debían una cirugía laparoscópica para extraer la vesícula. Dijo que la endoscopía se llevó a cabo en forma parcial por cuanto, el Dr. Coconi- no pudo extraer la totalidad de los cálculos de la vía biliar y que ante tal situación el mencionado profesional insistió en realizar una segunda intervención, la cual tuvo lugar el 29.11.06. Pese a que esta segunda endoscopía resultó traumática para la actora, el profesional interviniente le informó que había logrado extraer el cálculo que la había motivado. Luego de ello, el día 30.11.06 el Dr. Caride retiró la vesícula. mediante el procedimiento señalado con anterioridad. Agregó que su condición comenzó a empeorar en forma paulatina a tal punto que no pudo realizar sus actividades cotidianas y que llegó perder 13 kilos. Señaló que, después de consultar a otros profesionales se le hizo una tomografía mediante la cual se detectó la presencia de un "stent" que había quedado introducido en las vías biliares el cual había provocado un cálculo y demás residuos en la zona, todo lo cual devino en la alteración integral del organismo y el consiguiente deterioro agudo de su salud. Agregó que el profesional demandado no había dejado constancia de la colocación y/o utilización de un stent en la historia clínica y aclaró que, según le informara el Dr. Caride, dicho elemento no se acostumbra colocar en este tipo de estudios y que de hacerlo se lo debe retirar luego de la extracción del cálculo. Detalló los padecimientos sufridos como consecuencia del procedimiento al que fue sometida. Atribuyó la responsabilidad de esto último, tanto al médico interviniente como al sanatorio donde fue intervenida. Cuantificó las partidas indemnizatorias que integran su reclamo, fundó en derecho y ofreció prueba.

B) A fs. 73/88 Sanatorio San Carlos contestó la demanda interpuesta en su contra solicitando su rechazo. Negó los hechos invocados por su contraria y brindó su propia versión de lo ocurrido. En tal sentido señaló que el Dr. Coconi no fue convocado por el Caride y que dicho profesional no es médico gastroenterólogo del Sanatorio, aclarando que en el año 2006 era el único especialista que se dedicaba a la práctica indicada. Reconoció que el Dr. Coconi realizó dos endoscopías tal como le había indicado previamente a la paciente, como así también que, luego de ello, el Dr. Caride le retiró la vesícula mediante cirugía laparoscópica. Destacó que, en el año 2011, la Dra. Palazzo atendió a la actora y dejó asentado que la misma no se hacía controles médicos desde el 2009. Reconoció que en el mes de julio de 2017 del Dr. Freier le practicó una ecografía y que el resultado no es otro que el que arroja la historia clínica. Dijo que, en el año 2012 el Dr. Caride realizó una cirugía general mediante la cual logró extraer el stent. Impugnó la cuantía y procedencia de los rubros reclamados por la actora, ofreció prueba y solicitó se limiten las costas de acuerdo con lo previsto en el art. 730 del Código Civil y Comercial y se cite en garantía a su aseguradora, Prudencia Cía. de Seguros Generales.

C) A fs. 111/138 Jorge David Coconi contestó la demanda interpuesta en su contra solicitando su rechazo. Luego de negar el relato de los hechos efectuado por la actora, dio su propia versión de lo ocurrido. En tal sentido dijo que, siendo uno de los dos especialistas que había en la ciudad en aquél tiempo, fue convocado, el 24.11.06 por la médica de guardia para evaluar a la actora, quién presentaba un fuerte de dolor abdominal, se contactó con ella y se planificó la realización de la endoscopía para el 27.11.06; debido a que en dicha intervención no se pudieron retirar todos los cálculos, se suspendió el intento y se difirió por 48 horas la realización de un segundo intento el cual se llevó a cabo el 29.11.06, dejando constancia en la historia clínica que se había colocado un stent de 7 French. Luego de ello, la actora pasó a la UTI y se le removió la vesícula el 30.11.06. Aclaró que, después de la segunda endoscopía, no tuvo más contacto con aquélla. Destacó que colocó el stent porque era posible el paso de otro cálculo desde la vesícula hacia las vías biliares, con un efecto devastador, el cual podría producir "reagudización de la pancreatitis que se había presentado al primer intento o de una obstrucción del colédoco con una posible colangitis, más aún cuando no era posible predecir en qué momento se podría practicar la colecistectomía. En síntesis, sostuvo que no obró en forma negligente. Finalmente, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó la citación en garantía de Federación Patronal Seguros.

D) A fs. 170/178 Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. contestó la citación que le fuera cursada. Negó los hechos invocados por la actora y señaló, en lo sustancial que, más allá de considerar que no hubo mala praxis por parte del Dr. Coconi, es importante tener en cuenta, que el profesional mencionado no trabaja para el Sanatorio San Carlos y que su actuación se limitó a una práctica de urgencia. Agregó que dicha institución sólo otorgó el uso de las instalaciones -quirófano y habitaciones- y la provisión de material descartable. Cuestionó el reclamo patrimonial, adhirió a la contestación de demanda efectuada por Sanatorio San Carlos, ofreció prueba y solicitó la aplicación al caso de los arts. 77 del Código Procesal y 730 del Código Civil y Comercial.

E) A fs. 246/261 Federación Patronal Seguros S.A. contestó la citación que le fuera cursada. Luego de efectuar una negativa pormenorizada de todos los hechos relatados por la actora y de la documentación adjuntada al escrito de demanda, cuestionó la procedencia de los rubros reclamados, ofreció prueba e hizo saber los limites y la franquicia de la póliza de seguro que cubre al Dr. Coconi, por sucesos que pudieren generar su responsabilidad civil, ya sea por causa de muerte o lesiones que pudieren derivarse de su actuación profesional.

F) Mediante providencia del 04.02.22 se clausuró el periodo probatorio poniendo los autos a disposición de las partes para alegar; de modo que, habiendo todas ellas hecho uso de tal facultad (conforme presentaciones del 08.03.22, 14.03.22, 03.04.22, 06.24.22 y 11.04.22) y encontrándose firme el llamamiento de "autos", quedaron éstos en condiciones de dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

1. Se ha dicho que "la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder respecto del cual está comprometido a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento" y que "si bien la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad; ello no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de hacer una adecuada aplicación de la norma del art. 902 del Código Civil, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512" (conf. CNCiv., sala F, 13.03.00, "Santa Coloma, María Teresa c/ Araoz, Jorge Santiago y otros", en Revista de Derecho de Daños, t. 200-3, pág. 444, ed. Rubinzal Culzoni, año 2003).

En lo que respecta a la carga de la prueba, cabe afirmar que ante situaciones como las acontecidas en el caso bajo examen, aquélla actividad no escapa al principio general establecido en el art. 377 del Código Procesal en tanto establece que "cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción".

En tal sentido se dijo que "la prueba de la culpa médica corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica conforme a los criterios generales contenidos en el Código Civil en materia de responsabilidad contractual" (Conf. CNCiv., sala F, precedente citado en el primer párrafo de los considerandos) .

2. Ello establecido, corresponde tener presente que la actora le endilga al profesional que realizó las endoscopías, haber colocado un stent sin su consentimiento y no haber dejado constancia de ello en la historia cínica; y al sanatorio, el incumplimiento del deber de seguridad que dicha institución debe garantizar a los pacientes que son atendidos en ella.

Teniendo en cuenta la distinta atribución efectuada, corresponde analizar la actuación de cada parte en forma separada.

2. a. Responsabilidad del profesional:

En lo que respecta al consentimiento informado, cabe señalar que deriva de la autonomía de la voluntad o el pleno ejercicio de la libertad en la toma de decisiones que le competen al paciente, y es por lo tanto, un derecho fundamental de toda persona, conforme lo establece el art. 19 de la Constitución Nacional.

En tal sentido, la ley 17.132, en su art. 19, párrafo 3°, establece que es deber de los profesionales de la salud "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se debe solicitar· la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz".

Ahora bien, dicho estatuto tiene un ámbito de aplicación restringido, pues fue concebido para la Capital Federal y territorio nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (art. 1°).

Ello permite afirmar que Río Negro no tenía una legislación similar a la fecha del suceso que motiva este trámite; pues si bien adhirió, mediante la ley 4692, a la ley nacional 26.529, -promulgada por el Congreso de la Nación el 21.10.09-, cabe destacar dicho estatuto provincial se dictó cinco años después del hecho objeto de este trámite.

Pese a la inexistencia de legislación específica que regulase tal aspecto, lo cierto es indudable que el médico debe emitir un diagnóstico, un pronóstico y advertir al paciente sobre los riesgos que conlleva un tratamiento aconsejado, pues dicha información le permitirá a éste, aceptar o rechazar la intervención que el médico aconseja.

En el caso particular de autos, cabe apuntar -en función del relato de ambas partes y lo que surge de la historia clínica- que la actora fue atendida en la guardia del Sanatorio San Carlos el 24.11.06 debido a que presentaba un intenso dolor abdominal; en dicha oportunidad, los médicos que la asistieron, decidieron dejarla internada. Luego de ello, se le hizo una ecografía, y el Dr. Caride le informó que debía realizarse una endoscopia para retirar cálculos de la vía biliar; y cumplida dicha práctica le debían realizar una cirugía endoscópica para retirar la vesícula.

De ello se desprende que la actora tenía conocimiento, en lo que aquí interesa, de la primera intervención y prestó su conformidad para su realización; y si bien no no hay constancia escrita que demuestre que tuvo pleno conocimiento de todos sus detalles y/o alcances, no puede obviarse que fue la propia actora quién, al tener la entrevista con la perito psicóloga, reconoció que el Dr. Coconi le expuso una justificación muy detallada y seria de como realizaría la práctica (ver fs. 396, primer párrafo).

De modo que, si luego de dicha explicación, se sometió a la realización de dichas prácticas es porque prestó su consentimiento luego de la información recibida por el experto.

A margen de que no se puede afirmar si el mencionado profesional le advirtió sobre la probable colocación de un stent, dicha dicha circunstancia no constituye una omisión imputable al médico dado que éste no puede especificar, por adelantado, toda las vicisitudes que se pueden, eventualmente, presentar en el curso de una intervención; de modo que, ante una contingencia concreta, debe actuar de la manera en que su conocimiento aconseja.

En tal sentido, la Dra. Palazzo, al declarar como testigo, señaló que la colocación de un stent se decide al momento de la operación, según las condiciones del paciente.

Si bien la profesional mencionada no actuó como perito en este trámite, cabe destacar que su opinión como médica, más allá de no haber habido cuestionamiento alguno de las partes a que efectuara dicha afirmación, es por demás relevante debido a su conocimiento en la materia.

Por otro lado, cabe afirmar que, aún cuando la colocación de un stent se aprecie un procedimiento invasivo, es oportuno señalar que no hay prueba alguna que demuestre que la decisión del médico haya sido errónea.

En concreto, no hay elemento probatorio alguno que demuestre que la colocación del mencionado stent sea una práctica impropia en este tipo de intervenciones.

Muy por el contrario, los miembros del Cuerpo Médico Forense, al elaborar el dictamen pericial que les fuera requerido, señalaron que "la utilización de endoprótesis para el drenaje temporal de la vía biliar en pacientes con coledocolitiasis y falla en la extracción inicial -el caso de la actora- es una medida segura y efectiva" a lo que agregaron que "podría reducir síntomas como ictericia, picazón, dolor abdominal y de espalda y mejorar la función del hígado".

Por lo tanto, no puede atribuirse a dicha omisión relevancia alguna.

Ahora bien, en lo que respecta a la supuesta omisión de asentar en la a historia clínica la colocación de dicho stent cabe afirmar que se trata una imputación errónea pues, de dicho instrumento agregado en sobre en autos "Cadorini, Norma Elena c/ Coconi, Jorge David y otro s/ daños y perjuicios s/ prueba anticipada" (expte. lex 0-3ba-574-C2016) surge, con absoluta claridad, que el Dr. Coconi dejó constancia en ella de su colocación al realizar la segunda endoscopía.

Tampoco se le puede endilgar al médico demandado responsabilidad alguno por no haber retirado el stent si, como se desprende del relato de la propia actora y de las pruebas producidas, aquélla, luego de las dos endoscopías, no concurrió nunca más al consultorio del Dr. Coconi.

Es que, la intervención del Dr. Coconi se limitó, pura y exclusivamente, a la extracción de cálculos biliares; ello, por derivación del médico tratante quién, luego de dicho procedimiento llevó cabo una cirugía en la cual le retiró la vesícula.

De dicha circunstancia se desprenden dos situaciones a considerar: la primera de ellas es que la Sra. Cadorini, no revestía el carácter de paciente del Dr. Coconi por lo cual, éste, no tenía ninguna prestación que realizar en favor de aquélla; y la segunda, es que si otro u otros profesionales que desempeñaran su actividad como médicos del Sanatorio San Carlos, tuvieron que realizar algún tipo de atención, habrían tenido a la vista la historia clínica y podrían haber advertido la presencia del stent, porque, cabe insistir, su colocación figuraba en dicho instrumento.

Finalmente, cabe señalar que, tampoco puede atribuirse al médico responsabilidad alguna por la falta de seguimiento y evolución del cuadro clínico de la actora ya que, como surge de autos, aquél no formaba parte del staff del sanatorio, sino que se trataba de un profesional ajeno al mismo; a lo cual corresponde agregar que no hay elemento probatorio alguno que demuestre que la actora se siguió atendiendo con él.

Al respecto cabe señalar no sólo que, ante la negativa de los demandados de que el Dr. Coconi fuese miembro del staff del Sanatorio San Carlos, la actora omitió producir prueba que confirmara su afirmación, sino que ella misma, al tener la entrevista con la perito psicóloga, afirmó que "como el San Carlos no tenía especialista en este tipo de prácticas -en referencia a la llevada a cabo por dicho profesional- tuvieron que llamar al Dr. Coconi para realizarla" (ver fs. 395).

Es decir, lo único que surge de estas actuaciones es que Coconi fue convocado para realizar una práctica específica, que cumplió con ésta de modo eficiente y luego perdió contacto con la paciente.

En síntesis, no se advierte omisión alguna en el desempeño del profesional demandado que justifique atribuirle responsabilidad por su actuación.

2. b. Responsabilidad del Sanatorio San Carlos:

En lo que respecta a Sanatorio San Carlos es oportuno señalar que la actora le atribuye responsabilidad por las siguientes cuestiones: a) debe responder por la mala praxis en que incurriera el Dr. Coconi en tanto debió ejercer una supervisión y control interno y garantizar una actuación idónea y oportuna; la cual, no ha cumplido y; b) por no haber anotado o registrado en la historia clínica toda información que la vuelva confiable; y c) porque, en base al art. 1113 del viejo Código Civil, el desempeño de cada profesional que brinde un servicio inherente al establecimiento, hace nacer en este último una esfera de responsabilidad indelegable.

En base a la primera de la primera de las imputaciones efectuadas, fundamentalmente en lo que atañe a la falta de control, la conclusión a la que debe arribarse respecto de la conducta del Sanatorio es distinta de la que le cupo al Dr. Coconi.

Ello es así por cuanto la colocación del stent figuraba en la historia clínica de la paciente y su presencia era fácilmente detectable mediante una radiografía (ver fs. 601, punto 7, del informe elaborado por Cuerpo Médico Forense).

Como dicha conclusión, no fue objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes, no hay razón alguna que justifique apartarse de ella.

Ahora bien, nada impide tener por cierto que el Dr. Caride, al tiempo de llevar adelante la cirugía para extraer la vesícula de la actora, desconocía la presencia de dicho instrumento, pues como el mismo afirmó al prestar declaración, al llevar a cabo dicha intervención contó con una historia clínica digital, la cual, según sus dichos, no es una transcripción íntegra la historia clínica confeccionada por cada profesional que atiende al paciente.

En dicha "historia clínica digital", según dijo el Dr. Caride, no constaba la presencia del stent.

Es decir, el Sanatorio actuó de modo negligente, pues no le dio al cirujano todos los datos necesarios antes de que éste llevara a cabo la cirugía y, de tal modo encontrarse en condiciones de, o bien retirar el stent, o de aconsejar a la Sra. Cadorini que era necesario efectuar un seguimiento respecto de él.

Esa omisión demuestra por sí misma mala praxis, generada por defecto de información, por parte del Sanatorio respecto de su paciente.

Es importante destacar que, aún cuando dicho proceder fuese normal para el sanatorio, no constituye causa eficiente para eximir a dicha institución de responsabilidad, pues si la historia clínica en formato digital no es completa puede generar inconvenientes como el que motiva este trámite.

En concreto, si la historia clínica digital es incompleta, las consecuencias que tal omisión pueda llegar a provocar, entran dentro de la esfera de responsabilidad de quién confeccionó tal documento, de acuerdo con lo establecido por el art. 512 del Código Civil, vigente al momento de hecho que da lugar a este trámite.

En el caso bajo examen, dicha omisión impidió que la actora tuviese conocimiento de la presencia del stent en su organismos, saber con que frecuencia debía efectuarse controles y si la presencia dicho instrumento era permanente o temporaria y, en este último supuesto en que momento debía ser retirado de su cuerpo.

3. Establecida la responsabilidad del Sanatorio, corresponde analizar la procedencia y cuantía de cada uno de los rubros que integran el reclamo.

a) Gastos:

Mediante rubro indemnizatorio la actora pretende que se le reintegren los gastos que debió afrontar en concepto de tratamientos, medicamentos, atención médica y transporte. A su vez, incluye el costo las intervenciones quirúrgicas que resultaren necesarias para restablecer la faz estética, orgánica y funcional de las partes afectadas por las lesiones sufridas con motivo de la mala praxis médica que atribuyera al Dr. Coconi.

Al margen de que la responsabilidad por mala praxis debe atribuirse al Sanatorio San Carlos, lo cierto es que, la procedencia de este rubro resulta incuestionable.

Ello es así porque, como quedó demostrado en este trámite, la actora, luego de sus primeras intervenciones -endoscopías practicadas por el Dr. Coconi y extracción de vesícula llevada a cabo por el Dr. Caride-, aquélla tuvo serios padecimientos como consecuencia de la permanencia del stent en su cuerpo provocados por la generación de nuevos cálculos. Para ello, debió visitar varias veces a otros profesionales, hacerse estudios, tomar medicamentos y hacer traslados desde su domicilio hasta los lugares donde fue atendida.

En estos casos es normal que la persona que realiza dichos gastos no conserve los tickets de farmacia y/o recibo por prácticas médicas y/o consultas con los profesionales que la atendieron.

Por tal razón, es que se reconoce dichos gastos aún cuando no estén documentados o cuando quién los efectuó no los tenga en su poder para justificar uno por uno cada desembolso realizado.

Lo único que se requiere es que dichos gastos sean concordantes con la dolencia que padeció la persona que reclama.

En el caso bajo examen, de la historia clínica y de los testimonios de los médicos que la atendieron durante los años 2009 y 2012, surge que la actora tuvo que hacerse estudios y someterse a diversas intervenciones -una endoscopia, una intervención quirúrgica (conf. testimonio de los Dres. Palazzo, Mosca y Caride).

Tales eventos debe haberle generados diversos tipos de gastos, lo cuales, si bien no están respaldados por los comprobantes respectivos son, según el curso normal y ordinario de las cosas, usuales en dichas circunstancias.

Motivo por el cual, corresponde que sean reconocidos en esta instancia por el monto reclamado en el escrito de demanda.

Con relación a los tratamientos tendientes a reparar la faz estética cabe señalar que, tal como surge del informe emitido por el Cuerpo Médico Forense, la actora presenta, como consecuencia de la cirugía llevada a cabo para retirar el stent una cicatriz en su cuerpo (fs. 585, puntos 4 y 6).

Como dicha cicatriz genera una alteración corporal que altera el derecho de la persona a su integridad física -bien jurídicamente tutelado- su quebrantamiento debe ser reparado.

Dado que de dicha alteración puede ser removido por una intervención quirúrgica, corresponde incluir, como gasto futuro, el costo de dicha intervención.

En tal sentido, Cirugía Plástica Tuny señaló que el costo de una intervención para reparar una cicatriz como la que presenta la actora asciende a $ 175.000.

Es importante señalar que dicho importe no fue objeto de cuestionamiento por ninguna de las partes.

Como consecuencia de lo expuesto, corresponde fijar este rubro indemnizatorio en la suma de $ 200.000 comprensivo de gastos de traslados y tratamientos ($ 25.000) y cirugía estética ( $ 175.00).

b) Daño físico e incapacidad sobreviniente:

"La incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que pueda desarrollar, con la debida amplitud y libertad. La integridad corporal de la persona tiene por lo común un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación" (Cám. 3ra. de Paraná, sala II con competencia Civil, 22.03.07, Aguirre, Walter D. c/ Superior Gobierno de la Prov. de Entre Ríos s/ sumario", en Revista de Derecho de Daños, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 533, t. 2009-3, año 2009).

Por eso se sostiene que "la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital y el empobrecimiento de sus perspectivas futuras" (CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com. n° 1, 28.08.06, "Scolameri, Griselda C. c/ Esteves, H. E. s/ sumario", misma revista, pág. 534).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la propia actora omitió demostrar la existencia de las repercusiones negativas que el hecho objeto de autos le habría producido, resulta imposible admitir este rubro indemnizatorio porque, del incumplimiento de tal carga procesal, se desprende la inexistencia de daño.

En tal sentido se dijo que "el daño, no cabe duda, constituye el presupuesto matriz de la responsabilidad civil, su presupuesto axial. Si se trata de reparar, es necesario que exista algo que reparar. De allí que se lo catalogue como el centro de gravedad y el primer elemento, metódicamente hablando, de la responsabilidad.." (conf. Mayo, Jorge A., "La prueba del daño. Presunciones. La carga", en Revista de Derecho de Daños, t. 2010-1, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 2010, pág. 189).

c) Daño psicológico:

El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente y comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros" (conf. CNCiv., sala K, 19.10.07, Mello María M. c/ Transporte del Oeste S.A., en Revista de Derecho de Daños, t. 2009-3, pág. 363, ed. Rubinzal Culzoni, año 2009).

En el caso concreto de autos, la perito da cuenta de que, como consecuencia del hecho que motiva este trámite, tiene estrés pos traumático que puede recuperarse con un tratamiento psicológico cuya duración se puede extender entre seis a nueve meses, a razón de una entrevista semanal.

Agregó que la posibilidad de salir de dicho cuadro sin ayuda profesional es baja.

Respecto del informe pericial se dijo que "cuando el informe de los expertos aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. CNCiv., sala D, 20-6-90, ver Kielmanovich, Jorge L., T.d.l.p.y.m.p., ed. Rubinzal Culzoni, pág. 582, año 2001).

Como dicho informe no fue rebatido mediante cuestionamientos técnicos de igual grado a los expuestos por el perito, no encuentro razón suficiente para apartarme de sus conclusiones.

Si bien las demandadas efectuaron cuestionamientos al mencionado informe, lo cierto y determinante es que no lo han hecho por medio de un profesional experto en la materia, por cual, sus criticas no resulta atendibles.

En función de ello, no se ve obstáculo alguno en admitir que la actora necesita realizar un tratamiento para eliminar total o parcialmente el estrés pos traumático que padece; el cual deberá llevarse a cabo por espacio de 9 meses con una entrevista semanal.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el valor de cada sesión indicado en el informe pericial, corresponde fijar el importe de este rubro indemnizatorio en la suma de $ 32.400.

d) Pérdida de chance:

Este rubro indemnizatorio consiste en la pérdida de una oportunidad de obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, las cuales se vieron frustradas por el obrar antijurídico de un tercero.

En el caso concreto bajo examen la actora sostuvo que perdió la posibilidad de ascender al cargo de directora o de tomar más horas de trabajo pero, cuando determina el monto del reclamo, toma en cuenta la diferencia existente entre el salario que ella percibía y el que podría haber percibido si hubiese sido designada como directora por un lapso de cuatro años.

Los testigos Pretz y Binello dijeron que, por su estado de salud la actora no pudo acceder a un concurso de directora.

Mediante dichos testimonios se puede concluir que aquélla se vio privada de concursar, esto es, su aspiración de ascender en su carrera se frustró y esta pérdida de una posibilidad es certera y guarda relación con el hecho que motiva este trámite.

Ahora bien, acceder a un concurso de directora o de cualquier otra actividad no implica, por si mismo, obtener el cargo para el cual se concursa, pues esto último depende de un montón de vicisitudes, entre las cuales puede mencionarse que se presente alguien con mejor calificación.

Entonces, para la determinación del importe de esta partida no puede tomarse en cuenta la diferencia salarial entre el cargo que la actora detentaba y el de aquél al cual aspiraba porque no es un hecho cierto y que pueda demostrarse de modo contundente que aquella entraría en posesión cargo.

Es que no se trata de un supuesto de lucro cesante, en el cual sí se toma en cuenta la ganancia perdida (art. 1069 del Código Civil vigente al tiempo del hecho que da lugar a éste trámite).

Cabe insistir en una situación determinante, la actora perdió la posibilidad de presentarse a un concurso, no el acceso al cargo que concursaba.

Ahora bien, el hecho de que en el año 2020, tomara el cargo de directora suplente (ver fs. 671) pone en evidencia que tenía cierta oportunidad de acceder al cargo al que habría concursado.

Ello que permite establecer su chance en 50% .

El salario -tanto el percibido como el que podría haber accedido en el hipotético supuesto de acceder al cargo- del cual corresponde partir para efectuar el cálculo de esta partida es el mencionado por la actora en su escrito de demanda puesto que, no sólo que no se hubo acreditado otro en autos , sino que, además, el mencionado no ha sido desconocido por ninguno de los demandados al contestar demanda

En función de lo expuesto, tomando en cuenta los valores indicados en el escrito de demanda, corresponde fijar este rubro indemnizatorio en la suma de $ 336.000 la que surge de una diferencia mensual de $ 7.000 por cuatro años.

e) Daño moral:

El daño moral ha sido definido como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicante perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión económica"... y "se configura cuando media lesión a aquellos bienes no patrimoniales que tienen valor primordial en la vida del ser humano (libertad, honor, dignidad, prestigio, afectos íntimos, etc.) ...." (conf. Revista de Derecho de Daños, t. 6, págs. 271/272, ed. Rubinzal Culzoni, año 1999).

En el caso bajo examen resulta innegable que, fruto del accionar del sanatorio demandado, la actora, luego de varias consultas médicas, tanto con el Dr. Mosca como con la Dra. Palazzo, tuvo que someterse a una nueva intervención quirúrgica para extraer el stent que había quedado en su cuerpo que había generado una obstrucción biliar

La necesidad de llevar adelante dichas intervenciones, causada por la generación de nuevos cálculos está confirmada por el testimonio prestado por el Dr. Caride.

El malestar que genera tener que someterse a una innumerable cantidad de estudios médicos, de los cuales da cuenta la documentación acompañada a este trámite (ver documentación en sobre reservado) a nueva endoscopía, mas el miedo y la angustia que provoca tener que pasar una vez más por intervención quirúrgica, constituyen de por sí, un ataque a la paz y tranquilidad de cualquier ser humano.

En consecuencia, la procedencia de este rubro indemnizatorio resulta incuestionable.

Ahora bien, en lo que respecta a la determinación del monto de la misma, cabe señalar que, como los bienes afectados no tienen valor económico, el valor que se le asigne a ésta, depende del prudente arbitrio judicial.

Entonces, considerando las dolencias que afectaron a la actora, las visitas a diversos médicos, la innumerable cantidad de estudios que hacerse y la necesidad de someterse a intervenciones que pudieron haber sido evitadas, se estima prudente fijar esta rubro indemnizatorio, al día de hoy, en la suma de $ 1.000.000.

4. En función de lo expuesto corresponde rechazar la demanda respecto del co demandado Coconi y hacer lugar a la misma respecto de Sanatorio San Carlos. En consecuencia, corresponde condenar a este último a abonar a la actora la suma de $ 1.568.400. A dicha suma deberán adicionarle los respectivos intereses que se calcularán a la tasa pura del 8% anual desde la fecha de interposición de la demanda -28.10.16-, hasta la fecha en que el valor de cada uno de los rubros fue estimado (fecha de esta sentencia para el daño moral; 20.12.18 tratamiento psicológico; 04.12.20 cirugía reparadora y 28.10.16, para gastos de tratamientos y traslados y pérdida de chance) y a partir de allí hasta el efectivo pago conforme la tasa activa fijada por el STJ, en "Fleitas" STJRN-S3, 03.07.18).

Dichas pautas, establecidas por el Superior Tribunal de Justicia (STJRN-S1, "Harina c/ Municipalidad de Villa Regina", del 24.12.16 080-16; STJRN -S1; "Torres c/Ministerio de Salud" 20.12.16, 100/16; STJRN-S1 "Garrido c/ Provincia de Río Negro", 15.11.17 089/17; STJRN-S1; Tambone c/ Maidana", 21.02.18; STJRN-S1; "De Barba c/ Loureyro" 06.07.21, 046/2), resultan de aplicación obligatoria, de acuerdo con lo previsto en el art. 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. Hacer extensiva la condena respecto de Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. dentro de los límites del seguro.

6. Imponer las costas en el orden causado, respecto al rechazo de la demanda contra el co-demandado Coconi y a la vencida, Sanatorio San Carlos, por la admisión de la demanda en su contra (art. 68, 1° párrafo, del Código Procesal.

7. Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique liquidación.

En atención a todo lo cual,

FALLO: .1) Rechazar la demanda interpuesta contra Jorge David Coconi. 2) Condenar a Sanatorio San Carlos a abonar a la actora la suma de $ 1.568.400 en concepto de capital, con más los intereses que se devenguen conforme las pautas fijadas en el punto 4 de los considerandos. 3) Imponer las costas por su orden respecto del rechazo de la demanda contra el co-demandado Coconi y a la demandada Sanatorio San Carlos en su carácter de vencida (art 68, 1° párrafo del Código Procesal). 4) Diferir la pertinente regulación de honorarios de los profesionales intervinientes hasta tanto se practique liquidación. 5) Fijar en el término de diez días el plazo para el pago de las condena, bajo apercibimiento de ejecución. 6) Notificar de acuerdo con lo previsto en el anexo I Pto. 9 "a" Ac. 09/2022.