Fallo Completo STJ

Viedma, 18 de diciembre de 2023.

VISTOS: Los presentes obrados caratulados: “MOLL MARIBEL c/BURG S.A. s/SUMARÍSIMO” Receptoría: B-1VI-448-2020 y Expte. VI-30201-C-0000 traídos a despacho para resolver; y de los que:

RESULTA:

1.- Que a fs. 70/81, en fecha 18/12/2019, se presenta la Sra. Maribel Moll por derecho propio e inicia demanda sumarísima de daños y perjuicios por publicidad engañosa por la suma de $ 254.155,21 o la que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses legales, costos y costas del juicio. Asimismo solicita el beneficio de litigar sin gastos.

Refiere que el 15/02/2018 visualizó en la red social Facebook la publicidad realizada por la firma Burg S.A., nombre de fantasía Burgwagen, que realizó ante Tveo Viedma, ofreciendo la promoción del “Plan Canje”, donde indicaba que entregando un vehículo usado podías acceder a un 0Km pagando luego cuotas de aproximadamente $2500. Aclara que allí no hay sorteos ni licitaciones. De ello dejó constancia notarial del contenido del video en fecha 18/02/2020.

Señala que posteriormente se comunicó en fecha 23/02/2018 telefónicamente para obtener información y recibió un correo electrónico en su casilla personal, belmoll01@hotmail.com de parte de jtarasiuk@burgwagen.com.ar, mediante la cual se ofertó a la actora realizar la entrega de $85.000 y otra suma de aproximadamente $35.000 a fin de obtener la entrega de un automóvil marca Saveiro doble cabina, restando abonar 59 cuotas. Aclara que las cuotas 2 a 13 serían de $4069; de la cuota 14 a 25 de $4680 y las cuotas 25 a 60 de $5300. Agrega que se le informó que debería abonar, además, la suma de $40.000 en concepto de gastos de retiro, aproximados, siendo estos financiables. Hace referencia a la situación de inscripción de Burgwagen (CUIT) y sitio web.

Aclara que frente a lo informado se comunicó telefónicamente con el vendedor, Sr. Tomás Tarasiuk, a quien le expresó su interés en la oferta. Destaca que luego de numerosas comunicaciones telefónicas posteriores, las cuales eran confusas, la persuadió a efectuar respuestas determinadas por lo que finalmente aceptó con el fin de obtener la camioneta que deseaba.

Agrega que dos meses después, luego de haber abonado dos cuotas, contactó vía WhatsApp con el vendedor Tarasiuk a fin de que le informara respecto del pago de la entrega en el mes de junio para retirar el vehículo en cuestión, a lo cual el vendedor le facilitó un número donde comunicarse.

Refiere que al contactar dicho número le informaron que estaba inscripta en un vehículo Polo, y que si deseaba retirar la Saverio debía abonar la suma de $200.00. Manifesté en forma inmediata que ello no era lo acordado, ni había suscripto ningún plan y que no tenía interés en obtener un vehículo Polo. Envié un mensaje de texto al vendedor Tarasiuk solicitando proceda a devolverme el dinero abonado hasta el momento por el hecho de haber vendido un vehículo que no era el que había elegido y de haberla incluido en un “Plan de ahorro” sin su consentimiento.

Agrega que el vendedor le contestó por mensaje de texto y le informó que la diferencia de vehículos era de $25.000, no $200.000 y le dijo que se comunicarían con ella telefónicamente lo cual no ocurrió.

Aclara que decidió comunicarse con la firma a fin de manifestar que no había accedido a un “Plan de ahorros”, exigió que se le brinde la documentación que así lo refiriese y que le dieran explicaciones por el cambio y su deseo de regresar a la primer oferta acordada.

Refiere que continuó pagando el plan a fin de evitar mayores problemas pese a su falta de consentimiento. Acudió a Defensa del Consumidor e inició un reclamo en dicho organismo. Asimismo remitió la CD Nº 982242059 a la firma solicitando explicaciones sobre lo sucedido, haciendo referencia a que fue atendida por el Sr. Tomas Tarasiuk, solicitó que se diera cumplimiento a la oferta aceptada en el mes de marzo de 2018 consistente en la entrega de una Saveiro por la suma acordada al inicio o la devolución de las cuotas abonadas por el “plan de ahorro” que la actora no había suscripto a valores actuales.

Manifiesta que la empresa negó tener como personal al Sr. Tarasiuk, que poseía prueba documental (firma de contrato de adhesión), scoring telefónicos que afirmarían que la actora había efectuado la suscripción. La firma incluso negó la relación con quien le había vendido el auto pese a que esa persona poseía correo electrónico de la firma y aparece en la publicidad de las redes sociales de la empresa. Frente a tal situación, remitió una nueva carta documento haciendo referencia que no podía negarse la relación con el vendedor y poniendo de manifiesto que no había suscripto ningún documento (contrato) por lo que solicitó la puesta a su disposición de los scorings aludidos (sistema de evaluación automática del nivel de riesgo del solicitante).

Expresa que la empresa le remitió por correo electrónico la documentación que supuestamente habría firmado, más no así los scorings. Acompaña documentación remitida por la demandada con firmas que desconoce toda vez que no son suyas.

Aclara que se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad toda vez que continúa con el pago del “Plan de Ahorro” que nunca suscribió a fin de evitar un incumplimiento contractual, lo que agrava su situación.

Destaca que a ello se suma el hecho de tener que abonar el viaje hasta Viedma ya que se domicilia en Guardia Mitre, tuvo que concurrir a Defensa del Consumidor en tres oportunidades, debió efectuar viajes de asesoramiento, enviar CD, otro viaje para efectuar un acta de constatación notarial, entre otras cuestiones que le generaron gastos, desgaste del vehículo propio y la solicitud de días de trabajo a fin de llevar a cabo todos los trámites.

Indica la responsabilidad que atañe a la empresa por el daño sufrido, efectúa una descripción del monto de la demanda de forma detallada y formula liquidación de los rubros pretendidos los que discrimina en daño emergente y daño no patrimonial. A ello agrega la solicitud de la medida cautelar de suspensión de liquidación de las cuotas por devengarse.

Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva del ampliar la demanda, reserva del Caso Federal y concreta su petitorio.

2.- Que a fs. 83, en fecha 05/03/2020 se da inicio a las presentes actuaciones, asignándoles el trámite el proceso sumarísimo, se tuvo presente el beneficio de gratuidad, se hace lugar a la medida cautelar y se ordenó la vista al Ministerio Público Fiscal, la cual fue evacuada en fecha 10/03/2020.

3.- Que a fs. 86/87, en fecha 28/05/2020, responde Burgwagen contesta el oficio judicial y señala que no es posible dar cumplimiento con el requerimiento efectuado en fecha 30/04/2020 en razón de que resulta ser un concesionario por lo cual su campo de acción se encuentra limitado por la firma Concedente. Aclara que en lo que respecta al plan de ahorro, los concesionarios solo se limitan a ofertar la contratación del sistema y una vez suscripto el contrato se remite a la Administradora de dichos planes que es Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados. Por tal razón, a partir de allí, los Concesionarios no tienen injerencias.

Explica el alcance del artículo 13 de la Solicitud de Adhesión al Sistema de Plan de Ahorro Volkswagen S.A. de Ahorro para Fines Determinados. Indica que en ese lapso de tiempo los concesionarios acompañan a los clientes con evacuación de consultas y toda información que estos requieran sobre el estado de su plan además de participar cuando se efectúa la entrega de la unidad en aquellos planes de ahorro que así sea solicitado por el ahorrista.

Expresa que no le corresponde al Concesionario suspender los pagos de aquello que no cobra por lo que dicha suspensión deberá ser a Volkswagen SA de Ahorro para Fines Determinados.

4.- Que en fecha 23/09/2020 se presenta la firma Burg S.A., representada por su presidente con patrocinio letrado, contesta la demanda y solicita el rechazo de la misma con costas. Niega por imperativo procesal todos y cada uno de los dichos expuestos por la actora. Desconoce toda la documentación acompañada que no fuera reconocida expresamente y efectúa una negativa detallada de todos y cada uno de los hechos relatados en la demanda.

Niega que el 15/02/2018 la actora haya visualizado en la red social Facebook una publicidad realizada por la firma Burg S.A., que ofreciera la promoción del “Plan Canje”, niega que el dicha red social aparezca la publicidad que indicaba que entregando un vehículo usado se podía acceder a un 0Km pagando luego cuotas de aproximadamente $2500; niega que se haya dejado constancia notarial del contenido del video en fecha 18/02/2020.

Desconoce que la actora se haya comunicado en fecha 23/02/2018 telefónicamente para obtener información, niega que haya recibido un correo electrónico en su casilla personal; niega que se le haya ofertado a la actora realizar la entrega de $85.000 y otra suma de aproximadamente $35.000 a fin de obtener la entrega de un automóvil marca Saveiro doble cabina, restando abonar 59 cuotas. Aclara que las cuotas 2 a 13 serían de $4069; de la cuota 14 a 25 de $4680 y las cuotas 25 a 60 de $5300.

Niega que se le haya informado que debería abonar la suma de $40.000 en concepto de gastos de retiro. Niega la alusión efectuada por la actora respecto a la situación de inscripción de Burgwagen (CUIT) y sitio web.

Niega la comunicación telefónica y que estas hayan sido confusas, como así también que la actora haya solicitado la devolución de los fondos y que se hubiera suscripto un plan de ahorro para un Polo.

Niega, finalmente de forma detallada todo lo argumentado por la Sra. Moll e impugna la liquidación practicada.

Efectúa un relato de la forma de operar de la empresa, en tanto Concesionaria autorizada para la comercialización de los vehículos del Volkswagen.

Describe la comercialización de los planes de ahorro e indica que en el caso de la actora suscribió un plan de ahorro identificado con el Grupo y Orden 4952-092.

Aclara que tanto los concesionarios como la administradora del plan tienen un procedimiento de control y corroboración de la adhesión al plan de ahorro de clientes nuevos. Agrega que los scorings los efectúa la administradora del plan, no así la concesionaria. Asimismo hay varias situaciones incoherentes tales como el hecho que, pese a que la actora aduce desconocer de que se trataba un plan de ahorro y cuando se enteró del mismo no quiso seguir con tal ejecución contractual toda vez que cuando licitó en dos oportunidades no ganó y frente al aumento del valor móvil del vehículo manifestó no haber querido contratar un plan de ahorro y haber sido estafada.

Señala la inexistencia de responsabilidad de su parte, la improcedencia de la pretensión e impugna la liquidación practicada por la actora.

Funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva del Caso Federal, solicita la citación de tercero responsable y concreta su petitorio.

5.- Que, corrido el traslado a la actora, en fecha 01/10/2020 lo contestó oponiéndose a la citación de terceros toda vez que no suscribió ningún contrato con dicha administradora. En tal sentido, sostiene, no corresponde hacer lugar a la citación requerida ya que corresponde a la demandada Burg S.A. resarcir lo solicitado en la demanda. Asimismo se expide respecto de la documentación acompañada y detallada en el inciso A) del punto VII), por lo que desconoce la totalidad de la misma y respecto del segundo inciso aclara que el mismo no fue acompañado en autos ni digitalizado.

6.- Que en fecha 30/10/2020 se resolvió hacer lugar a la citación a terceros, la cual se tuvo por desistida por incumplimiento de la demandada en notificar al tercero en tiempo y forma. Atento ello la demandada expresó agravios que fueron contestados por la actora.

Que, como consecuencia de ello, en fecha 10/08/2021 la Cámara de Apelaciones de la Ira Circunscripción dictó la sentencia Interlocutoria Nº 118 en la cual rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada Burg S.A. y se confirmó la providencia de fecha 22/02/2021 en la cual se tuvo por desistida la citación del tercero, con costas a la demandada.

7.- Que, ante la existencia de hechos controvertidos, en fecha 13/09/2021 se fija la audiencia preliminar del artículo 361 CPCC, de lo cual da cuenta el acta de fecha 23/11/2021 y ante la imposibilidad de avenimiento, se fija el objeto de la prueba.

Que en fecha 18/10/2023 se ordena certificar respecto al vencimiento y resultado del término probatorio, se decreta la clausura y se ponen los autos para alegar, por lo que en fecha 26/10/2023 la actora presenta sus alegatos sin que hiciera lo propio la demandada.

Que el 21/11/2023 se llama autos para sentencia providencia que se encuentra firma y motiva la presente.

CONSIDERANDO:

I.- Que conforme fuera trabada la litis, merced a los escritos introductorios del proceso la cuestión a resolver en autos radica en determinar si existió o no publicidad engañosa por parte de la accionada.

II.- Corresponde precisar entonces qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen. Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CC y C y las enseñanzas de Roubier.

La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma. En ese sentido, observo que la relación jurídica existente basada en el contrato de autos, lo es de conformidad a la nueva Ley.

La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso. Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2015.

Observo que en función de los antecedentes de autos y la fecha en la que eventualmente existió la relación jurídica existente entre las partes resulta aplicable el CCyC y la Ley 24.240

III.- Que no puedo soslayar tampoco que siendo la presente causa planteada en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor -Ley Nº 24.240-, es menester recordar que ésta normativa busca lograr un equilibrio entre quienes son partes de una relación consumeril, a través de un sistema de protección jurídica in favor debilis. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia al sostener que “(...) la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución nacional.. -C.S.J.N., causa C.745.XXXVII., in re “Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, sent. Del 21-III-2006, Fallos: 329:695, voto del doctor Zaffaroni; causa F.331.XLII; REX, “Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. -FEMEDICA- c DNCI - DISP 1270/03”, sent. del 18-XI-2008, Fallos: 331:2614, disidencia del doctor Maqueda-.

Vale mencionar que la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público, de rango constitucional conforme el art. 42 de la Constitución Nacional -a partir de la reforma de 1994- y art. 30 de la Constitución de Río Negro. Asimismo, el Código Civil y Comercial también recepta los principios consumeriles (conf. ley 24.240, arts. 1092, 1093, 1094 y cc. del CCyC).

En este sentido, ante un vínculo contractual por el estilo, la ley despliega una protección que excede el marco contractual y que autoriza, en muchos casos, a ejercer sus derechos frente a toda la cadena de comercialización, aún contra aquellos contra quienes no los une de forma concreta un contrato. (Hernández Carlos y Picasso, Sebastián; La conexidad en las relaciones de consumo, en Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada, Tº III, La Ley, 2011, págs. 484/501). Conf. CA Civil de Viedma en autos caratulados: Céspedes Narciso c/ Pfund Raúl Oscar y Otros s/ daños y perjuicios (ordinario), Expte. N° 8052/16CAV.

En lo que respecta a la atribución de responsabilidad, el art. 40 de la Ley 24.240 reza: “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio”. Sostiene Ricardo Lorenzetti que “el sistema imputativo consiste en una responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio, amplia legitimación pasiva solidaria con acciones de repetición, y unas eximentes basadas en la ruptura del nexo causal”. (Conf. R. L. Lorenzetti, “Tratado de los Contratos”, Tº I, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, Pág. 91). Por su parte, la doctrina también entiende que “(...) dentro del marco de esta normativa -el consumo- la responsabilidad de la ley 24.240 (arts. 5, 10 y 40), es objetiva y nace de ese contrato previsto en esa norma sin que sea procedente referirla a las de la responsabilidad contractual o extracontractual prevista en la normativa del Código Civil” (conf. Jorge Mosset Iturraspe Javier Wajntraub “Ley de Defensa del Consumidor”, Pág.243). (Conf. C. Civ. y Com. Sala 1ª, Depto. Judicial de San Martín. “L., M. G. c/ Inc. S.A. Supermercados Carrefour y otro s/ Daños y perjuicios”; y CC0002 QL 16312 49/15 S 16/04/2.015).

Por su parte, y frente al tipo de contrato que se pretende hacer valer, corresponderá considerar la aplicación de los artículos 1100, 1101, 1102 y 1103 como así también a los artículos 1092/1095, 1716, 1737/1741, concordantes y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV.- Que entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss).

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re “Baiadera, Víctor F.”, LL, 1.996 E, 679).

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-.

No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba). A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso.

Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en las sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.

Por otro lado, la LDC también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la víctima al probar la causa del daño. “El concepto ´carga dinámica de la prueba´ o´prueba compartida´ consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación”. (Conf. SCJBA Causa “G., A. C.c/ P.S. y otros s/ Daños y perjuicios”, C. 117.760, sent. del 1-IV-2.015).

En efecto, la Ley referida, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. 40, último párrafo: “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; en referencia al prestador del servicio. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: “(...) aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. En estos términos,"corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (...)”, por el contrario, “(...) estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa.

En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor”.(.Aspectos procesales., cit. LL 2010-C-1281 y sigtes.). (Conf. SCJBA Causa .G., A. C. c/ P.S.y otros s/Daños y perjuicios., C. 117.760, sent. del 1-IV-2.015).

V.- Que, efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del C.P.C.C. y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 200 de la Constitución Provincial.

Por otro lado, encuadrado el régimen legal aplicable como así también los contornos de la responsabilidad y valoración de la prueba en el derecho de consumo que conforme al modo en que ha quedado trabada la litis, de acuerdo con los escritos introductorios del proceso y a los fines de determinar si se da en el caso el incumplimiento de la normativa establecida por la Ley de Defensa del Consumidor, es que corresponde entonces determinar los hechos sobre los cuales existe acuerdo entre las partes de aquellos que se encuentran discutidos.

Ya puestos en la tarea observo que las partes están contestes en que la actora mantuvo un vínculo comercial con Burg S.A., más discrepan en torno a la modalidad contratación sosteniendo la actora que ella se vinculó con la demandada de acuerdo a una publicidad consistente en un plan canje para adquirir un vehículo Saveiro, mientras que para la demandada la actora se vinculó conforme un contrato de adhesión respecto de Plan de Ahorro suscripto de puño y letra de la actora.

Determinada la discrepancia fundamental corresponderá ahora valorar la prueba producida, lo que tendrá por objeto reconstruir la ejecución contractual y en consecuencia dará la solución al caso de acuerdo con la normas de interpretación del derecho consumeril, que entiendo aquí plenamente aplicable.

VI.- Conforme a la prueba producida en autos y que permanece en el proceso surge:

VI.1.1.- Documental

Documental acompañada por la actora: Cartas documentos -fs. 07/10-;

Documental acompañada por la demandada: Desconocida por tratarse de copias simples.

Documental en poder de la demandada -resolución obrante en PUMA dispuesta en la clausura de fecha 18/10/2023-: Atento a lo resuelto allí oportunamente, y toda vez que la demandada incumplió lo ordenado en los términos del art. 388 del CPCC, opera la presunción en su contra dispuesta en dicho cuerpo normativo.

Documental en poder de terceros Oficina de Defensa del Consumidor, Agencia de Recaudación Tributaria -Expte. Administrativo “EX-2019-00014785-GDERNEMEVDC#ARTMOLL MARIBEL C/VOLKSWAGEN -agregado a PUMA en fecha 09/08/2023-: Surge que la actora inició un trámite ante dicho organismo, adjuntó documentación correspondiente a los hechos que planteó. La instancia administrativa de conciliación fue cerrada por incomparecencia de la demandada a la última audiencia.

VI.2.- Informativa:

Burg S.A. -agregado a PUMA en fecha 30/08/2023-: Informa que el Sr. Tomás Tarasiuk resulta ser un empleado de la empresa y que en el mes de febrero de 2018 efectuó una gira comercial (gira de ventas). En dicha oportunidad se alojó en el Hotel Austral de la ciudad de Viedma en fecha 15/02/2018, efectuó gastos de combustible en Pozzo Ardizzi y consumos de alimentos en distintos locales, correspondientes a dicho viaje.

Inspección General de Justicia -agregado a PUMA en fecha 04/07/2022-: Informa respecto del objeto social de VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS 263144 y BURG S.A 1776721.

VI.3.- Informativa Subsidiaria

Microsoft de Argentina S.A. -agregado a PUMA en fecha 02/05/2023-: Respecto de la información solicitada no surge de la documentación, los archivos o registros contables de la empresa en los términos previstos por el art. 396 del C.P.C.C.N. Destaca que Microsoft Argentina no es titular de derecho alguno respecto de los servicios de correo electrónico “Hotmail”, ni es titular de dicha marca, así como tampoco reviste el carácter de “administrador”, ni operador, ni comercializa, ni interviene de forma alguna en la prestación o comercialización de dichos servicios. En tal sentido no puede satisfacer la petición formulada. Finalmente informa que Microsoft de Argentina S.A. se ha transformado en Microsoft de Argentina S.R.L. 

NIC ARGENTINA -agregado a PUMA en fecha 08/05/2023-: Del mismo surge informado que el titular del dominio consultado burgwagen.com.ar pertenece a BURG S.A., CUIT N°: 30709888540. La fecha de alta es el día 30/10/2014 y la de vencimiento: 30/10/2023. Informa el correo electrómico y el domicilio es Avda. Córdoba 1345. Piso: 6 - Dpto: C/ CABA, Argentina.

GIRE S.A. (RAPIPAGO) -agregado a PUMA en fecha 05/05/2023-: Informa que a través del Sistema Rapipago, procesa transacciones por cuenta y orden de sus empresas clientes (las “Empresas Clientes”). Con posterioridad dichos fondos son rendidos a los titulares de las empresas. Refiere que por cada pago se emite un ticket por Rapipago. Respecto de la situación de autos, surgen de sus registros cinco transacciones coincidentes con la fecha y nro. de operación denunciados en el oficio en conteste. Acompañó 5 comprobantes de pagos históricos efectuados por la actora. Destaca que dichos pagos fueron rendidos a Volkswagen S.A. De Ahorro Para Fines Determinados.

PRISMA MEDIOS DE PAGOS S.A. -agregado a PUMA en fecha 23/05/2023-: Informa que la compulsa requerida resulta ser de imposible cumplimiento ya que los datos brindados no son suficientes para rastrear las transacciones. A tal fin solicitó mayores precisiones de cada transacción reclamada a fin de poder efectuar la búsqueda de manera correcta.

VI.4.- Informe pericial caligráfico -informe presentado en PUMA en fecha 04/08/2022-:

El informe fue elaborado por el Lic. Edgar H. Castro quien explicó que la técnica que ha usado para efectuar su dictamen fue denominada Sistema Scopométrico y la conceptualiza como "disciplina compuesta de técnicas y procedimientos derivados de la física, basados en la observación y la medición, aplicadas a comparaciones entre dos o más objetos de estudio con fines de identificación. El sistema Scopométrico posee tres principios fundamentales, los cuales observan aspectos relativos a: La Documentación Dubitada, La Documentación Indubitada y al Estudio y Demostración. Dichos principios serán evaluados posteriormente. En este caso, la investigación documentológica se basa en un estudio inicial de la modalidad escritural o firmante de una persona determinada, para una vez conocida esa modalidad, efectuar el cotejo con los elementos determinados como dubitados".

Expresa que el examen pericial se efectúa sobre la documentación en la que la actora ha estampado su firma y desarrolla el concepto de escritura. Explica que "la escritura es la representación de las ideas mediante signos gráficos. A su vez, constituye un proceso pisco-físico complejo, que, a través del desarrollo en el tiempo, incorpora distintos elementos que llegan a configurar un verdadero “gesto gráfico”, y éste permite al perito individualizar a un escribiente. En este proceso influyen muchos y variados factores, tales como la escuela caligráfica aprehendida, los maestros, las condiciones en que se ejecutan, etc. En conjunto, al alcanzar la madurez escritural, llegan a configurar un cúmulo de elementos que sólo se producen en la escritura de una persona y no de varias. En consecuencia, siendo la escritura y por ende las firmas, un acto humano resultante de un complejo psico-físico personal, no puede ser modificada ex-profeso, sin que queden en ella, rastros del esfuerzo inhibitorio que ello significa y no puede ser a su vez, imitada sin que afloren “gestos gráficos” ajenos a esa personalidad. La pericia documentológica, se basa en el estudio de los elementos de valor identificativo y sobre todo en aquellos que, por no ser morfológicos o externos, suelen escapar a la observación y atención del escribiente".

Indica la forma en la que realiza el cotejo de la escritura y firma y señala que efectuó el análisis de la documentación obrante y refiere que se hizo en base a la documentación obrante en autos.

Concluye que los documentos que ha analizado son los obrantes en autos y luego de efectuado el mismo concluye que "a) Las firmas obrantes en copia de formularios de las fs. 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 34, 36, 37 Y 40 no fueron realizadas por la ciudadana Maribel Moll". Asimismo destaca que "b) Las aclaraciones obrantes en copia de formularios de las fs. 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 28, 29, 31, 32, 34, 36, 37 Y 40 no fueron realizadas por la ciudadana Maribel Moll".

Cabe mencionar que el informe pericial reseñado no ha recibido observaciones o impugnaciones.

Reseñado el informe pericial caligráfico y en el entendimiento de que resulta ser un medio conducente relacionado con cuestiones controvertidas entre las partes, siendo el perito interviniente calificado para emitir su dictamen sin que pueda sospecharse de su independencia e imparcialidad, a lo que agrego también que no advierto la existencia de otras pruebas que puedan desvirtuarla, es que le otorgaré valor probatorio conforme art.386 y 477del CPCC.

VI.4.- Declaración Testimonial -audiencia celebrada en fecha 19/05/2022-:

Soledad Silvano refirió que es empleada de la firma Burg S.A. y se desempeña como gerente general de la firma desde hace 2 años y antes lo hacía como gerente comercial. Aclara que el sistema de planes de ahorros se encuentran regulados por la IGJ y Volkswagen.

Expresa que el contrato de adhesión que se celebra (en caso de hacerlo un comprador) es entre el adherente y la administradora, entre ellos se lleva adelante la relación. Ella fija las clausulas de contrato. Está predeterminado ya que no puede modificarlo el concesionario. El contrato de adhesión es con la administradora, no con el concesionario. En este caso, el concesionario solo entrega el vehículo. Esto es distinto a la venta habitual cuando el comprador lo hace con el concesionario.

Agrega que el scoring es un llamado telefónico posterior a la firma del contrato de la adhesión del contrato para verificar si los puntos más importantes del contrato están entendidos. Si un adherente una vez que firmo y adhirió y luego desiste, no se juntan los fondos para comprar el vehículo (son dos autos por mes, uno por sorteo y uno de licitación). Antes de que el contrato que agrupe, el concesionario se llama por teléfono para chequear los puntos del contrato: que la cuota es móvil, que el auto para ser entregado es por sorteo o licitación, los tiempos contractuales, lo que puede hacer que el cliente desista. La fábrica hace un segundo chequeo. Le hacen dos preguntas (cuota móvil y sorteo y licitación la entrega). Si quiere adherir al débito automático, si quiere cambiar el modelo, los gastos de retiro, etc. ello para evitar agrupación de contratos de gente que luego no quiere seguir adelante.

Aclara que en el año 2018 no hay zonas cerradas (para la venta de vehículos) como si ocurre en el caso de Concesionario de camiones, pero el resto de los vehículos no había zonas cerradas. Explica que los concesionarios venden planes de ahorros, eso se busca para vender. Se hacían ventas en otros lugares (pueblos) porque allí se busca el mercado para explotar. Refiere que la venta telefónica en 2018 no estaba tan desarrollada, se hacía por giras comerciales y que los equipos de venta salían a vender en gira, se “escoreaban” y luego se mandaban a terminal el original en papel. En la actualidad es todo digital, regulado por defensa del consumidor.

Señala que la actora suscribió un contrato en febrero de 2018, surge del registro de su compañía. Aclara que la actora abonó las cuotas, está en el legajo. Además licitó dos veces en mayo 2018, no ganó y reforzó a fines de mayo (a mejor postor). No ganó ninguna de las dos oportunidades. No resultó adjudicataria. Refiere que el sistema se vio afectado con las dos devaluaciones del año 2018.

Manifiesta que quien percibe las sumas de dinero que aporta la actora es la administradora de los planes.

Señala que el plan canje que pregunta la actora, en realidad es un plan de ahorro. Señala que es un nombre comercial ( es una estrategia comercial), el sistema es un contrato de plan de ahorro de 84 meses. Han tenido planes pueden entregar su usado como parte de pago y luego cuotas. El que va tomar el plan puede hacer dos cosas entrega de su auto usado (es decir, venderlo en la calle) o entregarlo al concesionario (como parte de pago, pero el monto puede ser menor a que si lo vende en la calle ya que el concesionario lo tasa). Retira el auto del plan de ahorro, depende de la necesidad del cliente. Aclara que se toma el usado del cliente del plan de ahorro.

Aclara que en año 2018 había venta presencial con salida de gira, ello estaba dado por la potencialidad de ventaja de ventas. En la actualidad se hace por teléfono, todo es venta telefónica en Argentina. No hay una limitante para vender. Los vendedores podían vender donde quisieran, no había limitantes... había menos competencias por lo que se iba a buscar la oportunidad de salir a buscar al cliente y ofrecerle el sistema del plan de ahorro.

Señala que el vendedor de la Sra. Moll resultó ser Tomás Tarasiuk. Expresa que los vendedores podían, como estrategia, vender en medios locales que podían ser pagados de su bolsillo o a través de la compañía (en caso de que hubiera comprobantes). El Sr. Tarasiuk sigue trabajando para la empresa.

Refiere que la forma de trabajar o los valores que tienen a la hora de trabajar siguen siendo los mismos: responsabilidad y si hay errores, se tratan de subsanar. La testigo destaca “Siempre tratamos de buscar la vuelta para subsanar el problema. Somos flexibles comercialmente y respetuoso como cliente”. En lo que respecta a la actora señala que lo buscó en una carpeta, tratamos de llegar a una solución. Sea Moll o cualquier cliente, se busca solucionar el inconveniente al cliente.

Debo recordar que " (...) testigo es la persona física, hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y por citación de la jurisdicción, realizada de oficio, a pedido de parte o de manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos (...) Falcón Enrique M. Tratado de la Prueba. Ed. Astrea. Ciudad de Bs. As. 2009. Pág 512.

Asimismo, la valoración que haré de la declaración testimonial de la deponente se enmarca respecto de lo que ha transmitido a la causa y se relaciona directa y exclusivamente con hechos que han vivido a través de sus sentidos y su propia experiencia.

Es así que he de otorgarle valor probatorio a la testimonial antes reseñada, en tanto considero a la testigo idónea, encontrando veraz el tenor de sus declaraciones -art. 456 del C.P.C.C.-, no obstante, la valoración que de ello se haga en el marco sistémico de un caso que atañe a cuestiones relacionadas con el derecho de consumidores.

VII.- La Responsabilidad Contractual:

Que corresponde entonces verificar si conforme a la prueba producida en autos se constata la tesis planteada en demanda por la Sra. Moll consistente en que fue informada de un “plan canje” pero luego toma conocimiento que en en realidad adhirió a un plan de ahorros para la adquisición de un vehículo Volkswagen con la empresa Burg S.A.

En ese contexto también deberá determinarse si efectivamente la actora, además de lo antes dicho suscribió de su puño y letra los instrumentos en los que se asienta la contratación.

Puesto en esa tarea tengo presente que la testigo Sra. Soledad Silvano refirió que cuando se enuncia “plan canje” puede responder a una estrategia de venta, pero ello es un “plan de ahorro”, siendo que tal como se refiere en demanda el vendedor con el que la actora se contactó efectivamente es el Sr. Tarasiuk, y que era habitual en esa época salir de gira.

De ello da cuenta también lo informado por la demandada cuando determina que en el año 2018 el Sr. Tomás Tarasiuk en el mes de febrero de 2018 efectuó una gira comercial de ventas, hospedándose en el Hotel Austral de la ciudad de Viedma en fecha 15/02/2018.

Por otro lado, respecto del contenido de la publicidad que dicho vendedor generó en la zona de ventas antes referida, tengo presente la constatación notarial -fs. 2/3- acompañada en demanda y adquirida como prueba en el proceso de donde surge claramente que se publicita un “plan canje” que explícitamente tiene la aclaración de que no es un “plan de ahorros”.

Puedo establecer entonces que expresamente no se publicitaban ventas dentro del marco de un plan de ahorros.

De este modo, la actora ha probado su tesis de demanda consistente en que se le informó de un plan canje pero luego advierte que lo que contrató era algo distinto a lo informado, y que devino en el típico contra de plan de ahorro.

Tengo presente lo normado por el artículo 8 de la Ley 24.240 que establece los efectos de la publicidad. Allí se indica que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente”. En tal sentido la oferta efectuada por el Sr. Tomás Tarasiuk obligaba a Burg S.A. en tanto este actuaba como vendedor de la empresa. Ello ha sido reforzado por los dichos de la testigo Silvano quien declaró en su testimonial que el Sr. Tarasiuk forma parte del cuerpo de vendedores.

Se ha dicho también que "la publicidad comercial crea expectativas y es demostrativa de la intención del comerciante de establecer un vínculo jurídico de las características que anuncia. Ella genera una confianza que es significativa al momento de contratar, lo que origina el derecho a obtener lo prometido. La conducta manifiesta del oferente es vinculante en la realidad comercial. No caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento jurídico tutela la confianza y se opone a cualquier conducta engañosa o desleal, más allá del tipo de negocio del que se trate." (cf. Autos: "Zuccotti, Horacio v. Barrio Cerrado S.A. S. Daños y perjuicios"; se del 31/10/2005; Cámara Nacional Comercial, Sala D).

Concluyo entonces que la demandada, a través de su vendedor Sr. Tarasiuk, no informó a la actora conforme a los stándares mínimos del derecho consumeril de manera cierta, clara y detallada el producto que ofrecía y las condiciones de venta.

Esa falta no se conjura con lo enunciado por la testigo Sra. Silvano cuando refiere que la utilización de la frase “plan canje” se debe a una estrategia de venta.

En todo caso, he de calificar a esa estrategia de venta usada por el vendedor en gira, en este caso el Sr. Tarasiuk, como una práctica que no cumple con los stándares del art. 4 de la LDC. Primero, porque es una información no cierta que resultó ser determinante para que la Sra. Moll se interese en adquirir un vehículo cuando no tenía anclaje en el modo en que efectivamente la actora contrataba.

Segundo, porque esa información no ha sido clara, mucho menos en el caso, detallada en su favor como consumidora.

Tercero, porque ello se consagra como una práctica de venta en desarmonía con la LDC cuando en base al desconocimiento de la firma estampada en el contrato de adhesión que la demandada pretendió hacer valer como forma de manifestación de la voluntad de la Sra. Moll, se determinó en el examen pericial en caligrafía que las firmas y aclaraciones no correspondían al puño y letra de la actora.

Es por ello que, de lo expuesto, surge que en el marco contractual expuesto la Sra. Moll no ha manifestado su voluntad de adherir a un plan de ahorros para la adquisición de un vehículo e incluso puede haber sido víctima de la comisión de un delito lo que me obliga a proceder conforme art. 124 del CPP.

En ese contexto relacional en el marco de derecho consumeril, la actora no ha dotado de consentimiento, pues no solo se le informó un contenido distinto a lo que contrato sino que no solo no ha conocido el contrato, sino que no lo ha suscripto.

El Superior Tribunal de Justicia ha dicho que “En este orden es necesario insistir que la omisión informativa no es inocua, dado que priva al consumidor de la posibilidad de elegir libremente evaluando los pro y los contras de lo que se le está ofreciendo, quedando solo en su consideración las virtudes del producto o servicio que le relata el vendedor, incrementándose notoriamente de tal forma la chance de contratación y, por lo tanto, el beneficio económico de los proveedores”. (Autos: "Dirección de Comercio e Industria del a Provincia De Rio Negro S-Notas 1198/17, 1207/17 Y 1290/17 DPRN Actuaciones de Oficios/Apelación S/Casación" (Expte N° R-1VI-12-CC-2018) Sentencia Definitiva N° 46 de fecha 14/10/2020.

A continuación corresponde despejar cómo opera en el caso el hecho de que la actora de todos modos continuó con la ejecución del contrato una vez que toma conocimiento de que lo que supuestamente contrató no era una compra en los términos informados por el vendedor Sr. Tarasiuk, sino una adhesión a un plan de ahorros,.

Tengo presente que ese hecho consistente en la continuidad de una ejecución contractual, en el caso no sanea el vicio original consistente en la falta de prestación de consentimiento válido de la actora. La cuestión debe ser ponderada así en base al derecho de consumidor aplicable al caso y en la consecuente falta de paridad al establecer la relación de consumo.

De este modo, es fundado que una consumidora encarnada en el caso en la actora, desprovista de información, sino también desinformada ab initio, siguiera abonando hasta que la situación se clarifique, como ahora está ocurriendo en este decisorio.

Se ha dicho que “De acuerdo al derecho a la información, los datos provistos voluntariamente por los oferentes a través de la publicidad deben ser adecuados y veraces. En el caso de la publicidad engañosa, el oferente, lejos de compensar la situación de asimetría informativa en la que se encuentran los consumidores y los sujetos expuestos a las prácticas comerciales, se aprovecha de ese estado de vulnerabilidad... Cuando los oferentes atraen a los consumidores a sus bienes y servicios mediante engaños, ello implica una interferencia en la autonomía vinculada a las decisiones de consumo, que, además, pueden tener trascendencia en otros aspectos fundamentales de la vida personal. Esta interferencia se ve agravada en las nuevas modalidades de consumo a través de medios digitales y de la publicidad digital, donde los consumidores no sólo pierden capacidad de decisión a raíz de la velocidad de las ofertas y las contrataciones, sino también porque desconocen las características básicas de esas nuevas formas de contratar y publicitar... Es clara la gravedad de los hechos, ya que se afectó el derecho de los consumidores a obtener información adecuada y veraz y a la libertad en las elecciones (…) ". (CNCom., sala B, 5-11-2021, “Balbi, María Lucía c/Almundo.com SRL”, RC J 7695/21, fallo citado en Revista Derecho de Daños, Derechos del Consumidor II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, Tº 2022-2, Pág. 296/298).

Por su parte el Dr. Lorenzetti ha definido a la publicidad engañosa tomando el concepto dado por la directiva 84/250 de la Unión Europea como "Toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y, que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor" (Lorenzetti, R., Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2003, p. 154.)

Concluyo entonces que la conducta de la demandada se encuentra en desarmonía y reñida con las previsiones del art. 4 de la LDC.

De este modo, y a la luz de la prueba producida, en el marco de calificación del contrato puesto en crisis, como contrato de consumo conforme art. 1093 CC y C con características propias de falta de paridad al celebrarlos lo que los convierte en contratos de adhesión - arts. 984 y 985 CCyC-, la falta de demostración de que se hubiera transmitido a la actor información cierta, clara y detallada respecto de los términos de contratación que el vendedor Sr. Tarasiuk interviniente en el caso concreto le ofrecía conforme art. 4 de la LDC, como así también la falta de acreditación de que el contrato se haya suscripto por la actora Sra. Moll me llevan a concluir que la actora como parte débil de una relación consumeril asimétrica no ha prestado un consentimiento con efectos jurídicos de aceptación del contrato predispuestos que en realidada se le ofrecía, lo cual afecta su esfera de libertad de contratación -art. 1099 del CC y C-, y tiene como consecuencia la nulidad absoluta del contrato de adhsesión puesto en crisisy la consecuente procedencia de la acción.

A continuación se examinará la procedencia de los rubros peticionados por la Sra. Maribel Moll.

VIII.- El Daño reclamado:

Corresponde ahora dilucidar la procedencia de cada rubro reclamado, y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos conforme la prueba producida para demostrar su alcance.

El daño es “todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades” (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581); “es un componente inseparable del acto ilícito (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1987-438); ya que “si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D. 112-233)”. Además, “debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612), pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (CSJN, 28/04/98, L.L. 1998-C-322); pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño”. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, Código Civil Comentado Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Pág. 25, 33).

En este sentido, la Corte Suprema, en “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ´justa´, puesto que “indemnizar es (...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida” (Sent. del 26-VI-1967, Fallos: 268:1121, considerandos 4° y 5°)”.

Sentado ello, la actora identificó como rubros cuya indemnización pretende con causa en el incumplimiento de la oferta, Daño Emergente, el Daño Moral (identificado como no patrimonial).

VIII.1.- Daño Emergente: Por este rubro la actora pretende la suma de $ 217.796,01. Indica que los mismos corresponden al pago de las cuotas del plan de ahorro que no fuera suscripto por ella conforme los comprobantes de pagos de cuotas, tickets de combustible, tickets de pago de carta documento y factura de acta de constatación notarial.

Tiene dicho la doctrina que cuando se hace referencia a la pérdida o disminución del patrimonio, nos encontramos frente al daño emergente o lucro cesante.

Cabe recordar al respecto, que el daño emergente consiste en la disminución que experimenta el patrimonio del damnificado al ser privado de un “valor” que en él existía antes del hecho dañoso que motiva el juicio. En este sentido, el resarcimiento debe extenderse a todos los gastos, y precios abonados, necesarios para restaurar el equilibrio patrimonial perdido, siempre que quien los alega en tanto tiene la carga de hacerlo produzca prueba en ese sentido.

Que conforme a lo resuelto al tratar la responsabilidad la tengo por acreditado conforme a la prueba producida en autos que la actora ha abonado conforme comprobantes de pago que tengo adquiridos en el proceso, en base a la aplicación del apercibimiento del art, 388 del CPCC, la falta de citación al tercero propuesto por la demanda, las constancias en general de lo informado por la firma Rapipago, los siguientes montos que a continuación liquido a la fecha del presente decisorio conforme a calculadora oficial del Poder Judicial, a la fecha de la presente.

En consecuencia el presente rubro prospera por las suma de $ 856.586,96 a la fecha de la presente, suma que a partir de este decisorio y sin solución de continuidad devengará interés hasta el momento del efectivo pago conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el S.T.J. en lo sucesivo fije.

VIII.2.- Daño moral.

Por este rubro se reclama $ 42.359,20.

En el ámbito contractual “el daño moral se concibe como el menoscabo o la desconsideración que el incumplimiento puede ocasionar en la persona damnificada, padecimientos psicofísicos, inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias sufridas en el goce de los bienes o afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos espirituales (cfr. CCCRos, Sala I, 05.09.2002, “Capucci c. Galavisión V.C.C. S.A.”, Zeus 91-J-245; v. tb. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 1997, p. 205, Nº° 557; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, p. 264), aclarándose que no todo incumplimiento contractual apareja ´per se´ daño moral, dependiendo su admisión de la apreciación del juez en cuanto al hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine en la insatisfacción de las prestaciones contractuales, sino que es preciso que el incumplimiento trascienda de lo meramente material involucrado en lo contractual, a lo emocional, es decir, la noción del agravio moral se vincula al concepto del desmedro extrapatrimonial o lesión a los sentimientos personales, no equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda provocar el incumplimiento contractual, ya que tales vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala 1, Rosario, Santa Fe en: Ac. N° 470 del 28.12.2011, causa “Volpatto c. Cali”; Ac. N° 407 del 11.11.2011, causa “Fernández c. Wulfson”; Ac. N° 391 del 04.11.2011, causa “Testa c. Gorriño”, entre otros- Conf. CACivil Viedma, en autos caratulados “Telic Vladimiro Roberto c/ Volkswagen Compañía Financiera s/ daños y perjuicios (Ordinario)”, 31/05/2017).

Al respecto, observo que la conducta desplegada por las demandadas no se condice con el carácter profesional y el grado de especialización que revisten en la materia contractual de esta especie, lo que debido a su “(...) superioridad técnica y una mejor posición para acceder a las herramientas que permitan el normal desenvolvimiento de la relación contractual; ello, debe traducirse en un mayor grado de colaboración para con el cliente. Consecuentemente, debe asumir los riesgos provenientes de esa actividad, y por ende, los daños generados por su propia negligencia en caso de haberlos producido. La actitud esperable del accionado era que le informe a su cliente (...)”. (CNACyCFed, Sala 2, en autos “Hereñu Elbio Augusto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, causa 4.249/10, Voto de los Dres. Ricardo Víctor Guarinoni - Silverio Gusman, 29/12/16).

Asimismo, el capítulo de daño moral en el marco del derecho del consumidor y aplicado al caso está relacionado directamente con el causado por el déficit del cumplimiento del deber de información y cumplimiento estricto del contrato que como obligación que pesa en cabeza de la demandada, todo lo cual ha sido desarrollado en Considerando VII.

En ese sentido, se ha dicho que para estos casos y en base al principio de reparación plena que “(...) entendiendo a la reparación plena como reparación integral, se puede anexar el daño moral derivado de la frustración de la confianza depositada por el consumidor, daño que es autónomo y producto de las expectativas objetivas del consumidor generadas por la empresa y que se ven frustradas, cuando comprueba, que el producto adquirido o el servicio contratado no posee la calidad o característica esperada, como consecuencia de una información engañosa o deficiente”. (Conf. Weingarten, Celia y Ghersi Carlos A, Tratados de Daños Reparables. Código Civil y Comercial de la Nación. 2da. Edición actualizada y ampliada. Ed. Thomson Reuters- La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016. Tomo II, pág. 26).

Ese quiebre de expectativas y pérdida de confianza se traduce en un daño moral que debe ser reparado, pues excede la mera molestia en la ejecución de un contrato (que fue desconocido por la actora) para acceder a la devolución del dinero abonado oportunamente para acceder a un 0 km y que fuera ofertado de manera engañosa.

Tengo presente asimismo, que la información brindada a la actora fue con clara noción por parte del vendedor de la demandada de que era no cierta. Ese engaño tiene consecuencias en la esfera moral de la actora que merece reparación por esta vía.

Debo decir que a los fines de su determinación y con base en el art. 165 del CPCC he de apartarme del monto propuesto por la actora, el cual fijo prudencialmente por la gravedad del hecho en la suma de $ 400.000.

Asimismo, para la suma determinadas precedentemente se adita una tasa pura del 8% anual lo que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario- desde la fecha del primer pago el 11/04/2018 hasta la fecha de sentencia- es decir 5 años, 8 meses, y 7 días o 2077 días lo cual totaliza un 45,69 % lo que hace, en consecuencia, que la suma para el actor ascienda a $ 582.760 conforme a parámetros del fallo del STJ "GARRIDO PAOLA CANCINA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S / ORDINARIO S/ CASACION" de fecha 15/11/2017, Sent. N° 89, suma que a partir de la fecha del presente decisorio y sin solución de continuidad devengará hasta el momento del efectivo pago interés conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el S.T.J. en lo sucesivo fije.

X.- Conclusión: Por los fundamentos expuestos corresponde hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 70/81 por la Sra. Maribel Moll conforme fundamentos dados en Considerando VII y condenar a Burg S.A. a abonar en el plazo de 10 días a la actora la suma de $ 856.586,96 en concepto de Daño emergente y la suma de $ 582.760 en concepto de Daño Moral conforme a fundamentos dados en Considerando VIII.1 y VIII.2 respectivamente, todas sumas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J.

XI.- Costas y honorarios: Si bien existe una corriente jurisprudencial que indica que en base al principio de reparación plena las costas en los procesos de daños y perjuicios en caso de vencimiento, aunque sea parcial, siempre se imponen al demandado, lo cierto es que dicha postura también convive con la que dice que las costas se imponen en la medida de la concurrencia en la causación del hecho e incluso con una tercera postura que se sostiene en la medida del progreso de la demanda.

Así, tomando como base esas tres posturas y con un adecuado balance de las mismas aplicadas al presente caso tengo en cuenta que en virtud de la dimensión de la procedencia de los rubros y los derechos en juego, el vencimiento en estas actuaciones corresponde a la actora exclusivamente.

En consecuencia, las costas de imponen a la demandada vencida- art. 68 del CPCC, excepto respecto de la incidencia resuelta en fecha 30/10/2020 en tanto las costas se impusieron a la actora.

Desplegada la cuestión, tengo presente que el monto base asciende a $ 1.439.346,96 y las normas que tendré en cuenta para la regulación de honorarios son los arts. 6 a 12, 20 y 40 y cc de la Ley G 2212.

En función de lo expuesto y en tanto ha existido para la actora representaciones sucesivas sin que los coeficientes máximos del proceso sumarísimo del art. 8 de la ley arancelaria alcancen para completar el mínimo de 10 Jus es que se regulan los honorarios de la parte actora, Dr. Juan Manuel Ríos en 5 Jus -primera etapa- y para los Dres. Nicolás Gómez y Emiliano Millan en forma conjunta en el equivalente de 5 Jus – segunda etapa- y los honorarios de la parte demandada, Dr. Carlos Alberto Aroca Álvarez en el equivalente a 10 Jus.

Asimismo por la incidencia resuelta mediante decisorio de fecha 30/10/2020 se regulan los honorarios del Dr. Juan Manuel Ríos en el equivalente a 3 Jus y los del Dr. Carlos Alberto Aroca Álvarez en el equivalente a 5 Jus.

Asimismo, para efectuar las regulaciones precedentes he considerado las pautas previstas en el art. 6 de la Ley G 2.212 merituando en especial el desempeño profesional de los letrados intervinientes en cuanto a la calidad de su actuación, como así también la complejidad y trascendencia del asunto puesto a examen.

Que en orden a completar la regulación de honorarios de los profesionales que participaron en autos regulo para el Perito calígrafo Lic. Edgar Héctor Castro en el equivalente a 5 Jus -art. 19 de la Ley 5.069-.

Por los fundamentos expuestos;

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta a fs. 70/81 por la Sra. Maribel Moll conforme fundamentos dados en Considerando VII y condenar a Burg S.A. a abonar en el plazo de 10 días a la actora la suma de $ 856.586,96 por Daño emergente y la suma de $ 582.760 en concepto de Daño Moral conforme a fundamentos dados en Considerando VIII.1 y VIII.2 respectivamente, todas sumas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo el S.T.J.

II.- Imponer las costas a la demandada (art. 68 del CPCC), excepto en cuanto a la incidencia resuelta en fecha 30/10/2020 en tanto las costas se impusieron a la actora.

III.- Regular los honorarios de la parte actora, Dr. Juan Manuel Ríos en 5 Jus -primera etapa- y para los Dres. Nicolás Gómez y Emiliano Millan en forma conjunta en el equivalente de 5 Jus – segunda etapa- y los honorarios de la parte demandada, Dr. Carlos Alberto Aroca Alvarez en el equivalente a 10 Jus. Asimismo por la incidencia resuelta mediante decisorio de fecha 30/10/2020 se regulan los hoonorarios del Dr. Juan Manuel Ríos en el equivalente a 3 Jus y los del Dr. Carlos Alberto Aroca Alvarez en el equivalente a 5 Jus. Notifíquese y cúmplase con la Ley D 869.

IV.- Regular los honorarios profesionales del perito calígrafo Lic. Edgar Héctor Castro en el equivalente a 5 Jus -art. 19 de la Ley 5.069-.

V.- Da intervención al Ministerio Público Fiscal y al agente que por turno corresponde conforme art. 124 del CPP conforme Considerando VII.

VI.- Recomendar a la firma demandada a que capacite en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor a sus agentes vendedores.

VII.- Regístrese, protocolícese y notifíquese conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022.

Leandro Javier Oyola

Juez