Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 28 días del mes de junio del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza Verónica Rodriguez y el Juez Luciano Garrido, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “ZEBALLOS RAFAELA ALEJANDRA C/ ZEBALLOS SANTIAGO S/ HOMICIDIO AGRAVADO POR SU COMISIÓN CON ARMA DE FUEGO” legajo MPF-BA-062982018.  

En función del reenvío dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia mediante sentencia 48/23, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los agravios oportunamente expuestos por la Defensa al deducirse la impugnación ordinaria contra la sentencia de condena. 

Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Francisco Arrien, y por la Defensa el doctor Rodolfo Rodrigo, en representación de Santiago Zeballos -quien participó en la audiencia-.

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia del 17 de diciembre de 2021, el Tribunal de Juicio de la IIIra. Circunscripción Judicial, resolvió condenar a Santiago Germán Zeballos a la pena de cinco (5) años de prisión e inhabilitación por diez (10) años para el uso, tenencia o portación de cualquier arma de fuego, por encontrarlo autor del delito de homicidio culposo agravado por haber sido cometido con violencia e intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, con costas (artículos 41 bis y 84 CP y artículo 266 CPP). 

Contra dicha decisión, la defensa del señor Zeballos dedujo una impugnación ordinaria y, con fecha 12 de abril de 2022, el Tribunal de Impugnación hizo lugar a la misma, revocó la sentencia y dispuso su absolución.

Frente al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra esa resolución, el Tribunal de Impugnación, constituido con distinta integración, dictó la sentencia N° 209 el día 20 de octubre de 2022, en la cual hizo lugar a la impugnación del Ministerio Público Fiscal, revocó la sentencia del 12 de abril de 2022 y, en consecuencia, confirmó el fallo condenatorio. 

La defensa de Zeballos dedujo impugnación extraordinaria, a la que el Superior Tribunal de Justicia hizo lugar mediante sentencia 48 del 17/04/2023, en la que ordenó reenviar el caso a la Unidad de trámite del Tribunal de Impugnación para fijar audiencia con la misma integración.

2.- Presentación de los agravios y respuestas.

De acuerdo al fallo dictado por el Superior Tribunal la defensa focalizó sus agravios en el vencimiento del plazo para formular la acusación, falta de acreditación de autoría del disparo que dio muerte a la víctima Rafaela Zeballos, inimputabilidad, monto de la pena, procedencia de la pena natural. 

2. 1.- Vencimiento del plazo para formular acusación: Refiere el defensor que el 24/05, el fiscal presentó la acusación y en la audiencia de control de la acusación el Juez Leguizamón Pondal, frente a los planteos de la defensa, le dio un plazo de 5 días para que corrigiera los errores formales. Aduce que transcurridos esos 5 días, el fiscal presentó una acusación distinta, por lo que, a su criterio, se le venció el plazo para presentar la acusación. 

Sostiene que, en el marco del art. 167 del CPP, correspondía el sobreseimiento de su asistido y, en cambio, el juez tuvo por corregido los errores formales y receptó una acusación distinta a la que se había formulado.

Sobre este agravio, el Fiscal responde que en este proceso se cumplieron con todos los plazos procesales sin ningún tipo de vencimiento. Afirma que, además, en ningún momento hubo planteos de caducidad realizados por la defensa previos a las audiencias o a cualquier acto procesal. Refiere que el juez de juicio ordenó que se subsane la acusación y ello se hizo en tiempo y forma, conforme lo establece el art. 164 del CPP, lo que fue aceptado por el juez de juicio sin ningún tipo de inconveniente y por eso siguió adelante el debate. Estima que este agravio no debe ser considerado por ser absolutamente improcedente. 

2.2.- Falta de acreditación de autoría del disparo que dio muerte a la víctima: Explica que el hecho ocurrió en el marco de un grave conflicto incitado por la droga y el alcohol, en el que participó toda la familia. Manifiesta que a Zeballos lo condenan por ser autor de los disparos, en base a la existencia de presunciones, porque andaba con el arma de policía en su cintura, pero no se le hizo prueba de dermotest. Además, hubo tres disparos en distintas direcciones, por lo que, en su opinión, pudo haber dos tiradores y en todo caso, quedó la duda de quién fue el tirador. 

En cuanto a la autoría de Zeballos, el Fiscal asevera que hubo abundante y suficiente prueba testimonial y pericial, que acredita este aspecto y lo explicó claramente el Tribunal de Juicio, cuando analizó este hecho controvertido como primera cuestión. La identidad de la persona que disparó está analizada en las páginas 17 y 18 del fallo. Expresa que esta nueva teoría que plantea la defensa de que hubo dos tiradores no fue acreditada, sólo lo mencionó en su alegato. Refiere que no se debatió la autoría de Zeballos, lo único que se discutió es si fue con intención o sin intención, y esto fue planteado inclusive por la propia defensa, que en su momento solicitó la absolución y, en todo caso, que se lo condene por culpa. Solicita que este agravio sea rechazado.

2.3.- Inimputabilidad: Expresa que esa noche habían estado festejando la navidad consumiendo alcohol y cocaína, que eso lo dijeron todos los testigos, y en ese contexto sucedieron los hechos. Critica que la sentencia rechazara el estado de inimputabilidad de Zeballos y luego tomara que Zeballos estaba alcoholizado y drogado como factor central de la culpa. Agrega el defensor que no se le hizo a Zeballos prueba de alcohol y lo marca como otra deficiencia de la investigación.

Sobre este punto, el Fiscal aduce que no hay ninguna autocontradicción ni incoherencia en el fallo, porque se trató el planteo de imputabilidad en las páginas 18 y 19, y allí dijo, en cuanto al estado físico y psíquico en que se encontraba Zeballos en el momento del hecho, que se entrevistaron con Santiago Zeballos inmediatamente después del hecho policías, médicos, vecinos y nadie advirtió ninguna circunstancia que a Zeballos le impidiera comprender y dirigir sus acciones. Lo que sí manifestó el juez es que quizás su culpabilidad podría estar disminuida por una ingesta de alcohol o cocaína pero no lo suficiente como para ser encuadrada como inimputabilidad. Entiende que este agravio también debe ser rechazado. 

2.4- Monto de la pena y procedencia de la pena natural: Refiere que le impusieron a Zeballos el máximo de la pena que son 5 años de prisión. Cuestiona la aplicación del art. 41 bis del CP. En definitiva, sostiene que la pena impuesta es alta y que no tuvo en cuenta las atenuantes de Zeballos. Enlaza esta cuestión con la pena natural porque este hecho a Zeballos le destruyó la vida, el vínculo con su familia, por lo que no debería aplicarse pena. En subsidio, entiende que debería determinarse el mínimo de la pena de 1 año y cuatro meses de prisión en suspenso. Expresa que la petición concreta de la defensa es la absolución de Zeballos, y a todo evento, si no se aplica plenamente la pena natural, la condena por homicidio culposo en el mínimo de la pena, que sería de 1 año y cuatro meses de prisión en suspenso.

Respecto del monto de la pena, el Fiscal refiere que el tribunal valoró que Santiago Zeballos participó de una discusión violenta con sus hermanos, que fue él quien disparó el arma de fuego al menos en tres oportunidades en dirección a la puerta por donde sus familiares habían ingresado y esto lo interpreta el juez teniendo en cuenta su condición de policía. Manifiesta que esta actitud de Zeballos, que inclusive podría haber matado a otras personas, es lo que hizo que los jueces entendieran que si bien fue culposa fue temeraria, intimidatoria y violenta al utilizar un arma de fuego. Por ello, el tribunal consideró que la pena que pidió la fiscalía, de cinco años, que si bien no es la máxima, era la correcta por ser proporcional y racional. Con relación a la pena natural, considera que Zeballos actuó dominando la acción, sabiendo que su familia estaba allí. Sostiene que si bien es natural que Zeballos tenga remordimiento o pueda sufrir por la muerte de su hermana, no pudieron

acreditar que Zeballos haya tenido consecuencias físicas o psicológicas o de índole moral de entidad suficiente. Por ello, entiende que no es viable la pena natural. 

Por todos sus argumentos, solicita que se rechace el recurso de impugnación y se ratifique en todos sus términos la sentencia condenatoria.

3.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas? 

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

4.- Solución del caso.

4.1.- Realizada nuestra deliberación, concluimos en admitir la impugnación respecto al monto de la pena y rechazar los agravios relativos al vencimiento del plazo para formular la acusación, falta de acreditación de autoría del disparo que dio muerte a la víctima Rafaela Zeballos, inimputabilidad, y la procedencia de la pena natural. Pasamos a dar los motivos de la decisión.

4.2.- Este fallo se integra con nuestra sentencia de fecha 20 de octubre de 2022, por cuanto este Tribunal tiene competencia para el dictado de una sentencia integradora compleja de segundo grado. Éste es el resultado de una operación de ensamblado de las conclusiones de la sentencia de primera instancia que no hayan sido impugnadas o que hayan sobrevivido a los agravios, con las nuevas conclusiones del Tribunal revisor que remplazan a las que han sido impugnadas exitosamente (Pastor, Daniel, “La nueva imagen de la casación penal. Evolución histórica y futuro de la dogmática de la impugnación en el derecho procesal penal”, páginas 146/164, editorial Ad- Hoc, CABA, 2001). A partir de ahora, la parte tendrá la ocasión de interponer la impugnación extraordinaria si así lo decide. 

4.3.- En cuanto al vencimiento del plazo para formular la acusación, la parte carece de agravio porque en la audiencia de control propició la existencia de un hecho culposo y así quedó en la plataforma fáctica de la acusación (artículo 222 del CPP).

Ello quedó determinado en nuestro fallo del 20 de octubre de 2022, “Del texto de la sentencia dictada por el Tribunal de juicio no se observa que el cambio de la calificación de un homicidio doloso a uno culposo sea el producto de un cambio en los hechos del caso. Esto es así porque la base fáctica fue la misma y se agregaron los datos probatorios que las partes aportaron en el debate, por lo tanto existe una identificación entre la acusación, el debate y la sentencia. No hay constancia y ni explicación de que las partes hubieran objetado el ingreso de determinada prueba en el juicio para el conocimiento del Tribunal juzgador”. 

También señalamos que “el fallo se ajusta a que al hecho le otorgó una calificación jurídica beneficiosa para el imputado (artículo 191 del CPP). A tal punto que fue la propia Defensa quien propuso esa mejor calificación en su pretensión procesal expresa en su alegato de cierre. Es decir la parte puso a consideración del Tribunal para que en su deliberación analizaran que el hecho era alcanzado por una figura menos gravosa. Fue su decisión estratégica de hacerlo, pudiendo abstenerse de solicitar una petición subsidiaria. La actividad de la defensa fue positiva del momento que se observa que realizó diversos planteos (así lo refleja el voto de minoría cuando trató la nulidad y caducidad del plazo, como la autoría). 

Bajo el principio que los juzgadores están condicionados por las alegaciones de las partes es que se permite analizar y valorar las proposiciones que ponen a consideración la Acusación y la Defensa, y en ese caso no estamos frente a una acusación alternativa (que resulta de dos o más calificaciones en términos de escalas de delitos)...”.  

Tampoco se acredita el vencimiento del plazo en tanto la audiencia de control fue solicitada, convocada y realizada (en plazo), sin la objeción de la Defensa, siendo su tarea ser diligente en el control de la duración de cada procedimiento como señala la doctrina especializada: “el principal control de la actividad de un litigante es su contraparte” (Lorenzo, Leticia. Manual de Litigación, página 38, Didot -2013). Sin esa actividad lo que hizo la parte es consentir el plazo que pone en discusión (TI sentencia 116/19 y 147/19).

4.4.- Respecto del agravio vinculado con la autoría, la parte presenta la hipótesis de que otra persona pudo realizar los disparos como una cuestión de hecho y como tal debe ser probado.

El Tribunal juzgador decidió que Santiago Zeballos fue el autor de los disparos que causaron la muerte de su hermana Rafaela Zeballos, sobre la base de hechos que no fueron controvertidos. En síntesis, algunos de ellos fueron que, previo al hecho objeto de acusación, los hermanos Santiago y Claudio Zeballos discutieron, donde también participó Rafaela, y ese conflicto fue escalando en intensidad. Que Rafaela falleció a causa de las lesiones de dos proyectiles calibre 9mm, en la cabeza y en el abdomen, disparados desde el arma provista a Santiago Zeballos por la Policía de Río Negro. La víctima al momento de recibir los impactos se encontraba detrás de la puerta de acceso de su domicilio. Los tres proyectiles que impactaron contra la puerta disparados desde el exterior estaban agrupados en una circunferencia de no más de 30 centímetros, lo que indicó que la persona que disparó alineó el arma hacia esa dirección. Afuera de la vivienda se encontraba Santiago Zeballos y Damaris Yáñez (en ese momento pareja del inculpado) e inmediatamente después de que los proyectiles impactaron en el cuerpo de Rafaela, Claudio abrió la puerta de la vivienda pidió auxilio y su hermano Santiago Zeballos, se dirigió a la casa. Tampoco las partes discuten que de acuerdo a los testimonios colectados entre las personas que estaban presentes al momento del hecho, nadie pensó o siquiera sospechó que el homicidio de Rafaela Zeballos fuera un acto intencional o querido por la persona que disparó el arma.

En base a estos hechos, en su deliberación los juzgadores infieren que Zeballos fue el autor por cuanto es el titular del arma que le proveyó el Estado para su empleo y fue quien manipuló esa arma durante el altercado con Claudio. La testigo Damaris Yáñez escuchó las detonaciones y luego le quitó el arma a Zeballos. El personal policial que llega al lugar (Delgado, Garrido y Fernández), tuvieron una sola información, que Santiago Zeballos fue quien disparó el arma. Estas son las prueba directas e indirectas y la parte no demuestra que su valoración haya sido arbitraria o aparente.

La Defensa, para sustentar su agravio, no indica, como en función de esos hechos no controvertidos y pruebas que valora el Tribunal juzgador, tenía la posibilidad de alcanzar otra inferencia que albergue la chance de que otra persona pudo realizar los disparos. De modo que no logra demostrar la arbitrariedad en la valoración para arribar a otra conclusión que permita excluir la responsabilidad del inculpado Zeballos.

Sobre la ausencia de un dermotest, otro planteo de la Defensa, el fallo dio respuesta, “le asiste razón al Dr. Rodrigo en cuanto a que la Fiscalía debió haber realizado los test correspondientes a las personas involucradas en la discusión, pero los elementos referidos en el párrafo anterior, a lo que hay que sumar la conducta posterior del acusado, quien se entregó para ser detenido y lo que escuchó la vecina Gette, permiten concluir con certeza, más allá de toda duda razonable, que la autoría responsable de hecho objeto de acusación, recae en Santiago Zeballos”. Conclusión contra la cual la Defensa no dirige un agravio concreto sino que realiza una apreciación subjetiva.

4.5.- Respecto del planteo de la inimputabilidad, el fallo sostiene que no existe prueba que sustente que al momento del hecho el inculpado Zeballos no comprendía la criminalidad del acto o no podía dirigir sus acciones -artículo 34 inc. 1 del Código Penal- (La existencia de una causal de exclusión de la capacidad de culpabilidad; Córdoba, F. Elementos de la Teoría del Delito, página 23, editorial Hammurabi, CABA 2022). El fallo refleja que la Defensa tuvo conocimiento de la ingesta de alcohol y cocaína por parte de su asistido, sin embargo no realizó ninguna actividad probatoria para ofrecer al Tribunal juzgador la posibilidad de analizar el desfasaje en la voluntad de Zeballos. Se trata de una cuestión fáctica

que debe ser probada por quien la alega y ello no sucedió.  

De tal modo la valoración del Tribunal de juicio no resulta arbitraria e incluso se concuerda con la respuesta del fallo, porque la parte que afirma una hipótesis debe probarla.

4.6.a.- En lo referente a la pena, la Defensa presenta dos agravios.

Por un lado, realiza el planteo de que el Tribunal de juicio rechaza arbitrariamente la petición de imponer una pena natural. Al respecto el fallo dice: “Lo cierto es que en este caso si bien los jueces no desconocemos el instituto traído a colación por el Dr. Rodrigo, consideramos que el mismo no es de aplicación o cuanto menos no lo es con el alcance peticionado. No podemos dejar de recordar que Zeballos disparó un arma de fuego 9 mm, para cuyo uso fue formado, cuyo funcionamiento y lesividad conocía y que a pesar de ello obró de tal forma en tres oportunidades justamente hacia el domicilio donde se encontraba su madre y hermanos, causando así la muerte de Rafaela. El caso es muy diferente al del conductor imprudente citado por Zaffaroni en el cual muere toda su familia por un accidente vial. Zeballos debía tener cuanto menos actualizables los riesgos de lesión y muerte que su acción generaba. Su culpa fue temeraria pues dominaba la acción, sabía que allí estaba su familia y entonces el resultado mortal ocurrido sobre un familiar no puede compensar la pena que por ley le corresponde. Su actuar voluntario en lo que hace a los disparos y la culpa temeraria en lo que respecta al resultado, impide la aplicación del instituto en los términos

pedidos por el Defensor. 

A su vez hay otro motivo por el cual consideramos que no puede afirmarse que en este caso existe pena natural. No dudamos que Zeballos sufre y sufrirá por haber matada a su hermana, pero lo cierto es que él no padeció heridas físicas y que no se acreditaron lesiones de carácter

moral. La descripción del Sr. Claudio Zeballos en lo que hace a su hermano no excede el dolor que tiene cualquier miembro de la familia como consecuencia del hecho. La defensa debió probar que al día de la fecha Santiago Zeballos presenta consecuencias psíquicas, psicológicas o de índole moral de la entidad suficiente para ser asimiladas a una pena natural. 

Por el contrario y según lo escuchado en juicio Zeballos trabaja, tiene vínculos con su familia, ha participado de los festejos de fin de año posteriores y no hay ningún informe médico o psicológico que pruebe un daño moral concreto como consecuencia del hecho aquí juzgado”.

La parte indica que el hecho a Zeballos le destruyó la vida y el vínculo con su familia, sin dar mayor precisión del posible error judicial.

Se advierte que el MP Fiscal no utilizó el instituto de la pena natural como herramienta de morigeración en el caso. En nuestra normativa, la política criminal está en cabeza de la Procuración General (artículo 215 de la Constitución de la provincia) que se ejerce a través de instrucciones generales escritas o bien cuando se limita el ejercicio punitivo como lo prevé el ritual en los delitos culposos, cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena (regulado en el artículo 96 inciso 3 del CPP). 

Ahora bien, que la parte acusadora omitiera esa salida no impide que lo haga la jurisdicción, pero en este caso el Tribunal de juicio no hace lugar a la petición por los motivos que expone sin que las expresiones de la parte puedan demostrare un yerro en la conclusión. A ello agregamos que Santiago Zeballos, según resulta de su declaración en juicio (previo a los alegatos de cierre del 15/11/21) y de la cesura, no expresó ningún tipo de arrepentimiento, ni demostró congoja, remordimiento, pesadumbre ni aflicción por su obrar y tampoco acreditó

un padecimiento físico y psíquico en su vida relacionado en forma directa con el hecho por el que se lo juzgó (conforme STJ sentencia n° 172/12). 

4.6.b.- Al revisar el monto de la pena, se observa que la sanción de cinco años de prisión no se encuentra motivada, por cuanto no se indica porqué acepta la pena solicitada por el MP Fiscal, ni cuál es la necesidad de encerrar a Santiago Zeballos, frente al pedido de la defensa de una pena menos intensa. La falta de motivación causa la nulidad de la pena, desde que "es la herramienta que emplea el derecho penal para ejercer su función de control social de carácter formal. Se trata de una temática que exige la máxima prudencia en los jueces y en cuya individualización judicial deben librarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones y orientar su sentencia exclusivamente atenta, a criterios objetivos de valoración" (STJ sentencia n° 190/06).

Recordemos que la cesura es el juicio sobre la pena, a partir de la que un Tribunal dicta una sentencia fijando la condena y su modalidad de cumplimiento (como resultado del contradictorio a consecuencia de que nadie puede ser “penado” sin juicio previo -artículos 18 Constitución Nacional, 22 de la Constitución de la provincia y 173 y 174 del CPP-). La aplicación de la pena ha dejado de ser una decisión sujeta a la discrecionalidad de los jueces, ya que el pedido de pena forma parte del contradictorio (por eso es una garantía), y limita el poder punitivo del Estado, quedando esa decisión bajo control jurisdiccional (artículos 25,222, 228, 230 del CPPRN). Esa tarea no es otra cosa que ajustar ese espacio discrecional, ante una posible arbitrariedad, como lo exigen los principios constitucionales y convencionales, para un juicio por la existencia del hecho, su calificación y su responsabilidad penal, y también al juicio para determinar una pena justa. Lo contrario, significa relajar el sistema sancionador, retroceder al sistema inquisitivo donde el juez sancionaba del modo que éste lo consideraba mejor y esa acción da paso a la solicitud de cualquier tipo de pena, total quien la pide no se toma el trabajo de fundamentarla a fin de que su pedido sea controvertido,

dejando esa tarea al Tribunal que debe asumir una carga que no le esta impuesta, porque lo que hacen los jueces en la cesura es analizar el pedido fundado y concreto de la Acusación, observa como la defensa lo confronta y tiene la prohibición de aplicar una sanción mayor a la peticionada.

Las referencias normativas, doctrinaria y jurisprudenciales que fijó el Tribunal de juicio como marco para la aplicación de la pena, no configuran el análisis valorativo indispensable que justifique hace lugar a la petición de los cinco años de presión peticionados por el órgano acusador.

Tengamos presente, también, que la Fiscalía en el juicio de cesura tiene el deber de fundar su pedido de condena, tiene que explicar cómo llega al cálculo del pedido de cinco años de prisión efectiva y muy especialmente, si partimos de un mínimo de un año y cuatro meses, cómo suma los años por agravante para llegar al máximo de la sanción solicitada. 

Consta en el fallo que la Fiscalía solo se valió de la prueba introducida durante la primera etapa del juicio; “... los medios de prueba que se elijan para la incorporación en la audiencia de determinación de la pena, deben pensarse en función de poder realizar solicitudes que alcancen cada uno de los elementos litigables para la determinación judicial de la pena. Tanto la acusación como la defensa, son responsables de brindar las herramientas necesarias para que la judicatura pueda delinear la pena lo más ampliamente posible en función de sus requerimientos y postulados” (Peñalver, Tamara “Actividad probatoria para la audiencia de determinación de la pena”, en la obra “Juicio Oral” páginas 287/305, Editores del Sur. CABA 2019).

En su decisión, el tribunal juzgador señala como agravantes el daño causado (la vida de una joven mujer) y respecto de la naturaleza de la acción, que Zeballos realizó tres disparos con su arma reglamentaria hacia la casa donde se encontraban sus familiares directos. Aquí el tribunal juzgador indica que esos disparos fueron intencionales, de un actuar voluntario de disparar el arma por parte de un profesional (agente policial) en dirección a la puerta por la cual habían ingresado sus hermanos (previamente colocó el arma en la cabeza de su hermano). Luego comprenden que el imputado actuó con culpa temeraria y de una gravedad inusitada, “que podría llevar la pena al máximo de la escala legal”, o sea los cinco años peticionados -tope del monto establecido y el cual es un límite para el Tribunal de juicio (artículo 191 del CPP).

Advertimos que existe una contradicción en la valoración del estado de intoxicación de Zeballos, ya que si concluimos que no puede ser tomada a su favor para establecer su inimputabilidad (por carecer de la carga probatoria necesaria), este dato no puede ser utilizado en su contra para la aplicación de pena. 

De este modo llega a los cinco años, pero cuando evalúa los atenuantes (aquello que disminuye la intensidad de la escala punitiva), señala a favor de Zeballos la falta de antecedentes computables lo cual repercute en relación directa con la finalidad preventiva especial de la pena. En relación a las condiciones personales se valora la declaración de la Psiquiatra Forense en Juicio (no presenta ninguna patología o característica que deba influir en la graduación de la pena a imponer) y que todos sus rasgos personales están dentro de la media. Agrega la resolución, “consta a favor de Zeballos que es una persona que se gana la vida por medios lícitos, hoy como albañil y que tiene un buen concepto tanto de su anterior jefe, de su amigo y compañero policía, también de su hermano y de la Sra. Delgado”. La conclusión es que, “… en miras a las agravantes y atenuantes comprobadas en este caso, también en atención al dolor que seguramente le causa a Zeballos ser el autor del homicidio de su hermana, conforme el límite fijado por la pretensión Fiscal y demás consideraciones realizadas, los jueces estimamos justo imponer … la pena de cinco años”. 

Bajo esta prueba y su valoración el fallo no justifica que el mínimo se haya triplicado (STJ sentencia 6/21). Lo que en definitiva va a afectar directa y concretamente a la persona es la pena que se le va infligir y, por lo tanto dentro del proceso tiene que darse la significación e importancia que la misma merece (Claría Olmedo, Jorge “El proceso penal”, página 5, editorial Depalma, 2da edición Bs As 1984. Oderigo, Mario. “Derecho Procesal Penal”, página 40, editorial Ideas, Bs As 1952; Maier, Julio Derecho Procesal Penal, Tomo I, página 447. Editorial Ad Hoc CABA 2016 y Binder, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, página 45, editorial ad hoc, CABA 2002).

Tampoco indica, especialmente, que Zeballos requiera, como las normas constitucionales y convencionales establecen, su encierro para que adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto (artículo 1ro de la ley de ejecución penal 24660) o bien, su readaptación social para que al egreso de la prisión sea posible su reinserción en la comunidad (artículo 2 ley S 3008). 

Ante la ausencia de una motivada decisión de encierro, corresponde hacer lugar al planteo de revocar el monto de la pena impuesta y teniendo en cuenta la aplicación correcta de la ley, con los antecedentes del caso podemos asumir la competencia positiva de aplicar otra pena contra Santiago Zeballos (artículo 240 del CPP). 

Entendemos, entonces, que para el caso, una pena que no sea severa ni benévola se ajusta a los tres años de prisión, porque partimos del mínimo de la pena de un año y cuatro meses al ser Zeballos un autor primario (Brione/STJ y Squilario/CSJN) y a partir de allí se valoran las agravantes.

El punto de ingreso por el mínimo es la plataforma de inicio para la aplicación de las agravantes, conteo que se incrementa por el empleo del arma de fuego que determina la elevación del mínimo y máximo de la pena (artículos 41 bis del Código Penal). Para determinar que Santiago Zeballos no requiere ser encerrado (artículo 26 del Código Penal), tenemos en cuenta los agravantes y atenuantes relacionados con la base fáctica de la acusación y que se tengan por probados (no se puede incorporar de oficio otros, como tampoco permitirle a las partes pretendan incorporar hechos no discutidos en la audiencia de juicio, para que la Fiscalía no sea sorprendida o donde el acusado no pueda defenderse).

De este modo, el monto de la pena corre entre un año y cuatro meses a seis años y seis meses. Si atendemos a que la pena se basa sobre un principio de humanidad para que sea justa y proporcionada, explicamos que la imposición de tres años se deriva de duplicar el mínimo y agregar 4 meses más por la aplicación de las reglas que establen los artículos 40 y 41 del Código Penal. Esta es la valoración de circunstancias atenuantes o agravantes particulares del caso y de conformidad a determinadas reglas. Unas son objetivas, como los son la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados.

La acción fue determinada como culposa, se utilizó un arma de fuego provista para el empleo del inculpado y el peligro causado fue darle muerte a su hermana. Luego tenemos circunstancias subjetivas: (ii) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, (iii) la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, (iv) la participación que haya tomado en el hecho, (v) las reincidencias en que hubiera incurrido y (vi) los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas (vii) y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad; pudiendo establecer que Zeballos es un hombre joven que encontró un nuevo oficio laboral que le permite su subsistencia y la asistencia a sus hijos. El hecho fue calificado culposo, es decir sin intención. No cometió ningún nuevo delito,

siempre compareció ante cada citación judicial. Sus vínculos personales se ajustan a parámetros que marca su vida en sociedad.

En esta dirección, también consideramos que el encarcelamiento frente a las mandas constitucionales es para seguridad y no para castigo y para ayudar a la recuperación integral del detenido (artículos 18 y 23 de la Constitución federal y provincial). Se entiende que aplica el instituto de la condicionalidad de la pena, en función de la discrecionalidad que la norma permite según el fallo de la Corte SJN “Squilario"; ajustado al “desenvolvimiento de las partes en el juicio de cesura” (Sentencia 6/21 STJ, referida). La pena, según la Convención América de Derechos Humanos, tiene como finalidad esencial la reforma y readaptación social del condenado (artículo 5 punto 6), en igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 10 apartado 3).

El Superior Tribunal hace referencia a los tratados internacionales sobre la materia, e indica: “El Pacto de San José de Costa Rica (art. 5 numeral 6º) con meridiana claridad enuncia la finalidad de la pena (reforma y readaptación social), del mismo modo que lo hace el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10.3). Nuestro país desde octubre de 1945 es Estado miembro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y, además de los compromisos que surgen de esos tratados, que no pueden ser soslayados en virtud de su rango supremo (art.75 inc. 22 C.Nac.), asume, entre otros, los estándares que desde esa organización internacional dimanan, tales como las Reglas de Tokio (Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14/12/1990), que tienden a erradicar el encierro innecesario, merced a la sustitución de la pena privativa de libertad. Así nuestro Código Penal,

además de la antigua sursis del art. 26, incorporó el art. 27 bis con un menú de pautas de conducta sustitutivas de la prisionalización y también adoptó la probation (arts. 76 bis al 76 quater), en cumplimiento del objetivo fundamental 1.5 de tales Reglas, que reza: "los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente" (Sentencia n° 6/21).

Los testigos que presentó la defensa fueron policías que expresaron tener un buen concepto de Zeballos, que en su trabajo fue correcto sin ninguna crítica en su actividad profesional antes del hecho. Estos testimonios de Elio Tapia y Luis Toledo, coinciden con el de Nadia Ailén Delgado, dijeron que es un buen muchacho, que luego del hecho esta más reservado en relación a su vinculación social, agregando que saben que se dedica a la albañilería y que asiste a sus hijos. Estos testimonios no fueron desacreditados. 

Frente a una condena de corta duración, tres años, enmarcados en los principios de humanidad y proporcionalidad (Beccaria, C. De los Delitos y las Penas, Editorial Temis), que debe ajustarse a su propósito, que no es causar daño y debe ser proporcional a la gravedad del delito, se resuelve que la prisión sea condicional ello en ajuste a los precedentes Briones del Superior Tribunal y Squilario de la Corte Suprema, por tratarse Santiago Zeballos de autor primario. Siendo su primera ocasión, y en el marco de nuestra discrecionalidad la sanción se limita a la pena corta de prisión donde su encierro no le aportará ningún beneficio al condenado ni a la sociedad. Otro motivo es la familia Zeballos, donde madre y hermano (sin duda víctimas del hecho), no son merecedores de profundizar el dolor de la pérdida de Rafaela con la prisión de Santiago. Fue Claudio, quien en la audiencia de cesura expresó que una pena de prisión efectiva es generar más dolor al existente, “mi vieja está hecha mierda, mi mamá ya perdió una hija, si va preso será peor”. A ellos se suma la especial consideración que existe en la consternación natural del inculpado quien expresó en su defensa que nunca tuvo la intención de cometer semejante daño (así lo tuvo por probado el Tribunal de juicio). De este modo se establecen los parámetros de evaluación de agravantes y atenuantes, dando cumplimiento al principio de individualización de la pena (Ziffer, Patricia en Lineamiento de la determinación de la pena. Página 28 Editorial Ad-Hoc. Bs As 2013, segunda reimpresión). 

En cuanto a la pena de inhabilitación la misma queda del modo establecido por cuanto no fue motivo de agravio.

Por ello, corresponde revocar la pena de cinco años de prisión y dictar una nueva de tres años de prisión bajo la modalidad condicional, sujeta a las siguientes reglas de conducta que deberá seguir por el término de tres años y son, 1) Constituir domicilio y no ausentarse del mismo por un tiempo prolongado (más de 30 días) sin autorización del Tribunal; 2) Someterse al contralor del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados de su domicilio; 3) Efectuar presentaciones trimestrales ante el Juzgado de Ejecución Penal a fin de dar cuenta de su situación de vida; 4) Abstenerse de cometer delitos, consumir en forma excesiva bebidas alcohólicas y/o estupefacientes; 5) No podrá viajar al exterior sin autorización del Tribunal; 6) Previo informe que acredite la necesidad y eficacia sobre las adicciones admitidas, someterse a su correspondiente tratamiento. Todo, bajo apercibimiento del artículos 27 bis del Código Penal (arts. 40 y 41 bis, 26 y 27 bis del CP y 240 del CPP). ASI VOTO.

A la misma cuestión la Jueza Verónica Rodriguez, dijo: Adhiero al voto del Juez Cardella, por resultar de nuestro análisis en la deliberación.

ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Luciano Garrido, dijo: Adhiero a los fundamentos y argumentos expuestos por el Sr. Juez que votara en primer término, siendo los mismos producto de la deliberación realizada tras la audiencia celebrada; todo ello a excepción del monto de pena a imponer al condenado, luego de que por unanimidad asumiéramos competencia positiva para expedirnos al respecto. DOY RAZONES de la disidencia. 

En primer lugar, entiendo prudente destacar que a fines de decidir qué calidad y qué cantidad de pena corresponde imponer, es necesario analizar las características especiales de los hechos al momento de su comisión; la actitud concomitante y posterior al delito; las circunstancias personales del imputado y la víctima, todo ello siguiendo como parámetro las pautas previstas en el art. 40 y 41 del Código Penal y que resulten ajustados a la culpabilidad del imputado. En ese sentido, nuestro STJ tiene dicho que: “...la determinación del monto de la pena aplicable debe seguir los parámetros correspondientes para tal fin. Concretamente, la ponderación de las constancias conducentes del proceso para seguir las pautas vinculadas con la pena, que “es la herramienta que emplea el derecho penal para ejercer su función de control social de carácter formal. Se trata de una temática que exige la máxima prudencia en los jueces y en cuya individualización judicial deben liberarse de los prejuicios personales, las simpatías y las emociones, y orientar su sentencia exclusivamente a criterios objetivos de valoración.

(Se. 190/06; 131/07; 45/08; 134/08 y 190/08 STJRNSP, entre otras)...” (“Yacopino”, sent. nro. 299 del 23-12-2010).

Por otra parte, respecto del punto de arranque en la graduación de la pena, rige la doctrina legal del STJ, en el sentido que: “...debe tenerse presente que en la tarea de individualización y determinación de la pena, la enumeración de circunstancias objetivas y subjetivas contenidas en la ley de fondo (arts. 40 y 41 C.P.) constituyen parámetros de ponderación a los fines de cuantificar el monto de la pena. Así, frente a la conminación de la escala del mínimum y el máximum, esto es, frente a los topes mensurativos, el magistrado debe partir de un punto central (equidistante de ambos extremos) y a partir de allí correrse de un lado a otro motivado por los diferentes aspectos que la normativa le señala, sea para agravar, sea para atenuar la individualización de la sanción a imponer” (STJRN Se. 94/14 “Brione”, doctrina que ha venido siendo ratificada por el Alto Cuerpo en Se. 46/2020-STJRN, “J.M.S”, del 14/7/2020).

En este punto, considero prudente señalar que la graduación de la pena lejos está de ser un procedimiento matemático. Toda vez que no se encuentra reglado o cuantificado cuánto se debe subir o cuánto se debe bajar por las agravantes o atenuantes que resulten aplicadas. Dependiendo en cada caso de la trascendencia que le asigne el juzgador a cada una de ellas. En este sentido, nuestro STJ sostuvo que: “...resulta imposible construir una regla general a priori sobre los criterios eminentemente valorativos para determinar la pena aplicable dentro de la escala de los tipos legales (STJRNS2 Se. 7/16, “Cifuentes Caro”)...” (Se. 249/16, 12/10/2016; voto del Dr. Barotto).

Ahora bien, siguiendo este orden de ideas, en el caso que nos ocupa, la escala aplicable en abstracto parte de un (1) año y cuatro (4) meses de prisión y tiene un máximo de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, por lo tanto el punto medio o equidistante de la escala es tres (3) años y once (11) meses de prisión. Desde ese punto, se debe subir con las agravantes y bajar por las atenuantes que resulten aplicables, con la aclaración de que no se trata de un procedimiento matemático sino eminentemente valorativo.   

En función de lo expuesto, para graduar la pena a imponer a Zeballos, como agravante tengo especial consideración la antijuridicidad material del hecho por el cual fue declarado responsable y el perjuicio ocasionado. Ello por cuanto entiendo que el suceso enjuiciado está inmerso en una marcada e inusitada gravedad que lejos esta de responder a las características típicas de un obrar imprudente común y corriente. Obsérvese que en la emergencia, el encausado vistiendo el uniforme de policía, próximo a cubrir el servicio, luego de haber mantenido una violenta discusión con su hermano Claudio, disparó el arma reglamentaria calibre 9 milímetros que portaba, provista por la Policía de Río Negro tres veces en dirección a la puerta de ingreso de la vivienda a la que ingresaban sus hermanos Claudio y Rafaela, ambos de apellido Zeballos. Producto de dicho accionar Rafaela sufrió lesiones en la cabeza y el abdomen que a la postre le provocaron la muerte. A su vez, también considero como agravante su condición de funcionario Policial, formado para servir y proteger a los ciudadanos, previniendo situaciones que pongan en riesgo la integridad física de los mismos; como así también instruido respecto a la debida diligencia que la portación de un arma fuego exige, como así también respecto de sus alcances y posibles consecuencias de su uso. Por otra parte, como atenuantes, valoro su edad, el buen concepto tienen de él sus compañeros de trabajo y que se trata de una persona que no registra antecedentes penales computables, lo que le asigno mucha importancia de cara a la necesaria resocialización como fin primario de la pena. En cuanto a su conducta posterior al delito, valoro como atenuante que siempre ha estado a derecho y ha concurrido voluntariamente cada vez que ha sido convocado ante el proceso. En función de todo ello, considero justo y equitativo que se le imponga la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión e inhabilitación por el término de diez (10) años para el uso, tenencia y portación de armas de armas de fuego y constas del proceso, por su condición de perdidoso. ASÍ VOTO. 

A la segunda cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a Santiago Germán Zeballos (artículos. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Rodolfo Rodrigo en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las

etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO. 

A la misma cuestión la Jueza Verónica Rodriguez y el Juez Luciano Garrido, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella. ASÍ VOTAMOS.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Integrar esta sentencia con la dictada por este Tribunal, en este caso, en fecha 20 de octubre de 2022.

Segundo: Rechazar la impugnación de la Defensa relativos al vencimiento del plazo para formular la acusación, falta de acreditación de autoría del disparo que dio muerte a la víctima Rafaela Zeballos, inimputabilidad, y la procedencia de la pena natural.

Tercero: Hacer lugar en forma parcial a la impugnación en cuanto al monto de la pena y, por mayoría, modificar el punto segundo de la parte resolutiva de la sentencia de juicio por el siguiente: “Condenar a Santiago Germán Zeballos (DNI ...............) a tres años de prisión bajo la modalidad condicional sujeto a las siguientes reglas de conducta que deberá seguir por el término de tres (3) años y son, 1) Constituir domicilio y no ausentarse del mismo por un tiempo prolongado (más de 30 días) sin autorización del Tribunal; 2) Someterse al contralor del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados de su domicilio; 3) Efectuar presentaciones trimestrales ante el Juzgado de Ejecución Penal a fin de dar cuenta de su situación de vida; 4) Abstenerse de cometer delitos, consumir en forma excesiva bebidas alcohólicas y/o estupefacientes; 5) No podrá viajar al exterior sin autorización del Tribunal; 6) Previo informe que acredite la necesidad y eficacia sobre las adicciones admitidas, someterse a su

correspondiente tratamiento. Todo, bajo apercibimiento del artículos 27 bis del Código Penal (artículos 40, 41, 41 bis, 26 y 27 bis del CP y 240 del CPP); e inhabilitación por diez (10) años para el uso, tenencia o portación de cualquier arma de fuego.” 

Cuarto: Las costas se imponen a Santiago Germán Zeballos (artículos. 266, CPP). 

Quinto: Regular los honorarios del defensor Rodolfo Rodrigo en el 25% de la suma que se le fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.),

Sexto: Registrar y notificar.

Firmado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza Verónica Rodriguez y el Juez Luciano Garrido.

Protocolo N° 141.