Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA CIVIL STJ Nº1
Sentencia79 - 18/10/2018 - DEFINITIVA
ExpedienteC-3BA-61-F2013 - D., I. M. S / PROCESO SOBRE CAPACIDAD S/ CASACION
SumariosTodos los sumarios del fallo (11)
Texto Sentencia VIEDMA, 17 de octubre de 2018.
Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui, Ricardo A. Apcarian y Enrique J. Mansilla, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para pronunciar sentencia en los autos caratulados "D., I. M. s/PROCESO SOBRE CAPACIDAD s/CASACION" (Expte. N° 29559/17-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 175/184 y vta., deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.- ¿Es fundado el recurso?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?
V O T A C I O N
A la primera cuestión la señor Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:
1.- Antecedentes de la Causa:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido a fs. 175/184 y vta. contra la Sentencia Interlocutoria N° 107 de fecha 10.04.17, dictada a fs. 157/159, por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial que resolvió confirmar el decisorio de fecha 2 de noviembre de 2016 (fs. 132/136) en cuanto fuera materia de apelación (fs. 137/141).
A fs. 175/184 y vta. la Sra. I. M. D., con el patrocinio letrado de la Sra. Titular de la Defensoría de Pobres y Ausentes N° 2 de El Bolsón, interpuso recurso de casación impetrando se deje sin efecto la restricción referida a la autorización judicial previa para el supuesto de convivencia o casamiento que fuera dispuesta por la Sra. Jueza de Familia y confirmada por la Cámara.
A fs.196/197 luce el Auto Interlocutorio del Tribunal, merced al cual se analizaran los requisitos de admisibilidad formal del recurso extraordinario, otorgando tratamiento a los agravios expresados y declarando admisible los referidos a la errónea aplicación de la ley y a la incongruencia; desechando el fincado en gravedad institucional. Sobre esto último la recurrente no ha formulado queja, por consiguiente arriban a conocimiento solo los admitidos en la instancia anterior.
2.- Agravios de la recurrente:
2.1.- Errónea interpretación de la ley:
La recurrente sostiene que la sentencia de la Cámara al confirmar la de Primera Instancia ha interpretado de manera errónea el art. 12 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Señala inicialmente que se desconoció la obligación convencional de respetar la autonomía personal sin que previamente se hubiere ventilado la posibilidad en el proceso y que no ha sido oída respecto de la limitante impuesta.
Con cita expresa de las obligaciones que emergen del art. 12 de la CDPD, alude al reconocimiento de la personalidad jurídica, el tratamiento igualitario del que son merecedoras las personas con discapacidad, la adopción de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica y las salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos, de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Remarca que tales salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Aunado ello a la Observación General N° 1 que establece que toda práctica cuyo propósito o efecto sea violar el art. 12 de la CDPD, debe ser abolida para que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás; en consonancia con lo establecido por la ley de Salud Mental que dispone resguardar la autonomía personal.
Afirma que la Sra. I. M. D. posee capacidad para realizar otros actos, más allá del mero enfoque médico y que el sometimiento de sus afectos al Juzgado resulta ser humillante, presumiendo que es incapaz de decidir, cuando la ley indica que debe presumirse dicha capacidad, estar a sus preferencias y ser consultada sobre ellas. Trae en su aval un dictamen de la Defensora General de este Poder Judicial que remarca que ?la voluntad en el nuevo paradigma impuesto por la Convención impera sobre el discernimiento que regía en el antiguo sistema de representación? (sic Dictamen Nº 62/15 en: "K., J. M. s/Declaración de incapacidad s/Casación" Expte. N° 28178/15).
Advierte que la Sra. Jueza de Primera Instancia al rechazar la revocatoria incorporó como fundamento el art. 403 inc. g) del CCyC; lo cual colocó en indefensión a su parte, dado que no fue posible agraviarse de ello ante la Cámara.
Abunda puntualizando lo señalado por la prenota Observación General N° 1 del Comité de la CDPD, en cuanto refiere que "es incorrecto retirar la capacidad jurídica para una decisión concreta en base al criterio que surge del diagnóstico (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que tiene consecuencias negativas (criterio basado en los resultados) o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional); merced a este último se evalúa la capacidad mental y se deniega la capacidad jurídica si la evaluación lo justifica, remarcando que a menudo se basa en la posibilidad o no de entender la naturaleza y las consecuencias de la decisión y si puede utilizar o sopesar la información pertinente. La incorrección radica en que se otorga un trato discriminatorio a las personas con discapacidad y porque presupone que se puede evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana?" (Pto. II párr. 15 Observación General N° 1).
Agrega, que la aludida O. G. también refiere que cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una persona, la determinación del "interés superior" debe ser sustituida "por la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona de conformidad con el art. 12, párrafo 4", respecto del cual sostiene que el paradigma de la voluntad y las preferencias debe reemplazar al del "interés superior" para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.
Acota que las salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica deben incluir la protección contra la influencia indebida, sin embargo la protección debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias, incluido el derecho de asumir riesgos y cometer errores. Por lo que entiende que aplicándose correctamente la normativa vigente "se volatiliza" la posibilidad de sustentar la limitación en un "interés superior" o "beneficio para la persona".
Afirma que debe existir una consecuencia entendida como mal o daño inminente que debe ser explicitada para que opere la sustitución de la voluntad, lo que no acontece en las sentencias del caso.
2.2.- Incongruencia por exceso - Necesaria escucha previa:
Sostuvo que el fallo es incongruente por exceso, en razón de decidirse una cuestión que no fue planteada (art. 3 del CCyC). Al respecto, expresó que en momento alguno en lo actuado se introdujo la posibilidad de la limitante, refiriéndose a la autorización para contraer matrimonio o unión convivencial y destaca que se funda la decisión en el art. 403 inc. g) del CCyC, cuando la norma solo se refiere al impedimento para contraer matrimonio. Expresa además que si bien I. M. D. fue entrevistada nunca se conversó sobre su deseo de casarse o vincularse con otra persona. Cita la omisión de la regla 35 (100 Reglas de Brasilia, arts. 2, 5.3 y 12.5 de la CDPD, arts. 16, 17 y 75 inc. 23 C.N.). Alude a los arts. 31 y 35 del CCyC que le imponen al Juez no solo entrevistar a la persona sino que los temas que se traten tengan relación con la decisión a tomarse, remarcando que la persona en proceso de capacidad es parte; no habiendo sido consultada sobre el particular, por lo que la decisión de la limitante -venia previa para unirse en matrimonio o convivencia- es arbitraria, afectando los arts. 18, 75 inc. 22, 8 CADH y 14 PIDCyP.
Con invocación de los fallos "ACOSTA", "PELLICORI", "GIROLDI" (CSJN A-93.XLV; 334:1837 y 318:514) recuerda que las sentencias de la CIDH expanden sus efectos más allá del caso concreto y las decisiones emanadas de los órganos de interpretación de los tratados de Derechos Humanos generan responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento.
2.3.- Incongruencia de la Cámara por no tratar los agravios:
Pregona que la Cámara en la apelación no le dio tratamiento a los agravios expuestos y se limitó a seguir el razonamiento de la Primera Instancia, pero no de la sentencia recurrida sino del rechazo de la revocatoria. Entiende que la Cámara incurre así en arbitrariedad, advirtiendo que en los procesos de capacidad no se aplica el adagio "iura novit curia", sino que surge la obligación de ejercer el control de convencionalidad que no se ha producido, omitiendo que la capacidad de la persona se presume, siendo sus limitaciones de carácter excepcional y en beneficio de la persona.
2.4.- Inaplicabilidad del art 403 del CCyC:
Denunció la inaplicabilidad del art. 403 del CCyC, por entender que la interpretación que se le ha dado a este artículo entra en crisis con la normativa convencional por pretender aplicar un estándar contrario al dispuesto en el art. 12 de la CDPD y por aplicación del art. 1 de la Convención de Viena.
Cita a la CSJN en cuanto ha declarado que las incapacidades y las limitaciones al libre ejercicio de la voluntad deben ser señaladas por el ordenamiento jurídico, no pueden extenderse por analogía los impedimentos o restricciones a la capacidad, aun las incapacidades de hecho deben consagrarse en normas legales y no establecerse irrazonablemente, sino conforme a los valores humanos trascendentes y con arreglo a las garantías constitucionales. (CSJN "Cy D c/G" ll 1981-A pág. 401).
Refiriéndose al art. 403 del CCyC expuso que propone una causal dirimente para contraer matrimonio, aludiendo a la falta de discernimiento para el acto matrimonial. Recordó nuevamente que en el caso no se indagó sobre la posibilidad de unión convivencial o matrimonio, nadie se expidió al respecto, considerando la recurrente que si su asistida puede elegir que comprar, que vestir, con quien vivir (su sobrina o su hermana), también puede decidir con quien convivir en una relación.
Enfatiza que el art. 403 del fondal dispone el impedimento para el matrimonio y el fallo avanza sobre la convivencia.
Expone que el Estado no puede interferir en la esfera íntima de las personas. Remarca que el art. 425 inc. b) párr. 3 manda al Juez a "oír a los cónyuges" y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto, estimando que aun ante un pedido de nulidad esta podría no declararse si la persona afectada manifestare su preferencia de continuar casada, dado que toda escucha en Derecho implica resolver teniendo en consideración la opinión expresada del interesado oído.
2.5.- Cuestión Federal:
Por último, planteó la cuestión federal por arbitrariedad, en el entendimiento que se ha producido la violación a los arts. 18, 19, 75 inc. 22 de la CN y Tratados de Derechos Humanos, en especial el art. 8 CADH y art. 14 -primer párrafo- del PIDCyP (1966) y del art. 12 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad; violación a la obligación de respetar la autonomía personal y a decidir en su intimidad, carencia de tratamiento del tema en el proceso y falta de escucha activa de la persona autorizada; por arbitrariedad por incongruencia al haber decidido más allá de lo peticionado y tratado en el expediente; y por gravedad institucional al encontrarse en juego la obligación del Estado Argentino ante las Naciones firmantes de los Tratados de Derechos Humanos violentados.
3.- Contestación de traslado:
A fs. 190/193 el Sr. Defensor de Menores e Incapaces Subrogante señaló que los fundamentos vertidos en el recurso de casación en tratamiento repiten casi con igual orden los agravios sostenidos en la apelación, sin explicitar certeramente cual es el agravio a considerar conforme el art. 286 del CPCyC.
Expresó que la sentencia de Primera Instancia -confirmada por la Cámara- ha sido consentida por su Ministerio y efectuó una valoración de la prueba conforme a derecho y es a partir de ello que a su criterio el Juez de manera razonable impone una restricción "a la incapaz". Consideró que la recurrente limita su escrito a una simple expresión de desacuerdo con el criterio adoptado y que solo invoca vicios o errores sin especificar en que consisten, ni tampoco demostrarlos.
Adujo que el sustrato fáctico tenido en cuenta para sentenciar se basó en la profusa prueba generada a lo largo de todo el proceso y motivado en la debida entrevista personal de "la insana" ante S.S. -donde tampoco se expresó oposición alguna-.
Por su parte la Sra. Defensora General, en el Dictamen N° 21/18 que obra a fs. 208/212, sostuvo el recurso de casación oportunamente articulado (art. 21 inc. d) de la Ley K N° 4199), entendiendo que la resolución en crisis debe ser dejada sin efecto de acuerdo a los fundamentos expuestos por la Dra. Hube a fs. 175/184 y vta. que plenamente comparte-.
Allí consideró que la sentencia recurrida confirma un fallo de Primera Instancia que manifiestamente se excede en lo decidido, avasallando derechos sin que exista respaldo fáctico que fundamente una decisión de tal envergadura, violentándose el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22, 8 CADH y 14 PIDCyP).
4.- Análisis y solución del caso:
En el estricto marco de los agravios que fueran admitidos y en confronte con el fallo puesto en crisis, en tanto ratifica y confirma el temperamento de la Jueza de Primera Instancia, corresponde de manera previa señalar que, de las cuestiones traídas a conocimiento de este Cuerpo, el thema decidendum de la vía extraordinaria se encuentra constreñido a determinar si en el caso, las restricciones impuestas a la capacidad de la Sra. I. M. D., han sido adoptadas respetando la interpretación y aplicación conforme el derecho convencional y legal que rige la materia.
Se tiene presente, en tanto es materia de fundamentación de los agravios, que el art. 12 de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad establece un cambio radical en el ejercicio de la capacidad jurídica por cuanto sustituye un modelo tutelar restrictivo de la capacidad civil por otro que la protege a partir de su reconocimiento e introduce, asimismo, el concepto de los apoyos con los que pueden contar las personas con discapacidad a fin de tomar decisiones y actuar en forma autónoma, durante el tiempo que ello resulte necesario.
También que, en el año 2014 el Comité sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad aprobó la Observación General 1, concerniente al art. 12 mencionado, expresando: "Los regimenes basados en la sustitucion en la adopcion de decisiones pueden revestir muchas formas diferentes, entre ellas la tutela plena, la interdiccion judicial y la tutela parcial. Sin embargo, todos esos regimenes tienen ciertas caracteristicas en comun: pueden describirse como sistemas en los que: i) se despoja a la persona de la capacidad juridica, aunque sea con respecto a una unica decision; ii) puede nombrar al sustituto que tomara las decisiones alguien que no sea la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su voluntad; y iii) toda decision adoptada por el sustituto en la adopcion de decisiones se basa en lo que se considera el "interes superior" objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su propia voluntad y sus preferencias. La obligacion de los Estados partes de reemplazar los regimenes basados en la adopcion de decisiones sustitutivas, por otros que se basen en el apoyo a la adopcion de decisiones, exige que se supriman los primeros y se elaboren alternativas para los segundos. Crear sistemas de apoyo a la adopcion de decisiones, manteniendo paralelamente los regimenes basados en la adopcion de decisiones sustitutiva, no basta para cumplir con lo dispuesto en el articulo 12 de la Convencion".
"Un regimen de apoyo para la adopcion de decisiones comprende diversas opciones de apoyo que dan primacia a la voluntad y las preferencias de la persona y respetan las normas de derechos humanos. El régimen debe proteger todos los derechos, incluidos los que se refieren a la autonomia (derecho a la capacidad juridica, derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley, derecho a elegir donde vivir, etc.) y los relativos a la proteccion contra el abuso y el maltrato (derecho a la vida, derecho a la integridad fisica, etc.). Ademas, los sistemas de apoyo para la adopcion de decisiones, no deben regular en exceso la vida de las personas con discapacidad. Aunque esos regimenes pueden adoptar muchas formas, todos deben incluir determinadas disposiciones esenciales para asegurar el cumplimiento del articulo 12 de la Convencion2.
Los principios (presunción de capacidad jurídica, respeto a la dignidad inherente, autonomía, libertad para tomar sus propias decisiones, igualdad de trato o no discriminación, respeto por la diferencia y aceptación como parte de la diversidad y condición humana, accesibilidad, igualdad de hombres y mujeres) y las reglas de la Convención (apoyos que hagan prevalecer la voluntad y las preferencias), se encuentran operativos y tienen su correlato jurídico en la Ley de Salud Mental 26.657 ( arts. 1 y 3); como también en el Código Civil y Comercial (Ley 26.994), conforme el art. 1 (Fuentes y aplicación) y art. 2 interpretación). Atendiendo a los propósitos de la CDPD anoto que se trata de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad, promover el respeto de su dignidad inherente, incluyendo a las personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan ver impedida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Ahora bien, la defensa de la Sra. I. M. D. se alza contra la determinación de una restricción a la capacidad jurídica consistente en exigir que deba solicitar venia judicial previa, tanto para contraer matrimonio como para consensuar una unión convivencial.
Su embate consiste en evidenciar que se inaplicaron los principios y reglas convencionales, que las cuestiones tratadas en la entrevista no transitaron el tema para resolverlo a posteriori, desconociendo las preferencias y vulnerando su autonomía. También que se desprende de lo resuelto -además- un exceso generador de incongruencia (por ultrapetita) y que la Alzada al ratificar el decisorio -centrando el fundamento en el agregado del art. 403 del CCyC- que se invocara no ya en la sentencia apelada, sino en el rechazo de la revocatoria, habría incurrido en el mismo vicio, agregando que no fueron ponderados sus agravios y se le imposibilitó expresarse sobre la incorporación de la aludida norma.
Aprecio liminarmente que la cuestión a elucidar radica en determinar si en el proceso de restricción de capacidad para la realización de determinados actos, era procedente y se estaba en condiciones de sumar dicha limitante o si -por el contrario- habida cuenta de las necesidades, las preferencias y la voluntad verificadas en el caso, junto a los apoyos razonables que se establecieron, ello no era necesario.
Tal como lo explicité, el CCyC en el Libro Primero, Título Primero, Sección Tercera se encuentra impregnado de los propósitos, principios y reglas convencionales. De modo que, si se han inaplicado sus preceptos, o si se ha excedido su télesis, también se ha desinterpretado e inaplicado la CDPD y la O. G. N° 1. Asimismo, si no se han resguardado las garantías que emergen del plexo constitucional Federal (art. 75 inc. 22 C.N.) se habrá incumplido, en la causa, con la clara preceptiva de los arts. 1 y 2 del ordenamiento fondal.
Verificando ello, corresponde tener presente que el art. 31 inc. c) del CCyC establece que las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen "siempre en beneficio de la persona".
Cuando se alude a dicho beneficio se entiende que en ningún caso la restricción de la capacidad jurídica puede tener otro fin que el respeto de sus derechos y la promoción de la autonomía personal.
Consonante con ello, el art. 43 CCyC al definir las funciones de las figuras de apoyo designadas en favor de la persona con capacidad restringida, señala: "promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona". Preceptos que recogen con claridad la obligación del Estado establecida en el art. 12 párr. 4 de la CDPD de asegurar que "las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona".
Los apoyos razonables que involucran el desenvolvimiento de la persona, no solamente en actos jurídicos, sino en los actos de la vida de la persona con discapacidad, deben ser entendidos como la herramienta que sirve a la finalidad consistente en "la libertad de tomar las propias decisiones" (art. 3 CDPD).
El apoyo prestado por un familiar -arts. 4, 5 y 23 CDPD- o el apoyo asistencial, en diversos aspectos de la vida (personal, económico, social, de salud, educación, jurídico) resultan ser ajustes "a medida" que se diferencian claramente del sistema de sustitución de la voluntad o representativo clásico. Por consiguiente, la diversidad propia a la discapacidad, impone diseñar dichos ajustes razonables a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la persona (art. 32 CCyC).
Al respecto es adecuado citar: "La denominación apoyos constituye un término general que el Código ha procurado delimitar. En este sentido, el art. 43 asume la definición de las medidas de apoyo. Como se ha afirmado, "el elemento que define o caracteriza el modelo de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de representación por sustitución, sigue en cabeza de la propia persona con discapacidad". En otras palabras, el modelo de apoyos tiene como objetivo asegurar que sea siempre la persona con discapacidad quien decida. Se trata de un sistema que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad?" (Kemelmajer de Carlucci, Aída - Fernández, Silvia E. - Herrera, Marisa, Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 18-8-15).
Resulta acertada la observación que realiza Carina S. Jorge en "Algunas consideraciones prácticas para la elaboración de programas de apoyos para la persona con padecimiento mental" - LL RCCyC, 2015, Noviembre, 75 ED, 267-107, 2016), en tanto expresa: "Queda claro que el juez de familia está compelido a desplegar aristas de artesano en la construcción de cada programa de vida para las personas sujetas a dolencias mentales, con pleno respeto de la autonomía personal. Pero deberá abstenerse de declarar la incapacidad y sustituir la voluntad de la persona a asistir, con fórmulas generalizadas y abstractas. Para ello, además de su creatividad y especialización en el tema, cuenta ahora con herramientas jurídicas flexibles como los apoyos, que permiten la adecuación a cada persona, conforme a su realidad...".
Teniendo presente que en el subexamine nos encontramos ante una persona que -conforme se ha determinado y así lo expresa la sentencia de Primera Instancia y lo confirma la Alzada- se le restringirán algunos derechos (arts. 32 y 38 CCyC), se entiende que la situación no encuadra en el art. 32 "in fine" del CCyC. Por consiguiente se ha corroborado que la destinataria de la sentencia puede interaccionar con el entorno y expresar su voluntad, contando con apoyos. A fs. 133 vta. se consignó "La Sra?no tiene imposibilidad absoluta, sino todo lo contrario, se ha producido prueba donde claramente los demás pueden comprender su voluntad, aunque no sea en un lenguaje verbal claro y se ha verificado en la audiencia que tomara con I?".
Entonces el nudo gordiano consiste en entender por qué razón al momento de sentenciar se impuso, entre los actos que no podrá realizar por sí misma, como inc. "d" "en caso de que quisiera cambiar su estado civil o vivir en unión de hecho, deberá ser denunciada dicha situación en autos y solicitar autorización judicial para dicho acto". (vid. fs. 134 bis. vta).
La primer explicación o el remedo de fundamentación, no surge de la sentencia sino de lo expuesto en el decreto obrante a fs. 153/153 vta., en el cual la sentenciante rechaza la revocatoria impetrada por la defensa técnica de la Sra. I. M. D. y expone que (conforme la Junta Interdisciplinaria) la capacidad de dirigir su persona se encuentra disminuida, que la autorización judicial previa tiene por fin la protección y cierra puntualizando que conforme el art. 403 inc. g) del CCyC la venia judicial para contraer matrimonio es un requisito que se impone en beneficio de la persona con discapacidad y cita el impedimento "la falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener discernimiento para el acto matrimonial".
Luego, la Alzada en su sentencia confirmatoria sostuvo en el primer voto, con la sola ponderación del criterio basado en la condición y en lo funcional, -lo cual es incorrecto conforme la aludida O. G. N° 1 al interpretar el art. 12 de la CDPD- y considera que la limitante era un "beneficio" para "evitarle eventuales perjuicios". El segundo voto añadió a su adhesión que la falta de discernimiento en el acto matrimonial por falta permanente o transitoria de salud mental, es un impedimento dirimente, causal de nulidad, con independencia de que exista o no exista una restricción judicial para contraerlo. Con cita del CCyC comentado por Herrera, Caramelo y Picasso (Infojus), continuó exponiendo que "restringir la capacidad para el matrimonio art. 38 del CCyC, implica presumir que la persona carece de discernimiento para contraerlo" y también apuntó que ese impedimento puede removerse en lo sucesivo con una dispensa específica en caso de comprobarse que la afectada ha cobrado discernimiento para alguna unión en particular (art. 405 del CCyC). El resaltado me pertenece.
Ahora bien, del contenido sucintamente reseñado de las resoluciones, surge sin ambages la desinterpretación y, por ende, la aplicación errónea de la normativa vigente, lo cual también evidencia la falta de congruencia denunciada por la recurrente y la omisión de una interpretación conforme de la normativa constitucional y convencional. Doy razones:
En primer término remarco que el sistema, a la luz del nuevo paradigma de promoción de los derechos de las personas con discapacidad, parte de principios preexistentes y el CCyC no los ha soslayado, así en el art. 51 se establece: "Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
La persona merece, bajo cualquier circunstancia, que se le reconozca y respete, por ende, tiene el derecho de que se tutele su dignidad, por el solo hecho de ser -ontológicamente- una persona. El respeto por la dignidad de la persona humana comienza por reconocer su existencia, su autonomía y su individualidad; de allí que sea inviolable.
Tiene dicho el cimero Tribunal de la Nación "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental".
La dignidad de la persona humana es la fuente, el fundamento y el sustrato, en el que se asientan y derivan todos los derechos humanos. Por consiguiente, al aplicar e interpretar los preceptos del CCyC, tal como lo establecen los arts. 1 y 2, debe el Juez partir de este primerísimo y principalísimo derecho humano. La expresión "dignidad" se encuentra en: la Conferencia de San Francisco (1945): "a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana..."; la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana"; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): "que conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana..."; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): "La educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad"; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969): "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad".
Así, campea la dignidad en la protección y promoción de los derechos personalísimos o derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana. Derechos extrapatrimoniales, indisponibles, o relativamente indisponibles, que acompañan a la persona a través de su existencia y respecto de los cuales el art. 52 del CCyC (Cap. 3 "Derechos y actos personalísimos") establece como afectación a la dignidad, la lesión a la intimidad personal y familiar.
De modo que la inviolabilidad de la persona humana, implica que la integridad de la persona esté expresamente tutelada en todas sus dimensiones y conlleva intrínsecamente respeto por su autonomía.
Como puede advertirse, en marras, para determinar la capacidad restringida de la Sra. I. M. D. y establecer los apoyos razonables, incluidas las salvaguardias, debía partirse del respeto a su dignidad y el consiguiente respeto a su autonomía (la que debe promoverse). De ser necesario restringir su capacidad de ejercicio o la conformación de un acto que involucrara su intimidad y la de su familia, debió incluirse tal aspecto en la entrevista, lo que no sucedió, omitiendo la regla general establecida en el art. 707 del CCyC.
Puede presentarse como baladí, pero no lo es, porque a partir de esa omisión y esa determinación, se ha dejado en evidencia que no se ha atendido al "beneficio de la persona", que no involucra otro fin que el respeto de sus derechos y la promoción de la autonomía personal.
En esa lógica, el art. 19 de la Constitución Nacional nos concede a todos prerrogativas para disponer de nuestra propia vida sobre la base de atribuirnos una esfera de señorío sujeta a la voluntad. Dichas prerrogativas están dadas a todas las personas y si se les niega a las PCD, cuando es posible conocer su voluntad y sus preferencias, entonces el trato es discriminatorio.
Con mayor gravedad se advierte el desacierto, cuando se intenta fundar la decisión en el art. 403 del CCyC, dando por cierto que I. M. D. no posee discernimiento.
El art. 261 del CCyC con claridad establece que el acto involuntario es aquél ejercido sin discernimiento y lo es, conforme el inc. a) aquél que es realizado por quien está "privado de razón"; en tanto el prenotado art. 403 inc. g) prescribe que es impedimento dirimente para contraer matrimonio el encontrarse de modo permanente o transitorio con falta de salud mental que impida tener discernimiento para el acto matrimonial.
Centrando la atención en el impedimento, claro está que procede, exista o no una sentencia que restrinja la capacidad del contrayente, pues la nota definitoria de la prohibición es la falta de discernimiento para el acto matrimonial. La norma obsta que una persona que no comprende el significado del matrimonio, se case.
Pero lo esencial es que, tanto para que opere el impedimento dirimente sin sentencia previa, como para restringir o limitar por sentencia, en su concreción debe transitarse por el camino de verificación de la falta de discernimiento. Repito, ello no ocurrió en el subexamine.
Pudo la Magistrada presumir esa falta de discernimiento y aunque cuidadosamente no lo dijo, resolvió de cara a esa presunción. Y así lo plasmó la Alzada sin prurito alguno, desarrollando su intelección de la norma expresando: "restringir la capacidad para el matrimonio (art. 38 del CCyC), implica presumir que la persona carece de discernimiento para contraerlo". Intelección que invierte la regla y olvida que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume.
Entonces, si no ha quedado establecido que la Sra. I. M. D. no posee discernimiento para comprender los alcances de la unión matrimonial, si tampoco se le ha dirigido pregunta alguna para conocer sus preferencias o su voluntad en tal sentido; mal puede restringirse su capacidad disponiendo que debe solicitar autorización judicial para contraer matrimonio, agregando la unión de hecho.
Cuando se alude a la limitante por sentencia, se da por sentado (no presumido) que el discernimiento estará ausente, más cuando ello no sucede, al igual que cuando no existe sentencia o no se ha planteado judicialmente la restricción de la capacidad, para que funcione el impedimento dirimente debe acreditarse la falta permanente o transitoria de salud mental, que refiere el inciso g) del art. 403, de modo que el discernimiento esté afectado al momento de celebrar el acto.
Ergo, para que opere la limitante por sentencia de restricción de la capacidad, el Juez debe acreditar la falta de discernimiento, como también deberá hacerlo para remover el impedimento dirimente del art. 403 inc. g), mediante venia jurisdiccional, conforme el art. 405 CCyC, que impone al Juez acreditar y requerir dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada, encontrándose prevista la entrevista con los futuros contrayentes, los apoyos, representantes legales y cuidadores. Acreditar la falta de discernimiento no es presumir que no lo posee.
Para finalizar, me permito una breve digresión para enfatizar la importancia de la correcta intervención del Ministerio Público, habida cuenta de lo obrado en este expediente. El Ministerio Público (art. 103 CCyC) posee una legitimación necesaria, dado que su intervención es esencial en este tipo de procesos. En dicha función, como organismo del Estado, su intervención debe cumplir con las reglas generales establecidas por el art. 31 CCyC y los estándares internacionales de derechos humanos, independientemente de la asistencia técnica de la defensa particular o pública.
La legitimación otorgada al Ministerio Público permite asimismo que quienes no se encuentren legitimados para solicitar la declaración de incapacidad o de capacidad restringida, lo planteen por su intermedio. En dicho caso, el Ministerio Público actúa de conformidad a sus obligaciones y facultades y en ese marco si a su juicio no se dan los presupuestos, no le es obligatoria la solicitud ni la promoción del proceso judicial. Como también, el Ministerio Público es quien debe velar y estar atento a los plazos de revisión, y a la necesidad de reforzar o mutar los apoyos. En el caso, al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces le correspondía, de haberlo entendido procedente y necesario, que se acreditase la falta de discernimiento para comprender los alcances de un eventual matrimonio o unión convivencial, solicitando que la Sra. I. M. D. sea oída al respecto.
Como corolario de lo expuesto y analizado, sostengo que la decisión de restringir su capacidad en tal sentido, vedando cambiar su estado civil o el decidir convivir con otra persona sin contar con la previa autorización, ausente la certeza respecto de su falta de discernimiento, sin oír o atender sus preferencias y su voluntad pudiendo expresarla; claramente desatiende y avasalla sus derechos humanos, ya que toda intromisión estatal infundada afecta su dignidad, impide ejercer autonomía personal y vulnera su derecho de defensa en juicio.
Al respecto, no estará de más recordar que el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe: "?toda persona tiene derecho a ser oída" "...para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...".
Y el art. 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad agrega el Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad. "Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho en igualdad de condiciones de todas las personas con discapacidad a vivir en la comunidad, con opciones iguales a las de las demás, y adoptarán medidas efectivas y pertinentes para facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad, asegurando en especial que: a) Las personas con discapacidad tengan la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico...".
En conclusión, destaco que el velar por mejorar la calidad de vida de la Sra. I. M. D. otorgándole seguridad y herramientas jurídicas plenas para fomentar su mayor autonomía en función de sus mejores posibilidades, preferencias, deseos, intereses y voluntad, en los hechos significa, poder garantizarle como persona el respecto irrestricto a las obligaciones asumidas por el Estado en todo el plexo normativo mencionado.
En virtud de las razones brindadas considero que le asiste plena razón a la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. María Teresa Hube actuando en representación de la Sra. I. M. D., por lo que propongo hacer lugar al recurso de casación impetrado. MI VOTO por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:
Disiento con los términos y alcances del precedente voto de la Dra. Liliana Laura Piccinini y con la solución que allí se propone, lo que no me impide destacar la enjundia y solidez con que dicha pieza ha sido elaborada. Doy a continuación mi visión de la controversia sometida a decisión de este Cuerpo.
Tengo para mí que el tratamiento que el Código Civil y Comercial de la Nación ha dado a las cuestiones atinentes a restricciones a la capacidad de las personas humanas (cf. Libro Primero, Título I, Sección 3a.) partiendo de la base conceptual determinada en el art. 31 inc. a) del precitado Código -presunción de capacidad-, implica que en estos ámbitos jurisdiccionales se debe transitar gradualmente al momento de definir los sistemas de apoyos que resulten del caso, acotándolos a lo estrictamente imprescindible y reservando, para supuestos excepcionales -en palabras del propio art. 32, último párrafo del CCyC- la clásica declaración de incapacidad, con nombramiento de la conocida de antaño figura del curador. En síntesis, debe siempre sentenciarse en beneficio de la persona y, además, las restricciones que se impongan deben resultar proporcionales y razonables en función de las alteraciones mentales padecidas por esa persona en particular.
Si se comparte el precedente orden de ideas se advertirá que la limitación dispuesta respecto de la Sra. I. M. D., por la cual se supedita su eventual matrimonio o unión convivencial a una previa autorización judicial no aparece como desproporcionada o irrazonable, en función del nivel de alteración de facultades mentales que, lamentablemente, afecta su plena capacidad.
A la vista de prueba esencial como lo son los informes periciales obrantes a fs. 28/29 y 107/111 -destacándose este último, atento la interdisciplinariedad con que ha sido elaborado- no podría abrigarse duda alguna en cuanto a que -más allá de un diagnóstico que, a primera vista, puede llevar a una caracterización errónea de los padecimientos mentales de la Sra. I. M. D. -"Retraso Mental Moderado"- a fs. 110 el equipo interdisciplinario evaluador aseguró que "su capacidad de dirigir su persona está sumamente disminuída y es nula su capacidad para administrar sus bienes", indicando a renglón seguido la irreversibilidad de tal estado mental.
Además, si se observa el listado de actos materiales/decisiorios que la Sra. I. M. D. podría o no llevar adelante autónomamente en función de su grado de aptitud para razonar, se reafirma lo antes dicho, en cuanto a que esa persona posee -reitero, por desgracia- una ínfima capacidad. Nótese que sin ayuda solo puede: comer; cuidar su higiene personal; vestirse y controlar esfínteres y, destaco, que no puede: programar su vida social ni vivir en forma independiente.
Del analizado informe surge también que la Sra. I. M. D. es "afectivamente lábil" (fs. 109); es decir, frágil, débil, poco firme en sus resoluciones, caracterización de la que se puede colegir sin temor a exageración alguna que podría ser convencida con relativa facilidad para que se case o comience a convivir en pareja, con otra persona.
A fs. 111 se señala que I. M. D. "requiere apoyo y supervisión constantes"; y remarco el verbo supervisar en tanto conlleva acciones de control y cuidado de lo que otro hace las que, en el caso, deben resultar permanentes en el tiempo.
El informe de fs. 28/29 no fue interdisciplinario (cf. art. 31 inc. "c" del CCyC) y, asimismo, es de fecha anterior a la puesta en vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo tanto fue construido a partir de conceptualizaciones legales bien diferentes a las reseñadas precedentemente; empero, dado que fue confeccionado por el Cuerpo Médico Forense de este Poder Judicial, debo extraer el siguiente diagnóstico: "Su capacidad para dirigir su persona y administrar sus bienes es nula. Se encuentra comprendida en los supuestos médico legales del art. 141 del Código Civil". Es decir, que al mes de diciembre del año 2013 los forenses en esa época actuantes consideraron como "incapaz por demencia" a la persona que habían evaluado en aquellos tiempos (en términos del entonces vigente art. 141 del Código Civil).
Frente a tal cuadro probatorio es razonable pensar que la Sra. I. M. D., en aquel balance de proporcionalidad que debe hacerse en estos casos, entre el grado de alteración mental y el nivel de restricción de capacidad a disponer, se acerca más al máximo determinado por el último párrafo del art. 32 CCyC sin alcanzarlo -aspecto que no se encuentra controvertido en la especie- que a los menores dispositivos de intervención estatal que puedan encontrarse en el mismo marco normativo.
Estimo entonces que no es desatinada la orden dada en Primera Instancia y ratificada en Cámara de Apelaciones y que constituye el meollo de la decisión final reclamada a este Superior Tribunal de Justicia. Las características del funcionamiento de la mente de I. M. D.; su ya especificada labilidad emocional; marcada disminución de capacidad para dirigir su persona; su requerimiento de supervisión de parte de otros; que no sabe leer ni escribir; que es hipoacúsica; que ha sido madre (cf. fs. 108) a pesar de sus padecimientos, junto a las demás particularidades que surgen de los pruebas periciales referenciadas, forman convencimiento en el suscripto en cuanto a que se beneficia a la Sra. I. M. D. si se la protege de la posibilidad de que alguna persona se case o intente convivir en pareja con ánimo de usufructuar, birlar o servirse de sus bienes o, inclusive, de solo relacionarse sexualmente con ella y, si ello es así, se está actuando en consonancia con la directiva dada por el art. 31 inc. "b" del CCyC, de clara raigambre convencional.
Considero que las sentencias que han sido cuestionadas por la parte recurrente no se encuentran en oposición ni han soslayado a las normas referidas del Código Civil y Comercial de la Nación, ni tampoco los principios y/o reglas contenidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (incorporado al plexo normativo argentino por la Ley 23.378).
Hago notar al respecto que el art. 23 de la citada Convención alude al "...derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges". Anoto que dicha disposición es indudablemente un principio y no una regla, que debe ser complementado entonces con disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que posibiliten su aplicación concreta; en particular su art. 403 inc. "g" -en cuanto califica como impedimento dirimente obstativo de matrimonio a la "falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial" y su art. 405 que, a modo reglamentario de la anterior disposición, establece que las personas comprendidas en aquél inc. "g" del art. 403 podrán igualmente casarse "previa dispensa judicial", cuya obtención es condicionada por un procedimiento en particular, estatuído en el mismo artículo, a cuyo texto remite.
Pues bien, tamizada la plataforma fáctica de autos por el sintetizado complejo normativo (principios y reglas en interpretación armómica) no cabe sino advertir que el estado de salud mental de la Sra. I. M. D. le impedirá decidir libremente casarse (o, agrego análogamente, vivir "en pareja" con otra persona). Si no obstante ello igualmente se casa, su matrimonio no habrá respondido a la premisa condicionante del art. 23 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en tanto no habrá habido de su parte "consentimiento"; ni "libre" ni "pleno". No será libre porque sus decisiones intelectivas se encuentran sujetas a sus discapacidades que afectan su voluntad autónoma; ni pleno por aquellos mismos factores limitantes de un obrar en integridad.
Coadyuva a cimentar la precedente conceptualización la circunstancia de que el juego coordinado de los arts. 403 inc. "g" y 405 del CCyC, conllevan a que "El impedimento de ausencia de salud mental es absoluto, transitorio, dispensable ? y las nupcias celebradas en violación al precepto legal acarrea la nulidad relativa", debiendo tenerse en cuenta que "La locución "impedimento" alude a todo obstáculo, estorbo o dificultad para la realización de un acto o consecución de un fin determinado. En concordancia con esta referencia gramatical, se entienden por impedimentos matrimoniales las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la capacidad para casarse de las personas. Conforme lo expresa Méndez Costa, el establecimiento de tales vallas legales tienen en miras el bien común y personal de los pretensos contrayentes. Los supuestos que enuncia la norma corresponden a impedimentos dirimentes cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio." (cf. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo II, págs. 572 y 578/579).
Nadie puede casarse si no comprende perfectamente lo que ello implica; no creo necesario explayarme en cuanto a las consecuencias jurídicas que dimanan de uno de los actos más trascendentes que puede acontecer en la vida en relación de los seres humanos; y si a ello contraponemos la salud mental de la Sra. I. M. D. -sobre cuyas especificidades no vuelvo para no reiterar, cuasi morbosamente, sus limitaciones decisorias y de obrar- es de toda evidencia la necesidad de ser especialmente protegida por el Estado respecto de tal eventualidad, a través del Juez que corresponda.
No puedo obviar para resolver en la forma que dejo avizorar a esta altura del voto, que la Constitución de la Provincia de Río Negro determina que "El Estado protege integralmente a toda persona discapacitada, garantizando su asistencia, rehabilitación, educación, capacitación e inserción en la vida social. Implementa políticas de prevención y procura que la sociedad tome conciencia y adopte actitudes solidarias" (cf. art. 38, párrafos primero y segundo). Es incontrovertible que los Jueces Provinciales, integrantes de uno de los Poderes de aquel Estado, tenemos entonces la obligación de proteger a personas como la Sra. I. M. D.
Una articulación razonable y congruente entre lo convencional; lo constitucional y lo infra constitucional es -en mi humilde entender- la herramienta que en el campo jurisdiccional debe emplearse para lograr el dictado de sentencias justas y que se correspondan con el ordenamiento jurídico todo. Esa relación lógica y racional entre principios, valores y reglas que juegan frente al caso debe existir y, además, resultar obligatoria para el Juez, en cumplimiento de los mandatos constitucionales que apuntan a garantizar la adecuada fundamentación de las decisiones judiciales (cf. art. 200 de la Constitución Provincial).
Complementariamente, digo que comparto aquellas posiciones doctrinarias que señalan que "Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y compatible con otros principios competitivos; por eso se dice que son mandatos de optimización; en su aplicación se busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto ? Los principios son indeterminados, porque no tienen un supuesto de hecho específico ? Al no haber un supuesto de hecho no se aplica la deducción (subsumir el hecho en el derecho). Son guías para el razonamiento legal y ordenan que se cumplan lo máximo posible. Pero la colisión entre principios no es una opción, sino una ponderación, puesto que en cada caso hay que ver cómo se mide la importancia de cada uno de ellos." (cf. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director: Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tomo I, págs. 37/38, con destacados del firmante).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su actual integración, frente a conflictos con base en principios o garantías que se presentan como antagónicos, ha señalado que corresponde allí emplear, como metodología decisoria, un juicio de ponderación razonable sobre la base de que los derechos no se pueden satisfacer de forma ilimitada, calificando como extralimitación una pretensión de tal alcance (voto de la mayoría en autos "Castillo, Carina Viviana y otros c/Provincia de Salta - Ministerio de Educación de la Prov. de Salta s/Amparo", CSJN 1870/2014/CS1, pronunciamiento del 12.12.2017). En dicho mismo fallo, el Juez Rosatti señaló, acerca de lo que denominó "campo de tensión entre derechos de rango similar", que "...cuando la dogmática deductiva no brinda soluciones, debe recurrirse a la ponderación de principios jurídicos, en tanto configuran normas que constituyen mandatos para la realización de un valor o un bien jurídicamente protegido en la mayor medida posible (cfr. Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", Planeta-Agostini, 1993, colección Obras Maestras del Pensamiento Contemporáneo, pág. 72 y ss.)".
Por otro lado, en fecha reciente (14.08.18) y en un caso que involucró a una persona discapacitada, ha dicho la misma Corte "Que es pertinente recordar que el Tribunal ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad. Sin perjuicio de ello, también ha señalado que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los prinicipios y garantías consagrados en la Constitución Nacional, no son absolutos sino que deben ser desplegados con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de sus facultades propias, lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional), con la única condición de no ser alterados en sus substancia (Fallos: 257:275; 262:205; 283:98; 300:700; 303:1185; 305:831; 310:1045; 311:1132 y 1565; 314:225 y 1376; 315:952 y 1190; 319:1165; 320:196; 321:3542; 322:215; 325:11, entre muchos otros)" (in re: "T., I. H., en re. U. E. G. c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/leyes especiales", FSM 44691/2014/2/RH1). No cabe sino colegir de este último pronunciamiento del más alto intérprete constitucional del país que inclusive el principio de autonomía que se les reconoce a aquellas personas alcanzadas por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no debe ser analizado desde la premisa de su aplicación absoluta y preeminente por sobre otros principios generales del derecho que juegen en la especie sino que, antes bien, también queda aquel sometido al juego de la razonable y lógica ponderación, al momento de su aplicación jurisdiccional.
Creo así que corresponderá en el supuesto en análisis efectuar el precitado ejercicio de ponderación (o "bilanciamento", en términos de la moderna doctrina constitucional italiana) para determinar si corresponde, en justicia, acercarse más a los principios que tutelan la autonomía personal de los seres humanos con discapacidad contenidos en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad o si dicha aproximación debe ser efectuada hacia aquellas otras disposiciones que, también a nivel de principios, indican que el Estado debe proteger a esas mismas personas; ello, sin renegar ni jerarquizar absolutamente unos por sobre otros.
Aplicado tal orden de ideas al caso de autos se tiene que el grado de afectación que padece la salud mental de la Sra. I. M. D. obliga a un mayor nivel de protección. Entonces, frente al cuadro probatorio de la causa, no aparece como inconvencional ni inconstitucional ni contrario a derecho que se adopten medidas relativas a la imposibilidad de contraer matrimonio o unirse convivencialmente con otra persona sin autorización judicial previa, en tanto existe la posibilidad de que tales circunstancias se presenten a futuro respecto de I. M. D.
Y creo que ese ejercicio ponderativo razonable ha sido llevado adelante por la Cámara de Apelaciones al momento del dictado de su sentencia en recurso pues se lee en la sentencia recurrida -voto del Dr. Emilio Riat- el resultado que arrojó su balance valorativo del caso de la Sra. I. M. D., al momento en que explica que "...la garantía de la libertad y del consentimiento justifica establecer ciertas condiciones de validez atinentes al discernimiento y la capacidad de los contrayentes, y restringir esa capacidad en casos que así lo justifiquen en protección de la propia persona (art. 32 del CCyC), procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible (art. 38 del CCyC)." (fs. 158 vta., párrafo tercero).
Propugno, entonces, la desestimación del recurso extraordinario de casación impulsado por el Ministerio Público de la Defensa. MI VOTO por el RECHAZO.
A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Liliana Laura Piccinini por compartir en un todo sus fundamentos.
Añadiré que el derecho vigente considera que la discapacidad mental no constituye per se un impedimento para que la persona así afectada pueda contraer matrimonio. Por lo que mal puede el a quo partir de la presunción de una necesidad de dispensa judicial previa. Máxime cuando la situación no se ha planteado y en concreto I. M. D. no ha sido escuchada al respecto.
En efecto, el derecho a contraer matrimonio es un derecho derivado de la dignidad del ser humano que está reconocido en el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 17 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Luego, conforme al art. 23.1.a) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, "los Estados partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges", artículo éste que debe interpretarse conforme el objeto de la Convención, a saber "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente" (art. 1) en virtud de lo cual se sienta -como principio general- "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3.a) y que, para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad, se proporcionen -en su caso- "salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas" (art. 12.4).
Justamente, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en sus Observaciones Finales sobre el informe inicial de Argentina, aprobadas en su octavo período de sesiones (17 al 28 de septiembre de 2012) ha observado "con preocupación la falta de reconocimiento del derecho a formar una familia de algunas personas con discapacidad, especialmente de aquellas declaradas "insanas" o "inhabilitadas"..." (párr. 35). ES MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo:
ADHIERO a los fundamentos expuestos en el voto del doctor Barotto, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.
A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo:
Puesto a dirimir la cuestión planteada en autos adelanto que habré de inclinarme por la postura sostenida por el Dr. Sergio M. Barotto en su voto, que fuera acompañada también por el Dr. Ricardo Apcarian.
Cabe recordar a modo de introducción que, de acuerdo al art. 23 de la CDPD, los Estados Partes deben poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales; debiendo asegurar su derecho a contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia, a decidir libremente sobre su paternidad.
Cierto es además que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado por el art. 34 de la Convención respectiva, analizó el informe presentado por Argentina como Estado Parte en cumplimiento del art. 35 y emitió su dictamen, el que también debe ser considerado un marco de referencia al momento de interpretar la cuestión, más entiendo que en el ámbito de la voluntad de contraer matrimonio o unirse de hecho de las personas con discapacidad mental no existe una referencia específica que otorgue un fundamento lineal para la situación aquí planteada.
Por ello, partiendo de la premisa que la regla es la capacidad, la postura adoptada en el voto ponente, al que adhiriera la Dra. Zaratiegui, efectúa en lo medular un distingo en la concepción del ejercicio de la capacidad civil, en el que su reconocimiento y definición tienen como norte una mayor autonomía y respeto a la decisión de la persona, fortaleciéndola y acompañándola a través de un sistema de apoyos razonables y no desde una tutela restrictiva.
A la luz del nuevo paradigma de promoción de derechos reconocidos constitucional y convencionalmente se refuerza la idea de que cualquier limitante que se imponga debe ser de carácter excepcional. En razón de ello se sostuvo en ese voto que en autos la medida de protección adoptada avasalló los derechos de la Sra. D., razón por la que propusieron hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 175/184 y vta. y revocar parcialmente las sentencias dictadas por la Cámara a fs. 157/159 y por la Sra. Jueza de Primera Instancia a fs. 132/136, solo en lo que respecta a la restricción impuesta a la necesidad de requerimiento de previa autorización judicial para el cambio de su estado civil o a la posibilidad de una convivencia en unión de hecho.
Por su parte el Dr. Barotto, con adhesión del Dr. Apcarian, sostiene que las restricciones que se impongan en los procesos de capacidad deben resultar proporcionales en función de las afecciones padecidas por la persona involucrada y, naturalmente, siempre en su beneficio.
En tal entendimiento y con base en la prueba que fuera sustanciada, sostiene que la limitación dispuesta en autos -en función del nivel de alteración de las facultades mentales que afectan la plena capacidad de la Sra. D.- no aparece desproporcionada o irrazonable. Así, expresó que las sentencias cuestionadas no se encuentran en oposición ni han soslayado normativa civil ni principios y/o reglas convencionales y concluyeron que, en el caso, el grado de afectación que padece la salud mental de la Sra. D. obliga a un mayor nivel de protección, propiciando desestimar el recurso extraordinario de casación impulsado por el Ministerio Público de la Defensa y confirmar la Sentencia N° 107/2017 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial.
Efectuado un breve relato de las posturas asumidas por mis colegas preopinantes, a los fines de dirimir la decisión a adoptarse, reitero mi adhesión al voto del Dr. Barotto que propicia desestimar el recurso extraordinario de casación impulsado por el Ministerio Público de la Defensa, en la consideración de la adecuada y justificada respuesta brindada en sus fundamentos.
Ello por cuanto, en consonancia con el pronunciamiento que efectuara a fs. 204/206, considero que la autorización previa para concretar una unión convivencial o matrimonial significa la adopción de una medida que se integra junto a otras que, de manera genérica y preventiva, resultan razonables, atento la evidente imposibilidad de los Jueces de prever todo el universo de posibles situaciones dañosas o desventajosas que pudieran desproteger en su persona o en sus bienes a quien se pretende beneficiar.
A esta altura del proceso estoy convencido que la situación planteada en autos, en especial la que surge de la lectura del informe médico legal, obliga a un mayor nivel de protección, no resultando a mi criterio desacertada en absoluto la limitación indicada.
Tal como señalara al resolver sobre la admisibilidad formal de este recurso (fs. 204/205) existen en la sentencia puesta en crisis otras restricciones también expuestas de modo genérico que a mi entender no resultan discutidas en el caso y no han sido cuestionadas por la recurrente, tales por ejemplo la indisponibilidad de sus bienes -hoy no se plantea tal posibilidad- la donación de sangre o de órganos y la captación o difusión de imágenes, entre otras.
Es indudable que el nuevo CCyC ratifica el criterio de la capacidad durante el proceso con un régimen jurídico más consistente y armónico y regula de forma amplia y flexible la posibilidad de adoptar medidas cautelares durante el proceso. Así, resultan fundamentales las reglas generales del artículo 31 que disponen en lo que a este tema se refiere que: "a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona" (art. 31 CCC). Esta regla es el límite y está sometida a un examen estricto de proporcionalidad que permita descartar los abusos propios tanto de un orden paternalista como una postura opuesta a ella de origen principista. Debe entonces tenerse en cuenta cada caso particular y efectuar un exhaustivo análisis de la situación a ponderar.
Se dispuso en la sentencia de grado (fs. 134 vta.) y fue ratificado por la Cámara (fs. 157/159) que en el caso que la Sra. I. M. D. quisiera cambiar su estado civil -en uso de su plena libertad para hacerlo- deberá denunciarse la situación en autos y solicitar autorización judicial para ello.
Esta "limitación", al decir de la recurrente, no hace sino tutelar la persona de D. ante la posibilidad de carencia de discernimiento para el acto matrimonial o el de la unión conyugal y no para impedirlo, sino para asegurar la efectiva protección de su persona.
Tan es así que el art. 405 del CCyC lo dispone expresamente en el caso de falta permanente o transitoria de salud mental que impida tener discernimiento para el acto matrimonial (art. 403 inc. g), para asegurar la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.
En definitiva, del juego armónico propio del complejo sistema normativo vigente me inclino por la postura que propicia ponderar con mayor vehemencia los principios del ordenamiento que indican que el Estado debe proteger a las personas con discapacidad. Ello porque, como bien se señala, todas las disposiciones que contemplan estos lineamientos tutelares no constituyen reglas absolutas; del confronte de la legislación constitucional y convencional vigente de aplicación a la casuística en análisis se impone atender y velar de manera lógica, realista, integral y prudente cada una de las circunstancias presentadas en el expediente ante posibles eventualidades que, jurisdiccionalmente, entiendo nos corresponde cuidar a través de un avocamiento sistemático y completo en cada caso particular.
Los conceptos enunciados ponen en evidencia que la exigencia de autorización judicial para actos jurídicos complejos y relevantes establecida en el fallo tiene la naturaleza de una salvaguardia y no advierto que ellos vayan en detrimento ni cercenen la libertad de la Sra. I. M. D.
En definitiva y a raíz de lo expuesto soy de la opinión que corresponde rechazar el recurso de casación en examen y confirmar la sentencia cuestionada. MI VOTO.
A la segunda cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini dijo:
Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 175/184 y vta. y en consecuencia, revocar parcialmente las sentencias de Cámara y de Primera Instancia, en lo que respecta a la restricción impuesta consistente en la prohibición de cambio de su estado civil o la posibilidad de convivir en unión de hecho, sin contar con previa autorización judicial. II) Sin costas, atendiendo a la índole de la cuestión (art. 68, 2do. párr. del CPCyC). MI VOTO.
A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio M. Barotto dijo:
Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa a fs. 175/184 y vta. y en consecuencia, confirmar la Sentencia Nº 107/17 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial obrante a fs. 157/159 de autos. II) Sin costas, debido a los disímiles criterios jurídicos existentes sobre la materia objeto de decisión jurisdiccional y su carácter novedoso a nivel jurisprudencial (art. 68 segunda parte del CPCyC). ASI VOTO.
A la misma cuestión la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijo:
ADHIERO en un todo a la solución propuesta en el voto de la doctora Liliana Laura Piccinini.
A la misma cuestión los señores Jueces doctores Ricardo A. Apcarian y Enrique J. Mansilla dijeron:
ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto del doctor Sergio M. Barotto.
Por ello,
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E:
(POR MAYORIA)

Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa a fs. 175/184 y vta. y en consecuencia, confirmar la Sentencia Nº 107/17 de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial obrante a fs. 157/159 de las presentes actuaciones.
Segundo: Sin costas, debido a los disímiles criterios jurídicos existentes sobre la materia objeto de decisión jurisdiccional y su carácter novedoso a nivel jurisprudencial (art. 68 segunda parte del CPCyC).
Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. LILIANA LAURA PICCININI JUEZA - EN DISIDENCIA - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA - EN DISIDENCIA - RICARDO A. APCARIAN JUEZ - ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - ANTE MI: ROSANA CALVETTI SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.
TOMO: II
SENTENCIA Nº 79
FOLIO Nº 323/327
SECRETARIA: I
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Vía Acceso(sin datos)
¿Tiene Adjuntos?NO
VocesPERSONAS CON DISCAPACIDAD - PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES - ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL - MATRIMONIO - SALUD MENTAL - DERECHOS OPERATIVOS - ACTOS SUJETOS A AUTORIZACIÓN JUDICIAL - DERECHO A LA DIGNIDAD - CAPACIDAD - RESTRICCIONES - CARACTER EXCEPCIONAL - CONSTITUCIÓN PROVINCIAL - DEBERES DE LOS JUECES - DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD - PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
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