Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia292 - 13/11/2015 - INTERLOCUTORIA
Expediente34840 - MARDONE SILVIA KARINA Y OTRO S/ AMPARO (e-s)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaCipolletti, 13 de noviembre de 2015.
Por contestada la vista de la Defensora de Menores, téngase presente, hágase saber y estese a lo que infra se resuelve.

AUTOS y VISTOS: estos autos caratulados "MARDONE SILVIA KARINA Y OTRO S/ AMPARO" (EXPTE nº 34840/2014) y;
CONSIDERANDO.
I. Que a fs. 11 se presenta Silvia Karina Mardone y el Sr. BORGIS EDUARDO ANDRÉS, en su calidad de representantes legales de su hija BORGIS KIARA CELESTE, DNI 53.614.146 a fin de plantear RECURSO DE AMPARO contra IPROSS en virtud de que su hija padece de Pioventriculitis, Distonia muscular e Hidrocefalea con VDVP izquierda tipo "Y", motivo por el cual necesita la autorización de prestaciones futuras en la Clínica San Lucas de Neuquén, donde la menor se encuentra internada. La amparista refirió que IPROSS quiere trasladar a la menor, en compañía de la madre, a Buenos Aires para futuras intervenciones, sin realizar consulta con los médicos neurocirujanos de dicha clínica. Teniendo en cuenta la complejidad de la discapacidad que padece la menor y atento a que la Sra MARDONE padece de un tumor cerebral, es totalmente riesgoso su traslado. Se ha solicitado a la obra social la cobertura de una operación para el día 20/10/2014 y siendo autorizada la misma, la respuesta recibida por parte de la Dra. Maria José Traverso de Viedma ha sido que no se autorizarán más cirugías de la menor en esta Clínica de Alta complejidad, sino que deben realizarse en la Ciudad de Buenos Aires sin realizar interconsulta con los neurocirujanos que la están tratando, como tampoco le indican el lugar en donde quedaría internada. Acompañó la siguiente documentación: documento de identidad de MARDONE SILVIA KARINA, BORGIS EDUARDO ANDRES y BORGIS KIARA CELESTE; carnet de afiliado a IPROSS de BORGIS KIARA CELESTE; certificado de discapacidad de BORGIS KIARA CELESTE, resonancia magnética nuclear de encéfalo de BORGIS KIARA CELESTE (copias simples); historia clínica de BORGIS KIARA CELESTE (original).
II. En principio, corresponde dejar sentado que se dió solución al tema originariamente planteado por los amparistas, mediante una comunicación directa del Tribunal con el entonces Director de IPROSS, Fabián Zaib.
De esa manera, se obtuvo que la menor no fuera trasladada a Buenos Aires, a los fines de su intervención quirúrgica, y fuera operada en la clínica San Lucas de Neuquén (donde la menor ya se encontraba internada).
III. Sentado ello, corresponde delimitar la cuestión a resolver, la que se circunscribe a la pretensión de los amparistas respecto de la cobertura de las prescripciones e indicaciones médicas indicadas por la médica tratante de Kiara por parte de IPROSS y que figuran a fs. 18/19 (ver presentación fs. 42) como así también el planteo formulado por la madre de Kiara, Silvia Karina Mardone, respecto a su intervención quirúrgica (ver fs. 41 y 75).
a) Ingresando en el análisis de la primer cuestión a resolver, debo dejar sentado que, de las constancias de autos, tengo por acreditada la enfermedad de la menor y su condición de discapacitada (ver. fs. 17/18, y certificado de fs. 20).
Solicitado los correspondientes informes, a fs. 26 contesta el IPROSS indicando que la menor posee certificado de discapacidad, indica las prestaciones que le son reconocidas y señala los topes de los valores a cubrir por cada rubro, advirtiéndose una diferencia respecto de las horas a cubrir por servicio de enfermería. Así, la médica tratante aconseja por lo menos 16 horas y el IPROSS solo reconoce hasta 12. Seguidamente, la Obra Social enumera los insumos y medicación cuya cobertura reconoce, pero no se pronuncia sobre las visitas mensuales a los profesionales individualizados a fs. 19 supra (neurólogo, neurocirujano, dermatólogo, oftalmólogo, cardiólogo infantil y nutricionista)
El art. 59 de la Constitución Provincial, dispone que “la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad....”. A los fines de garantizar dicha manda constitucional, resulta indudable que el Estado debe garantizar el derecho a la salud y al bienestar de los habitantes, a través de la realización en tiempo oportuno de todos los actos necesarios a tal fin.
Entiendo que si bien no existe una negativa expresa por parte de la Obra Social respecto de las necesidades médicas de la menor, de la respuesta otorgada no se advierte la cobertura integral y total aconsejada por la médica tratante. Tampoco
Nuestro Superior Tribunal de Justicia, ha sostenido en el precedente “LLANQUELEO”, del 25-09-2009, que “...el derecho a la salud establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC.) determina para los Estados, por lo menos, tres tipos de obligaciones: de "respetar", "proteger" y "garantizar".... La Constitución Provincial en el artículo 59, califica a la salud como un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad y que éste es el derecho que considera que afecta al amparista. En tal sentido es procedente el amparo siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales”, agregando que “ha quedado expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Se. N° 41 del 4-05-2005, "SALAZAR, ANA s/ amparo s/ APELACIÓN"; “RIVERO”, Se. N° 75/06, y otras)”
Por otro lado, considero que resulta incongruente que la obra social obligue al afiliado (ver fs. 72) -menor y discapacitado- a adelantar el pago de una prestación, porque esa obligación está a su cargo. Un sistema de reintegro en los casos como el de autos, con una dolencia de tipo crónica que implica una amplia gama de prestaciones de carácter permanente, resulta atentatorio del derecho de salud y del sistema de prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación integral en favor de las personas con discapacidad que prevé la ley 24901 en sus arts 15,16 sig. y concordantes ( Idem leyes provinciales Nros. D Nº 2055, D Nº 3467 y D Nº 4109)
Mediante el sistema de "reintegro", el beneficiario queda en situación de sólo poder recibir aquellas prestaciones que, según su situación económica, pueda afrontar. Si su capacidad económica no resulta suficiente, no recibe el tratamiento necesario para el cuidado de su salud, pudiéndose -en este caso- ver gravemente vulnerado el derecho a la salud de la niña.
Recordemos que la CSJN ha señalado que el derecho a la salud integra el derecho a la vida, el que resulta fundamental y de protección impostergable (Fallos: 321:1684; 323:1339) con acciones positivas por parte del Estad, sin perjuicio de las obligaciones que éste deba asumir (como así también la obra social y/o la llamada medicina prepaga) para garantizar su protección.
Por todo ello, entiendo que no resulta congruente con los principios citados ni ajustado a derecho que se obligue a los amparistas a transitar por la "vía del reintegro" de los montos que deben ser afrontados para atender la discapacidad de su hija, máxime cuando la legislación aplicable establece una cobertura en el 100% de todos los requerimientos y prestaciones referidos a su salud, habilitación y rehabilitación.
En consecuencia, y atento a las constancias de autos, corresponde hacer lugar al AMPARO respecto de la menor Kiara Celeste Borgis, debiendo el IPROSS otorgar las prestaciones, insumos y medicamentos prescriptos por la médica tratante y que obran a fs. 18/19, debiéndose prestar el servicio de enfermería requerido por el tiempo de 16 horas, todo de manera INTEGRAL (sin la modalidad de "reintegro"), a través de los prestadores de dicha OBRA SOCIAL. Respecto de las visitas de los profesionales individualizados a fs. 19 supra, evaluará cada uno de los mismos junto con la médica pediatra de la menor sobre la viabilidad de efectivizar las visitas en el domicilio de Kiara o en el consultorio médico.
b) Respecto de la Sra. Silvia Karina Mardonde, la situación es distinta, atento a que -prima facie- no se advierte incumplimiento u arbitrariedad alguna por parte de la Obra Social.
En efecto, en la audiencia celebrada a fs. 45 con el Director actual de IPROSS, Claudio Di Tella, el Sr. Borgis -en representación de la Silvia Mardoe- manifestó que ésta quería operarse con el mismo neurocirujano que había operado a su hija, a lo que el Director del IPROSS le manifestó que así podía hacerlo en alguna de las clínicas prestadoras de la obra social.
Ahora bien, a fs. 75 comparece la amparista a dejar de manifiesto que el 13/11/2015 se presentó en IPROSS y le informaron que no recibieron respuesta alguna respecto de su intervención quirúrgica, ni de su derivación. Manifiesta que por dichos de la Dra. Vicente, se elevaría un informe al Director de la Fundación Médica de Río Negro a fin de informar que la misma no puede realizar la intervención como así también que no cuenta con el equipamiento necesario a los mismos efectos. Que la profesional mencionada, recomienda su derivación al Hospital Italiano de Buenos Aires.
Cabe destacar que a fs. 72 el IPROSS informó que la operación de la amparista estaba autorizada con el profesional Marinucci y Martínez en el Policlínico Modelo. Por ello, la nueva circunstancia expuesta (y citada supra) por la Sra. Silvia, corresponde sea puesta en conocimiento del IPROSS y no del TRIBUNAL a fin de que, si su médica recomienda la derivación mencionada, obtener una respuesta a tal respecto de la Obra Social (es decir, si la clínica es prestadora de IPROSS o no).
Pero lo cierto es que, hasta aquí, no surge un rechazo arbitrario a la intervención quirúrgica o una vulneración del derecho a la salud de la amparista.
Por el contrario, se le ha garantizado la operación con las prestadoras de la Obra Social, cuya eventual disconformidad por parte de la amparista no podrá limitarse a meras apreciaciones subjetivas, sino que -en su caso- deberá ser fundada.
c) Respecto de lo manifestado por la Defensora de Menores, atento a naturaleza de las presentes actuaciones y el objeto materia del amparo, quedará a su cargo solicitar la intervención de los organismos técnicos proteccionales a fin de que evalúen si la menor se encuentra en estado de vulnerabilidad. A cuyo fin, deberá oficiar a los organismos pertinente corriendo a su cargo la confección y diligenciamiento de los mismos.
En consecuencia, corresponde hacer lugar a la acción promovida respecto de la menor Kiara Celeste Mardone, disponiendo un plazo perentorio a efectos que el IPROSS , con la obligación consagrada constitucionalmente, disponga todo lo necesario para que se provea la atención médica, insumos y medicamentos dispuestos por la médica tratante de la menor y que obran a fs. 18/19, con una cobertura integral y sin la modalidad de reintegro, dejando sentado que deberá birndarse un servicio de enfermería de 16 horas en el domicilio de la menor, y de esa manera Kiara podrá intentar mejorar su estado de salud.
Por lo expuesto RESUELVO:
Ordenar al IPROSS, que en el perentorio término de diez días de notificada proceda a proveer atención médica, insumos y medicamentos dispuestos por la médica tratante de la menor y que obran a fs. 18/19, con una cobertura integral y sin la modalidad de reintegro, dejando sentado que deberá birndarse un servicio de enfermería de 16 horas, a cuyo fin deberá agilizar de la manera que corresponda todos los trámites tendientes al cumplimiento de lo dispuesto.
Hacer saber a la Defensora de Menores que, deberá solicitar la intervención de los organismos técnicos proteccionales a fin de que evalúen si la menor se encuentra en estado de vulnerabilidad y eventulamente adoptar las medidas del caso. A cuyo fin, deberá oficiar a los organismos pertinentes, corriendo a su cargo la confección y diligenciamiento de los mismos.
NOTIFÍQUESE POR SECRETARÍA.
Líbrese oficio por Secretaría al Sr. Gobernador de la Provincia de Río Negro, al IPROSS y al Sr. Fiscal de Estado.
Dése vista a la Defensora de menores a fin de que se notifique de lo aquí resuelto.
REGÍSTRESE.

Dr. Alejandro Cabral y Vedia
Juez
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