Fallo Completo STJ

SAN CARLOS DE BARILOCHE, 13 de agosto de 2021

--- VISTOS: Los autos caratulados "GIACCHINO, HORACIO PEDRO C/ ACCORD SALUD - UNION PERSONAL S/ SUMARÍSIMO - AMPARO- Expte. Nro. BA-00454-L-2021” ; y

--- CONSIDERANDO:

--- 1) ANTECEDENTES:

--- 1. Que mediante escrito PUMA de fecha 12/07/2021 se presenta el Sr. Horacio Giacchino con el patrocinio letrado de la Dra. Cristina N. Parrota e interpone acción de amparo contra ACCORD SALUD -Plan Privado de UP (Unión Personal) y contra Unión Personal, a fin de lograr la urgente autorización y cobertura del tratamiento de Radioterapia Cerebral VMAT, prescripta por el médico oncológo tratante.

Fundamenta la presentación de su demanda en el arbitrario rechazo de la autorización para la cobertura de dicho tratamiento por parte de los responsables de la auditoría oncológica de la obra social requerida. Señala que su diagnóstico es de cáncer de pulmón, con tratamiento de quimioterapia y que, por la metástasis cerebral que ha sufrido, se indica el tratamiento reclamado.

Realiza un relato pormenorizado de los hechos y denuncia que dicha técnica fue rechazada por la obra social, sin fundamento legal o lógico, indicando en su lugar la realización de radioterapia 3D.

Finalmente funda en derecho su petición, ofrece prueba, formula reserva del caso federal y solicita medida cautelar innovativa.

--- Conferido el correspondiente traslado y pedido de informes, en representación de la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación, se presenta el Dr. Juan Ignacio Gigena y plantea la incompetencia de la justicia local para entender en autos y subsidiariamente contesta informe, negando que la requerida haya actuado de manera arbitraria, ilegítima e ilegal, solicitando el rechazo del amparo con costas.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

--- Dichos planteos de la obra social son contestados por la amparista, solicitando su rechazo, ratificando su posición inicial y que asimismo se desestimen la excepción de incompetencia y la pericia planteadas por la requerida.

--- Corrida vista al fiscal de turno a fin de que se expida sobre la excepción de incompetencia formulada, ésta es contestada por la Sra. Fiscal Jefa de la Tercera Circunscripción Judicial, Dra. Betiana Cendón, quien dictamina que este Tribunal resulta competente en el caso.

--- Con fecha 02/08/2021 se integra el tribunal con el Dr. Rubén Marigo, Juez de la Cámara Iª del Trabajo de esta Circunscripción, a los efectos de resolver la excepción de incompetencia y la cuestión de fondo.

--- El día 02/08/2021 se celebra audiencia de conciliación de manera remota, con la presencia del Sr. Giacchino Horacio Pedro y su letrada Dra. Parrotta Cristina, en ausencia de la requerida, quedando los presentes autos en estado de dictar la presente resolución.

--- 2) DECISÓN:

--- 2.a) De la incompetencia planteada. Liminarmente, corresponde ingresar en el análisis de la excepción de incompetencia planteada por el representante de la requerida.

En orden a ello, cabe destacar que en el caso bajo examen nos encontramos frente a una controversia ajena a la normativa federal, de carácter excepcional, por lo que corresponde sostener la competencia de la Justicia Provincial.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la competencia de los tribunales federales es, por su naturaleza restrictiva, de excepción y con atribuciones limitadas a los casos que menciona el art. 116 de la Constitución Provincial. (Fallos: 1:170; 190:170; 283:429 y 302:1209, entre otros y STJRNS4 Se. 81/16 "PEREZ VALLET").

--- Se tiene presente que el Superior Tribunal de Justicia ha señalado -por mayoría- que el art. 38 de la ley 23.661 se refiere a los eventuales conflictos o situaciones dadas entre la ANSSAL (ente regulador) y los agentes del seguro (obras sociales), pero de modo alguno alude a las controversias que se susciten entre estas últimas y los particulares que resultan los beneficiarios (cf. STJRNS4 Se. 81/16 “PEREZ”, Se. 114/16 “VAZQUEZ” y Se. 99/18 "VILA"), razón por la cual corresponde rechazar la excepción de incompetencia deducida.-

--- 2. b) De la acción interpuesta. Sentado ello y tal como ha quedado planteada la cuestión, la misma se endereza a analizar si la posición asumida por ACCORD SALUD - UNIÒN PERSONAL es legítima y justificada y si ha respondido en debida forma a las obligaciones que le caben de conformidad a la normativa vigente.

Corresponde entonces evaluar en primer lugar si concurren en el caso los presupuestos para declarar la procedencia de la vía intentada.

Cabe señalar que ello requiere la existencia de un daño que por su gravedad y la urgencia del caso haga ineficaz acudir a las instancia ordinarias, pues a su culminación habría devenido irreparable. Dicho daño, además, debe ser consecuencia de un obrar o una omisión manifiestamente ilegítima o arbitraria por parte de la autoridad pública o particulares.

--- Al respecto, se ha acreditado en autos que el amparista padece de cáncer de pulmón, en tratamiento de quimioterapia y con metástasis cerebral, para lo cual la radioterapia VMAT es la apropiada, conforme las prescripciones de los médicos tratantes. Asimismo, ha quedado confirmado a partir de la orden de autorización acompañada, que la requerida ha denegado la realización de la terapia mencionada, sin aportar fundamento legal o lógico.

--- En su réplica, el representante de la obra social alega que el rechazo se debió a una cuestión médica y por no estar contemplada en las guías terapéuticas del Ministerio de Salud, de la Superintendencia de Servicios de Salud, ni en el Plan Médico de Unión Personal.

--- Sin embargo, de las constancias de autos surge que el tipo de radioterapia oncológica responde a lo indicado por los profesionales a cargo del tratamiento del paciente, Dres. Andrés Antón y Alejandro Álvarez (oncólogo y radiopterapista especializado, respectivamente), ya que permite preservar las zonas del hiocampo y disminuir el deterioro cognitivo.

Dichos profesionales coinciden en que el tratamiento indicado por la obra social (radioterapia tridimensional) no es el adecuado para la enfermedad del paciente. A la misma conclusión llegan los especialistas de la Ciudad de Buenos Aires (Dres. Chacón, Lions y Perfetti) consultados por el paciente, conforme surge de las constancias acompañadas en autos.

--- En definitiva, se encuentra acreditada la dolencia del amparista y la necesidad de recibir con el tratamiento prescripto, así como la disponibilidad de la tecnología necesaria y los profesionales capacitados para llevarla a cabo, tal cual surge del presupuesto ofrecido por la Fundación Intecnus, documental adjuntada por el amparista. Por ello interpretamos que se ha dado cabal cumplimiento al requisito de admisibilidad de existencia de daño grave e irreparable, pues se trata de un problema de salud actual que requiere un tratamiento inmediato, no existiendo vías ordinarias adecuadas que permitan la urgente reparación que el caso amerita. El compromiso del estado de salud del Sr. Giacchino y la gravedad de la enfermedad que padece tornan indiscutible la premura del asunto y la indudable existencia del daño grave e irreparable, condición de admisibilidad del remedio aquí intentado.

--- En cuanto a la jerarquía de los derechos y/o garantías afectados, el art. 59 de la Constitución Pcial. expresamente establece: “La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad”.-
En ese marco, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. Más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, se vincula estrechamente con el primero. La Constitución Provincial por su parte, establece en su art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Todos los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad.

--- Por otro lado, el derecho a la salud goza de jerarquía constiutucional al encontrarse expresamente reconocido en tratados internacionales incorporados al ordenamiento con dicho rango, entre los que cabe mencionar el art. 12 inc.c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

--- Cabe asimismo señalar que la actitud asumida por la obra social, en base a la documentación presentada por la amparista, resulta claramente arbitraria e ilegal respecto de su deber de garantizar la cobertura del tratamiento que requiere su afiliado, poniendo con su conducta en riesgo su salud.

Tal actitud por parte de la requerida surge de manera evidente, pues se limita a señalar que autorizó el procedimiento de radioterapia 3D, negando la prcedencia del tratamiento solicitado y sin atender a los informes de los médicos tratantes del amparista, de los cuáles claramente surgen las motivaciones que conllevan a efectuar la petición analizada, todo ello en claro beneficio de la salud del paciente.

--- En esta dirección, como reiteró recientemente el STJ en autos “HINRICKSEN JESSICA YOHANA C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ AMPARO (c) (S / APELACION) Z-2RO-2131-AM2021, “...cuando están en juego el derecho a la vida o a la salud e integridad física de una persona, las instituciones que integran el sistema nacional de salud deben extremar al máximo los servicios que proporcionan a fin de lograr la recuperación del paciente, incluso más allá de las exigencias del PMO (cf. CSJN, Fallos 323:3229, 324:3569 y STJRNS4 Se. 80/18 "Mangione", 116/19 "Moschetti" entre otros). Además, en autos “JARA ANGELICA DEL CARMEN C/ MEDICUS MEDICARD S/ AMPARO (f) (S / APELACION) K-4CI-57-F2020" dicho tribunal ha sostenido su posición al respecto y ha dicho que “En conflictos de esta naturaleza -entre el médico tratante y la entidad prestadora de salud- corresponde priorizar lo que el galeno evalúa con relación a la confiabilidad de lo que indica a fin de optimizar la calidad de vida de quien ha depositado su confianza (STJRNS4 Se. 186/19 "Correa" entre otros).”

--- En consecuencia, corresponde hacer lugar a lo aquí peticionado y CONDENAR a ACCORD SALUD y UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION a autorizar de forma urgente el tratamiento de RADIOTERAPIA CEREBRAL VMAT, prescripta específicamente por el médico oncólogo tratante

--- Por todo lo precedentemente expuesto, la Cámara Segunda del Trabajo de la IIIra. Circunscripción Judicial,

RESUELVE:

--- I) Rechazar el planteo de incompetencia interpuesto.

---II) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por Horacio Giacchino y, en consecuencia, condenar a la obra social ACCORD SALUD/UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION a autorizar la cobertura del tratamiento de Radioterapia Cerebral VMAT, en el término de tres (3) días, todo ello bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar una multa diaria de $ 1.500 por cada día de retardo en el cumplimiento de la presente sentencia y adoptar las medidas compulsivas que correspondan.

--- III) Imponer las costas a la obra social ACCORD SALUD/UNION PERSONAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACIÓN en virtud de lo dispuesto por el Art. 68 del C.P.C.C.

--- IV) Regular los honorarios profesionales de la Dra Cristina N. Parrota por el amparista en doce (12) jus y los del Dr. Juan Ignacio Gigena por la demandada en diez (10) jus . Dichas sumas deberán ser abonadas dentro del término de diez días de notificada la presente resolución con más el IVA correspondiente a los letrados responsables inscriptos en dicho tributo, debiendo acreditar en tal caso su condición con la constancia pertinente, Todo ello conforme art. 37 y ccs. de la L.A.

--- V) Regístrese y protocolícese por sistema. Publíquese.

--- VI) En los términos del anexo I de la Acordada 01/2021 STJ, hágase saber a las partes que quedarán notificadas conforme artículo 8.a.-

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