Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA CIVIL STJ Nº1 |
|---|---|
| Sentencia | 63 - 11/09/2012 - DEFINITIVA |
| Expediente | 25531/11 - F., M.A. C/ S., N.E. S/ DIVORCIO VINCULAR |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (13) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RIO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: CIVIL INSTANCIA: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA EXPTE. Nº 25531/11-STJ- SENTENCIA Nº 63 ///MA, 11 de septiembre de 2012.- -----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio Mario Barotto, Enrique José Mansilla y Víctor Hugo Sodero Nievas, con la presencia de la señora Secretaria doctora Elda Emilce Alvarez, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “F., M. A. c/S., N. E. s/DIVORCIO VINCULAR s/ CASACION” (Expte. Nº 25531/11-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Cuarta Circunscripción Judicial, a fin de resolver el recurso de casación deducido por la actora a fs. 119/163, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - C U E S T I O N E S - - - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - V O T A C I O N - - - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor Juez doctor Sergio Mario Barotto dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de casación deducido por la demandada reconviniente a fs. 119/163, contra la Sentencia Nº 10 de fecha 18.03.11, dictada a fs. 103/110 de autos, que resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado y revocó la sentencia de Ia. Instancia, declarando el divorcio de M. A. F. y N. E. S., por la separación por más de tres años sin voluntad de unirse (art./// ///.-204, inc. 2* Cód. Civ.). A su vez revocó la condena por los daños y perjuicios reclamados por la demandada reconviniente.- - -----La recurrente en primer lugar se agravia de que la sentencia de Cámara incurre en el vicio de incongruencia en la medida que ha omitido considerar cuestiones integrantes de la traba de la litis, y por otra parte ha desviado grosera y arbitrariamente el sentido lógico de las pruebas rendidas en autos. En orden a ello, señala que su parte en la reconvención- solicitó que se decrete el divorcio vincular en base a las causales de adulterio e injurias graves (art. 202, incs. 1* y 4* del Código Civil); y que en la sentencia recurrida se advierte claramente la omisión de tratamiento de la segunda causal que da fundamento a la reconvención. Continúa expresando que la causal de injurias graves integró el objeto de la prueba dentro de las delimitadas en la audiencia preliminar, y en virtud de la misma se efectuaron alegaciones, fundamentaciones y argumentaciones, conformando e integrando lo que procesalmente se denomina traba de la litis; y si bien esta cuestión fue tratada correctamente en la sentencia de Primera Instancia, en cambio la Cámara soslayó completamente su análisis.- - - - - - - - - - - - - - - -----Por otra parte la recurrente alega que la sentencia de Cámara se encuentra viciada por absurdidad y arbitrariedad manifiesta, específicamente en la interpretación de las constancias de la causa. Sostiene al respecto que la alegada absurdidad reside fundamentalmente en que el Tribunal de grado, debido a un grosero error en la aplicación de la prueba indiciaria al sub lite, se aleja de lo que razonablemente la lógica, la experiencia y el sentido común, hacen deducir de///.- ///2.-los elementos probatorios que fueron producidos en esta causa. Además advierte que el Tribunal sentenciante exige desmesuradamente que la prueba testimonial arroje certeza absoluta sobre hechos que deben ser rodeados en el contexto de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y llevados al ámbito de las normas que rigen la prueba indiciaria; y que la prueba testimonial en el caso sub examine no debe adoptarse como una prueba que acredite un hecho concreto, sino como una fuente indiciaria que unida a otras pruebas y dependiendo de un ejercicio de orden lógico, admitan la existencia del hecho principal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En este orden, entiende que la prueba testimonial no debe adoptarse como una prueba concluyente y directa, sino como un hecho (indicio) que en conexión al aporte de otros datos permite deducir que la mujer que frecuentaba el señor F. quien, según los testigos, estaba embarazada- se correspondía con la señora B.; y si unimos este factum aplicando las leyes de la lógica, la sana crítica y las máximas de la experiencia- al hecho de que, una vez producida la separación de hecho (06.11.2002) nueve meses más tarde nace (el 06.08.2003) R. G. F., hija del actor, es objetivamente presumible que antes de los nueve meses de gestación, el actor reconvenido haya mantenido un vínculo afectivo-amoroso y sexual con la señora B., lo que nos indicaría que la relación F.-B. se llevaba a cabo estando vigente el vinculo matrimonial, en abierta violación al deber de fidelidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Finalmente la casacionista se agravia de que la sentencia en examen ha violado el principio iura novit curia, ya que///.- ///.-de las declaraciones testimoniales producidas, las que acreditaron que al actor se lo veía con otras mujeres, la Cámara aún cuando no tuvo por acreditado el adulterio- tenía la obligación de calificar jurídicamente los hechos descriptos en la órbita de las injurias graves (art. 202, inc. 4* del Código Civil).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Ingresando al análisis del recurso de casación de la parte demandada-reconviniente en los presentes autos, por una cuestión de orden metodológico, procederé a tratar los agravios de la recurrente sobre violación del deber de fidelidad (adulterio), que la Cámara, a contrario de la sentencia de Primera Instancia no tuvo por configurada como causal de divorcio en el caso de marras.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sentado lo expuesto, y advirtiendo que, en relación con la configuración de la causal de adulterio, en el supuesto de autos se entrecruza la separación de hecho y el deber de fidelidad de los cónyuges, resulta oportuno aclarar algunos conceptos sobre tal cuestión. En este sentido es dable recordar que existe un abanico importante de opiniones sobre la materia sub-examine. Así, por una parte, la concepción tradicional, sostiene el criterio jurisprudencial y doctrinario que afirma la subsistencia del deber de fidelidad después de la separación de hecho, aún cuando ésta sea convenida, por lo cual una sola relación sexual extramatrimonial durante la separación fáctica es suficiente para configurar el adulterio, puesto que este deber no nace de la cohabitación sino del vínculo matrimonial, es un efecto del matrimonio, por lo cual mientras éste subsista, ambos esposos se deben fidelidad. (Se enrolan en esta///.- ///3.-posición: Mazzinghi, Jorge. A. “Los temas de familia en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, E.D., 205-918; D\'Antonio, Daniel en Méndez Costa- D\'Antonio, Derecho de Familia, T* II, pág. 26; Vidal Taquini, C. H., Matrimonio Civil, coment. Art. 198, Nº 5, p. 215, y coment. Art. 207, Nº 4, ps. 462/463; entre otros con distintos matices de rigurosidad).- - - -----En el otro extremo, se encuentra la tesis de la no subsistencia, que sostiene que la fidelidad conyugal cesa con la separación de hecho de los cónyuges. Quienes sostienen este criterio, consideran que la motivación de los arts. 20, 211 y 3574 del Código Civil, que sancionan la violación del deber de fidelidad después de la separación personal por vivir en concubinato el cónyuge inocente, o incurrir en injurias graves hacia el otro cónyuge, se encuentra en el deber de reciprocidad y en el principio ético de solidaridad que enlaza al cónyuge beneficiario de las prestaciones allí contempladas con el cónyuge obligado a las mismas, lo cual excede toda consideración vinculada con la exclusividad del trato sexual o la fe conyugal; por ello se explica que el cónyuge inocente del divorcio vincular, que no está obligado a la fidelidad, pierda, no obstante, el derecho alimentario si vive en concubinato o incurre en injurias graves hacia el cónyuge alimentante. El deber de fidelidad debe concordar estructuralmente con el resto de los deberes conyugales, especialmente con el de cohabitación y débito conyugal, de tal modo que la ausencia consensuada del cumplimiento de estos dos últimos tiende a relativizar y hacer desaparecer el deber de fidelidad. Existe una variante mayoritaria de esta tendencia, que propicia la extinción del/// ///.-deber de fidelidad como consecuencia de la separación de hecho y exige que la separación de los cónyuges lleve un tiempo razonable; se sustenta en que quien tolera una separación de hecho prolongada, se sostiene en esta tendencia, y luego pretende un divorcio por la causal de injurias graves o de adulterio por hechos posteriores a la separación, se vuelve contra sus propios actos e incurre en abuso del derecho. (Se enrolan en esta línea: Zannoni, E. A. Derecho de Familia, t* 1, Nº 332; Higthon, Elena, Fidelidad ¿hasta cuando?, en Revista de Derecho de Familia, 2000, Nº 16, ps. 37 y ss.; Cifuentes, Santos, Sobre la fidelidad conyugal de los separados, L.L. del 22.6.2005; Azpiri, J. Derecho de Familia, ps. 125/127; Cechile, Ana María, Los deberes matrimoniales durante la separación de hecho, en J.A. 2003-III-609; entre otros).- - - - - - - - - - - -----En el término medio entre las dos posturas anteriores se encuentra la denominada tesis intermedia, la que sostiene que el deber de fidelidad cesa, en rigor, a los tres años de producida la separación de hecho, porque cumplido ese plazo de acuerdo al articulo 214, inc. 2* del Código Civil, los cónyuges quedan habilitados para obtener el divorcio vincular y contraer nuevamente matrimonio, con lo cual la ley legitima la posibilidad de una nueva unión. El deber de fidelidad también se extinguirá tres años después de quedar firme la sentencia de separación personal, puesto que cualquiera de los esposos puede, vencido ese plazo, pedir la conversión en divorcio vincular. (Sostienen este criterio: Borda, Guillermo A., “Separación de hecho y deber de fidelidad”, en L.L., 1996-B-893); Bosch Madariaga (h), Alejandro, “Causales múltiples en el///.- ///4.-divorcio. Daño Moral, en L.L., 2005-E-842; entre otros). Por último existe una tesis según la cual la vigencia del deber de fidelidad depende de lo que hayan convenido los cónyuges. Sostienen que la fidelidad es una materia sujeta al poder de disposición de los cónyuges, por lo tanto su violación no tendría consecuencias jurídicas si los cónyuges hubiesen convenido liberarse de tal deber; y el adulterio, en ese supuesto, no podría ser alegado como causa de divorcio. Se funda en el art. 19 de la Constitución Nacional. (En doctrina, Famá, María V. y Revesin, Moira, “La autonomía de la voluntad y el deber de fidelidad exigible entre cónyuges”, en Libro de Ponencias a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario 2003, t. II, ps. 130 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - -----Ahora bien, desarrollada esta síntesis de los distintos criterios sobre la materia en examen, y llevándolos al caso de autos, podemos observar que en las instancias precedentes se ha juzgado el presente caso desde la tesis de la no subsistencia del deber de fidelidad a partir de la separación de hecho. En efecto, en la sentencia de Primera Instancia si bien en principio parecería que se ciñe al criterio intermedio, luego en el análisis particular del caso se vuelca por el de la no subsistencia. En cambio la Cámara, de modo uniforme, sin vacilar, se inscribe en la doctrina de la no subsistencia, que además de ser la que en los últimos años ha ido ganando cada vez más espacio, es también la que se condice con el nuevo proyecto de reforma del Código Civil que busca simplificar los trámites en este sentido, ya que, de aprobarse, bastará la voluntad de uno sólo de los cónyuges, sin necesidad de que exista mutuo///.- ///.-acuerdo, para concretar la separación. En suma, se ha aplicado correctamente uno de los criterios de interpretación de la normativa que regula el deber de fidelidad de los cónyuges, con lo cual en este punto no se puede atribuir una errónea aplicación del derecho a la sentencia sub-examine, tal como lo pretende la recurrente.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Al respecto, en un fallo de la Suprema Corte de Mendoza, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha señalado que el art. 198 del Código Civil contiene un principio incontrovertiblemente valioso mientras los cónyuges conviven. Pero cesada la convivencia, su aplicación sin matices provoca preguntas que resultarán difíciles de contestar con razonabilidad por la tesis de la permanencia del deber. Es que el derecho debe adecuarse a la naturaleza de las cosas y a la lógica de lo razonable; las categorías jurídicas deben ser traídas a la realidad sin que nos asuste tener que adecuarlas a su relatividad. Así argumentó, la naturaleza del débito conyugal (si integra el deber de fidelidad o el de cohabitación), están estrechamente vinculadas a la separación de hecho. En efecto, el deber de fidelidad no sólo supone no tener relaciones con un tercero, sino también darse al débito con el cónyuge durante la convivencia. Ahora bien, la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen de la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso no puede///.- ///5.-imputarse al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente, un cónyuge tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación. ¿Puede la ley argentina pretender que todas las personas separadas de hecho estén sujetas al voto de castidad? La ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del art. 19 CN., aparecería violada si se considera como necesario al convertirse en ermitaño o mantenerse solitario. (Conf. Suprema Corte de Mendoza, Sala I, 11/3/2003, LLGran Cuyo 2003-868, del voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci).- - - -----Otra cuestión a analizar es el planteo efectuado por la recurrente acerca de la absurdidad y arbitrariedad en la interpretación de las constancias de la causa, y precisamente en el error de la Cámara en la aplicación de la prueba indiciaria al sub lite. Sobre tal cuestión hay que decir que el criterio doctrinal y jurisprudencial es prácticamente unánime en cuanto sostiene que la prueba del adulterio, ante la imposibilidad de una prueba directa en la generalidad de los casos, pues las relaciones sexuales extramatrimoniales se realizan en la mayor intimidad, se produce por medio de presunciones graves, precisas y concordantes, o sea, se demuestran hechos o circunstancias indiciarias de las cuales el Juez puede deducir lógicamente la existencia del hecho principal, el adulterio, generando en su ánimo la certeza moral de su existencia. Debe llevar///.- ///.-razonablemente al magistrado la plena y segura convicción sobre la realidad de la relación adulterina que excluya toda duda. Es decir, se deben acreditar hechos que sometidos a una apreciación racional conducen a la inequívoca conclusión de que el adulterio se produjo; en caso de duda, no se lo debe tener por acreditado. (Conf. Méndez Costa-Ferrer-D\'antonio, Derecho de Familia, T* III-A, págs. 177/178). También se ha dicho que: “La prueba del adulterio es el problema que suele plantear mayores tropiezos en la práctica. El obstáculo reside en que las conductas configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen por lo común- en la intimidad y al abrigo de la mirada de terceros, circunstancias que -en la mayoría de los casos- tornan casi imposible la prueba directa. En su defecto se admite la demostración de los hechos tipificantes de la falta por medio de indicios que permitan al juez llegar a la certeza moral de la consumación del adulterio. Tales presunciones deben ser graves, precisas y concordantes, según reza uniformemente la doctrina nacional y extranjera y nuestra jurisprudencia anterior y posterior a la Ley 23.515.” (Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. T* 1B, págs. 130/131).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Entonces, si examinamos la sentencia de Cámara en el contexto de estos principios, se puede advertir que los sentenciantes efectuaron un exhaustivo análisis de la prueba de autos de conformidad con los mismos, sin que se advierta que en tal valoración se halla exigido como lo planteara la demandada-reconviniente- que la prueba testimonial arroje certeza absoluta sobre los hechos que se pretendían probar en autos. Es decir,/// ///6.-a contrario de lo sostenido por la recurrente, la Cámara no tomó a las testimoniales como una prueba concluyente y directa, sino que analizándolas como pruebas indiciarias, llegaron a la conclusión de que no formaron en los magistrados una segura convicción de la realidad de los extremos alegados; además se debe tener en cuenta que la entidad moral que posee esta causal no permite basar su acogimiento en livianas inferencias que no encuentran un serio y sólido sustento en el juicio, máxime aún cuando como sostiene la mayoría de la doctrina- en caso de duda, no se la debe tener por acreditada.- -----En definitiva, no se advierte que en autos se haya configurado la existencia de absurdo, pues tal vicio lógico es el que lleva al juzgador a conclusiones claramente insostenibles o abiertamente contradictorias, anomalías que deben ser objeto de invocación eficaz y acabada demostración; y lo decidido en la sentencia sub-examine, de ningún modo carece de todo asidero lógico y jurídico, como para que pueda ser tachada de absurdidad. Asimismo, tal vicio no consiste en la simple enunciación de un juicio de valor sobre los hechos, distinto al del sentenciante de grado, ni tampoco en la opinabilidad que el recurrente le atribuya a las conclusiones fáctico - probatorias del fallo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En lo que respecta a los otros agravios del recurso sub-examine violación de los principios de congruencia y iura novit curia- se observa, en principio, que ambos se relacionan directamente con la alegada falta de tratamiento por parte de la Cámara de la causal de injurias graves esgrimida por la demandada en la reconvención. Ahora bien, tampoco se///.- ///.-advierte que el análisis de esta cuestión haya sido soslayado completamente por la Cámara, como señala la recurrente; sino que en la sentencia recurrida se ha tenido en consideración esta causal cuando se señala que: “En autos no se han probado tales indicios, ya que no existe un hecho del cónyuge actor que constituya una causal de divorcio...” (fs. 108 vta.); o cuando se dijo: “...votaré por hacer lugar al recurso interpuesto por el actor, revocando parcialmente la sentencia de Primera Instancia, manteniendo la declaración de divorcio entre M. A. F. y N. E. S., cambiando su causal subjetiva de adulterio e injurias del art. 202, inc. 4* del Código Civil, por la causal objetiva del art. 214, inc. 2* del Código Civil, es decir por la separación de los nombrados por más de tres años sin voluntad de unirse, dado que no se encuentra acreditado que el actor haya cometido adulterio o provocado injurias graves en la persona de la demandada reconviniente...” (fs. 109). Con lo cual en este contexto no se evidencia menoscabo alguno al principio de congruencia, y menos aún al principio iura novit curia.- - - - - -----No obstante lo aquí expuesto, no se puede dejar de advertir que en el caso de autos la separación de hecho de los cónyuges data del mes de noviembre de 2002, y la invocación de las causales de culpabilidad, por la esposa, recién se articulan en agosto de 2009. Esto significa que durante casi siete años quien se dice afectada permaneció en absoluto silencio, dejando de ejercer los derechos y consistiendo de modo tácito una situación que no le era desconocida, para luego en la reconvención intentar introducir de modo sagaz- estas causales subjetivas. Al respecto resulta oportuno traer un fallo de la Cámara///.- ///7.-Nacional de Apelaciones Civil (Sala B), donde el doctor Mizrahi, al analizar un supuesto como el de autos señala: “Me parece evidente, entonces, que aunque demos por supuesto que la ruptura de la unión fue unilateral de parte del actor, no cabe duda de que después se incorporó la adhesión tácita de la Sra. L. Es que estimo que ésta no ha ejercido sus derechos en tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyugal -y los vínculos extramatrimoniales anudados por su esposo- con lo que su conducta, en la realidad, ha importado una coincidencia en la voluntad de separación. Más aún, aunque se entendiera que el hecho cuestionado -el vínculo del actor con otra mujer- fuera anterior o contemporáneo a la ruptura de la convivencia, considero que tampoco debe ser admitido como causal de adulterio cuando la reconviniente ha ejecutado actos que implicaron una suerte de consentimiento con el comportamiento abdicativo que pudo haber llevado su consorte. Respecto de la cuestión que se acaba de analizar, una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial se ha pronunciado en el mismo sentido. (Ver Ogayar y Ayllon, Tomás, \'Separación de hecho entre los cónyuges. Efectos que produce\', Ed. Reus, Madrid, 1971, ps. 37 y 38; Hernández Ibañez, Carmen, \'La separación de hecho matrimonial\', Revista de Derecho Privado, Madrid, 1982, ps. 15 a 17; Escribano, Carlos \'La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho\', LA LEY, 1988-D, 1609; Méndez Acosta, José M., Tamini, Martín A., \'Matrimonio, separación y divorcio\', Ed. Bias, Bs. As. 1987, ps. 107 y 108; Zannoni, Eduardo A., \'La separación de hecho como causal de divorcio\', en “Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda”, Ed. La Ley, Bs. As.,///.- ///.-1985, p. 369; Vidal Taquini, Carlos H., \'Las causales objetivas de separación personal y divorcio\', en Zannoni, Eduardo A., Ferrer, Francisco A. M., Rolando, Carlos H. (coords.), \'Derecho de Familia\', Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1990, p. 161; Zannoni, Eduardo. A., Bíscaro, Beatriz R., \'Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho\', JA, 1995-III-355; Bíscaro, Beatriz R., \'Deberes y derechos patrimoniales durante la separación de hecho\', LA LEY, 1993-E, 16; CNCiv., Sala A, del 5/5/1995, ED, 166-322; íd., del 13/12/1996, ED bol. Nº 1/1997, p. 35; íd., Sala C, del 11/10/1994, ED, 165-330; íd. Sala M, del 30/9/1994, JA, 1997-I-135, secc. índice, Nº 29; íd., Sala K, del 16/10/1998, LA LEY, 1999-D, 567; íd., Sala B, del 6/5/1999, LA LEY, 2000-B,360, voto del Dr. López Aramburu; íd., Sala J, del 3/7/1990, LA LEY, 1993-A, 80; mi obra \'Familia, matrimonio y divorcio\', 2* Edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 507). Desde otra perspectiva, soy de la opinión que el agravio del actor apelante merece ser receptado por la aplicación en el presente caso de la doctrina de los propios actos, la que tiene el carácter de norma jurídica o principio de derecho según el art. 16 del Código Civil. Claro está que, para mi concepto, contraría el ordenamiento jurídico quien ejerce una conducta incompatible con una anterior conducta propia deliberadamente adoptada. La buena fe y el principio de rectitud y honradez impide que se observen actos que ya se han convalidado (ver Zannoni,, Eduardo A. - Bíscaro, Beatriz R., \'Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho\', JA, 1995-III-355; Bíscaro, Beatriz R., \'Deberes y derechos///.- ///8.-patrimoniales durante la separación de hecho\', LA LEY, 1993-E, 16; Aréchaga, Patricia V., \'¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?\', LA LEY, 1996-B, 43; Callegari, Mariana G., Mainard, Claudia B., Schapira, Verónica G., \'La autonomía de la voluntad en el cumplimiento de deberes y en el ejercicio de derechos en el matrimonio\', JA 1995-I-984; CNCiv., Sala D, del 8/6/1983, ED, 105-421; íd., Sala F, del 22/6/1983, ED, 105-358; íd., Sala G, del 19/12/1984, ED, 113-655; íd., Sala L, del 15/12/1994, LA LEY, 1996-B, 44, voto del Dr. Polak; CNCom., Sala A, del 15/3/1985, ED, 114-197; mi obra \'Familia, matrimonio y divorcio\', 2* Edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 508). Y esto es lo que ha sucedido en autos.” (CNCiV, Sala B, 27/11/2007, in re: “M., H. A. y L., M. C.”, Cita On Line AR/JUR/7883/2007).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En comentario a este fallo el Dr. Morello, ha dicho que: “Lo objetivo desplaza a las causales subjetivas. La quiebra de la convivencia conyugal sin voluntad de unirse elevada a motivo autónomo y suficiente para legitimar el divorcio. Es la que invocó, en solitario, el esposo actor: la esposa reconvino por las dos subjetivas. Centrado el punto axial, la demostración (Taruffo) de la separación queda acreditada con certeza suficiente y emerge como el pilar básico del divorcio. No es necesario en su campo de comprensión hurgar el mundo atormentado de los cónyuges, muy difícil de \'fotografiar\' (Mazeaud) en los folios de un expediente judicial. A diferencia de la sentencia de primer grado que consideró más atinente abordar primero las causales subjetivas (incorporadas en la reconvención) el doctor Mitzrahi invirtió el orden y se replegó a la causal///.- ///.-objetiva. Sus coherentes razonamientos desnudan hoy a la figura de la separación que queda diseñada con palpable realismo en las márgenes que el ordenamiento no sólo argentino exhibe en su torso y modo de jugar en la suerte del connibium. Si basta los elementos objetivos qué necesidad como regla o principios de involucrarse en hipótesis subjetivas de culpabilidad? Aquellos se autoabastecen, portan suficiente energía para decidir el caso sin operar con la condición que uno o ambos esposos sean \'culpables\'. Probada suficientemente la interrupción de la cohabitación y el plazo respectivo, la demanda tiene que ser admitida. Dos ilustrativas y oportunas transcripciones de los maestros Guillermo A. Borda y Diez Picazo y Guillón traen luz a la escena y recomiendan que el expediente no debe ser el espejo de la gran masa de pequeños y mezquinos hechos que buscara fisgonear en los escondidos pliegues de la vida conyugal. Esto profundiza las heridas y los resentimientos que se expanden a todo el grupo afectado. (...) Lo que más nos convence de la lógica y exhaustiva fundamentación es la primacía que se otorga en el voto, insistir acerca del derecho a la privacidad el más bello y valioso de los Derechos Fundamentales que cubre el arbotante y razón decisiva en la valoración del presente de querer someter al separado de hecho a una veda absurda como sería la \'imposición coactiva de una inconcebible abstinencia sexual\' (consid. VI, cit.). (...) Los consectarios de tan importante decisión ponen, valientemente, en la vanguardia del estudio del divorcio en un emplazamiento especial del mapa de las causales de ese distracto. No ensordina a las subjetivas que \'perturban\' la paz social, el honor y///.- ///9.-la privacidad. Da si una nueva y funcional entonación a la causa objetiva; pondera las valoraciones del tiempo presente y recoge con equilibrio la necesidad de brindar respuestas justas y efectivas a fenómenos reales de la vida cotidiana. El catedrático español Luis Díez-Picazo, recordado en la sentencia de la Alzada hace más de treinta años advertía que no cabe detener el progreso ni persistir en un status de visiones superadas o en trance de superación: \'Se degrada la idea de prudencia, agregaba, cuando se la quiere hacer sinónimo de cautela, de precaución o de ritmo despacioso. La prudencia verdadera y clásica es una virtud humana que consiste en una consciente utilización de los medios más convenientes y ajustados para la consecución de los fines propuestos. Pues bien, concluía, es claro que cuando lo exijan así las condiciones, lo prudente puede ser la audacia o la anticipación. Aunque quisiéramos considerar a algunos conceptos: no tendríamos más remedio que admitir algún cambio en nuestras ideas y criterios. La experiencia histórica (\'Sejean\', CS, 1986 LA LEY, 1986-E, 648) es una evidencia de mudanzas y de progreso jurídico\'. La actividad serena quizá sea la de penetrar a fondo, sin perjuicios, en estos pronósticos y anticipaciones, que, seguramente, serán las verdades del mañana.” (Morello, Augusto M., “Lectura moderna de la separación de hecho entre cónyuges”, LA LEY 03/11/2008, 7-LA LEY 2008-F, 380).- - - - - - - - - - - - -----En definitiva, de conformidad a lo aquí expuesto, considero que deberá rechazarse el recurso incoado por la parte actora; y en consecuencia confirmar la sentencia de Cámara de fs. 103/110. MI VOTO por la NEGATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - -///.- ///.-A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique José Mansilla dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO a los fundamentos expuestos en el voto del doctor Barotto, VOTANDO en IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Atento la coincidencia de los votos precedentes, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la segunda cuestión el señor Juez doctor Sergio Mario Barotto dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la demandada reconviniente a fs. 119/163. II) Imponer las costas a la recurrente perdidosa (art. 68 del CPCyC.). III) Regular los honorarios profesionales, por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, al doctor Daniel Faustino Lucero, en el 25% y a los doctores Hugo Carlos Sainz y Leonardo Gaspar Peñalba, en forma conjunta, en el 30%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados por la Cámara en el Punto IV de fs. 109 vta./110 a cada representación por las actuaciones desarrolladas en Primera Instancia (art. 15 L.A.). ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique José Mansilla dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO a la solución propuesta en el voto que antecede.- - A la misma cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - -///.- ///10.-ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - -----Por ello, EL SUPRIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de casación interpuesto por la demandada reconviniente a fs. 119/163 de las presentes actuaciones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Imponer las costas a la recurrente perdidosa (art. 68 del CPCyC.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Regular los honorarios profesionales, por sus actuaciones en esta instancia extraordinaria, al doctor Daniel Faustino Lucero, en el 25% y a los doctores Hugo Carlos Sainz y Leonardo Gaspar Peñalba, en forma conjunta, en el 30%; todos a calcular sobre los emolumentos regulados por la Cámara en el Punto IV de fs. 109 vta./110 a cada representación por las actuaciones desarrolladas en Primera Instancia (art. 15 L.A.).- - - - - - - - - - - - - - Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. FDO. SERGIO M. BAROTTO JUEZ - ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ - EN ABSTENCION (ART. 39 L.O.) - ANTE MI: ELDA EMILCE ALVAREZ SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.- TOMO: II SENTENCIA Nº 63 FOLIO Nº 287/296 SECRETARIA: I |
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